Chronique de droit privé (juillet à décembre 2022)

À la mémoire de mon père

1. Pour célébrer dans la bonne humeur, qu'il ne faut jamais perdre, les dix ans de cette chronique, commençons par une petite devinette : quel est le rapport entre, d'une part, un associé exclu à son corps défendant d'une société par actions simplifiée (SAS) et, d'autre part, un homme transgenre (c'est-à-dire, pour les moins rompus d'entre nous à la postmodernité, une femme devenue un homme à l'état civil, mais qui a conservé ses organes sexuels féminins) qui souhaite recourir à une assistance médicale à la procréation (AMP) que la récente « loi bioéthique » du 2 août 2021, malgré toutes ses largesses, lui refuse ? Seconde devinette : quel peut bien être le point commun entre, d'un côté, un mandataire judiciaire que la loi empêche d'exercer la profession d'avocat et, d'un autre côté, un patient en fin de vie que son médecin souhaiterait laisser mourir, alors même que cette personne avait clairement exprimé sa volonté que tout soit mis en œuvre pour qu'elle survive lorsque ses jours seraient en danger ? Poser ces questions au sein de cette chronique, consacrée aux décisions rendues par le Conseil constitutionnel au cours du second semestre de l'année 2022, c'est évidemment y répondre, comme les sages ont précisément été invités à le faire dans quatre des décisions que nous nous apprêtons à examiner. Le droit, même dans sa seule dimension contentieuse, c'est décidément toute la vie ! Au-delà de l'extrême diversité des sujets abordés, ces décisions du Conseil présentent un point commun plus terre à terre, qui n'est peut-être pas une simple coïncidence : toutes ces QPC ont en effet abouti à des décisions de conformité des dispositions législatives contestées aux droits et libertés fondamentaux que garantit la Constitution. Faut-il y voir autant de manifestations de la prudente réserve du Conseil - qui rappelle si souvent qu'il ne dispose pas d'un pouvoir d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ? Faut-il plutôt stigmatiser un manque de rigueur des juges ordinaires, fussent-ils suprêmes, dans leur rôle de filtrage des QPC, en réponse à l'imagination débordante des requérants ou de leurs conseils juridiques ? Faut-il craindre un manque de sévérité de la part des sages qui pourrait conduire à un dépérissement de la QPC - ainsi que le faible nombre de saisines du Conseil depuis le mois de novembre 2022 pourrait le laisser supposer ? On laissera au lecteur le soin de se forger sa propre opinion, à peine orientée par nos soins, au terme de la lecture des développements qui vont suivre. Mais un constat objectif peut d'ores et déjà être effectué : parmi la douzaine de décisions semestrielles intéressant le droit privé, une seule censure est prononcée⁽¹⁾, dont l'effet dans le temps est au surplus reporté d'un an, sans que le requérant soit admis par les sages à en tirer bénéfice... Voilà qui ne devrait pas être de nature à déclencher les ardeurs des plaideurs qui investissent du temps et de l'argent dans la QPC. L'exposé de ces décisions suivra un plan désormais bien rodé, qui renvoie à l'architecture même du droit privé, comme l'illustrent les faits des affaires qui viennent d'être évoquées : l'« être » en premier lieu (droit des personnes et de la famille), les « avoirs » en second lieu (droit économique).

2. La décision n° 2022-1005 QPC du 29 juillet 2022, Mme Marie D.⁽²⁾, a conduit le Conseil constitutionnel à apprécier la conformité aux droits et libertés fondamentaux de l'article 909 du Code civil qui pose certaines incapacités spéciales de recevoir à titre gratuit bien connues des civilistes. Il n'est pas fréquent qu'une aussi noble disposition du Code civil, dont les origines, sinon la lettre, remontent à 1804, soit ainsi soumise à l'appréciation des sages. Mais que les contempteurs de la fondamentalisation du droit se rassurent : c'est à peine si ce coup d'épée constitutionnel - fondé sur le respect des conditions d'exercice du droit de propriété qu'implique l'article 2 de la Déclaration de 1789 (paragr. 3) - a fait frémir les eaux calmes de notre véritable Constitution, comme disait joliment le doyen Carbonnier : notre Constitution civile. Il n'était pourtant pas exclu que la manœuvre puisse virer à l'estocade, si l'on veut bien se souvenir que le Conseil a récemment censuré des dispositions plus récentes, mais dont l'inspiration était similaire, au sein du Code de l'action sociale et des familles (CASF ; décision n° 2020-888 QPC du 12 mars 2021⁽³⁾). Selon le premier alinéa de l'article 909 du Code civil, « les membres des professions médicales et de la pharmacie, ainsi que les auxiliaires médicaux qui ont prodigué des soins à une personne pendant la maladie dont elle meurt ne peuvent profiter des dispositions entre vifs [donations] ou testamentaires [legs] qu'elle aurait faites en leur faveur pendant le cours de celle-ci ». La finalité de cette vieille incapacité de jouissance⁽⁴⁾ est aussi claire qu'a priori louable : comme l'indique le Conseil, il s'agit d'« assurer la protection de personnes dont [le législateur] a estimé que, compte tenu de leur état de santé, elles étaient placées dans une situation de particulière vulnérabilité vis-à-vis du risque de captation d'une partie de leurs biens par ceux qui leur prodiguaient des soins » (paragr. 5). Dans l'organigramme du contrôle de constitutionnalité des lois, on doit en déduire que ce texte « poursuit un but d'intérêt général » (paragr. 5 in fine). Mais encore convient-il de vérifier qu'il n'est pas à la source d'une atteinte disproportionnée au « droit de disposer librement de son patrimoine », lequel constitue « un attribut du droit de propriété » (paragr. 4), ainsi que le Conseil a déjà eu l'occasion de l'affirmer⁽⁵⁾, comme un hommage évident à l'abusus que nous a légué le droit romain et qu'exprime depuis 1804 la lettre, cette fois inchangée, du vénérable article 544 du Code civil : « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements »⁽⁶⁾. À peine moins solennel, c'est l'équivalent civiliste du caractère « inviolable et sacré » du droit de propriété qu'énonce l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (DDHC). Dans l'affaire précitée, jugée le 12 mars 2021 (n° 2020-888 QPC), le Conseil constitutionnel avait décidé de censurer certaines dispositions de l'article L. 116-4 du CASF qui créaient une incapacité de défiance irréfragable, semblable à celle de l'article 909, à l'encontre des aides à domicile (en particulier pour les personnes âgées ou handicapées), en raison de son caractère trop général⁽⁷⁾ : peu importait, d'une part, l'état réel de vulnérabilité du disposant, donc sa capacité à consentir une libéralité en connaissance de cause, dès lors que le but de l'aide qui lui était apportée concourait à son maintien à domicile, et peu importait, d'autre part, la nature, l'ampleur et la fréquence des tâches accomplies par la personne frappée par l'incapacité de recevoir. Par comparaison, il n'est guère étonnant que l'article 909 franchisse la barrière constitutionnelle. Outre le fait que l'état de santé de la personne la place ici dans une situation mieux caractérisée de vulnérabilité à l'égard de ceux qui lui prodiguent des soins (intérêt général, paragr. 5 préc.), deux justifications du caractère proportionné de ces dispositions sont mises en avant par le Conseil. La première est certainement la plus convaincante : « L'interdiction contestée ne vaut que pour les libéralités consenties pendant le cours de la maladie dont le donateur ou le testateur est décédé » (paragr. 6). Cette condition restreint le champ d'application du texte et la Cour de cassation veille à son strict respect par les juges du fond⁽⁸⁾, dans la mesure où les textes édictant des incapacités dérogent au principe selon lequel les personnes sont juridiquement capables (art. 902 C. civ.) ; exceptio est strictissimae interpretationis, enseigne-t-on en effet dans nos Universités⁽⁹⁾ ! Le Conseil relève également, seconde justification, que l'interdiction « ne s'applique qu'aux seuls membres des professions médicales, de la pharmacie et aux auxiliaires médicaux énumérés par le code de la santé publique, à la condition qu'ils aient dispensé des soins en lien avec la maladie dont est décédé le patient » (paragr. 6 in fine). On pourrait certes objecter que la liste des professionnels concernés est tout de même longue, surtout depuis les modifications introduites par la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs⁽¹⁰⁾, comme le note le service juridique du Conseil⁽¹¹⁾, par référence au Code de la santé publique qui définit en particulier les auxiliaires médicaux tombant sous le coup de l'article 909 du Code civil. Sont ainsi visés depuis 2007, par exemple, les pédicures-podologues, les ergothérapeutes, les orthophonistes et orthoptistes ou encore les opticiens-lunetiers... L'incapacité de recevoir est-elle justifiée pour ces différentes catégories professionnelles au même titre que pour les médecins, les pharmaciens ou les infirmiers qui sont également frappés, bien entendu, par les dispositions contestées ? Tel est bien le cas à notre sens, dans la mesure où le Code civil exige, comme on l'a vu, que l'intéressé meure de la maladie pour laquelle il était traité par le donataire ou le légataire, comme le soulignent les sages dans leur conclusion : « Ainsi, eu égard à la nature de la relation entre un professionnel de santé et son patient atteint d'une maladie dont il va décéder, l'interdiction est bien fondée sur la situation de vulnérabilité dans laquelle se trouve le donateur ou le testateur à l'égard de celui qui lui prodigue des soins » (paragr. 7). Un patient mal en point n'est-il pas plus proche, en vérité, de son orthoptiste ou même de son opticien que de l'oncologue qui le suit pour un cancer de l'œil⁽¹²⁾ ? Seul le caractère irréfragable de la présomption de captation pourrait peut-être prêter à discussion, comme le soutenait le grief de la requérante (paragr. 2), caractère qui pesa d'ailleurs implicitement dans la balance qui fit pencher la décision n° 2020-888 QPC du côté de la censure. Deux objections viennent cependant à l'esprit : d'une part, la présomption irréfragable (règle de fond déguisée en règle de preuve, comme chacun sait) a le mérite d'éviter des débats aléatoires à l'issue incertaine sur la réalité de l'emprise et de moraliser ainsi préventivement la relation de soins ; d'autre part, le Code civil pose certaines exceptions à l'incapacité (par exemple au profit des membres de la famille du malade)⁽¹³⁾ - exceptions auxquelles le Conseil constitutionnel n'a pas jugé utile de faire référence au titre de son contrôle de proportionnalité, ce qui semble signifier que l'incapacité est justifiée indépendamment de celles-ci, ce qui peut cette fois paraître très discutable... Admettrait-on que le malade ne puisse léguer ses biens à son masseur-kinésithérapeute au simple motif que celui-ci se trouve être son neveu, ou son fils ? On ajoutera que seul était contesté en l'espèce le premier alinéa de l'article 909 du Code civil, si bien que le Conseil ne s'est pas prononcé sur la conformité aux conditions d'exercice du droit de propriété de l'incapacité de recevoir à titre gratuit qui s'applique, dans les mêmes conditions, aux ministres du culte (al. 6). Peut-être les amateurs de droits fondamentaux en augureront-ils une belle passe d'armes à venir entre la protection de la propriété et celle de la liberté religieuse !

3. Moins vénales et plus poignantes sont les revendications dont le Conseil constitutionnel a eu à connaître dans sa décision n° 2022-1022 QPC du 10 novembre 2022, Mme Zohra M. et autres⁽¹⁴⁾, relative aux dispositions du troisième alinéa de l'article L. 1111-11 du Code de la santé publique (CSP), lequel prévoit les conditions dans lesquelles un médecin peut refuser d'appliquer les directives anticipées d'un malade en fin de vie. Depuis la fameuse « loi Kouchner » du 4 mars 2002⁽¹⁵⁾, les dispositions relatives aux atteintes médicales au corps humain - dont le Code civil entend assurer le respect avec force, en son article 16-1⁽¹⁶⁾ - sont dominées par quelques grandes idées, au premier rang desquelles figurent, d'une part, le consentement du malade aux soins et, d'autre part, le rejet de l'acharnement thérapeutique (l'« obstination déraisonnable », selon le vocabulaire législatif). Déclinant ces idées et trouvant son origine dans la non moins fameuse « loi Leonetti » du 22 avril 2005⁽¹⁷⁾, le premier alinéa de l'article L. 1111-11 du CSP dispose que « toute personne majeure peut rédiger des directives anticipées pour le cas où elle serait un jour hors d'état d'exprimer sa volonté. Ces directives anticipées expriment la volonté de la personne relative à sa fin de vie en ce qui concerne les conditions de la poursuite, de la limitation, de l'arrêt ou du refus de traitement ou d'actes médicaux ». Le médecin, que la « loi Leonetti » n'invitait initialement qu'à prendre en compte ces directives, se voit désormais contraint - en principe - de les respecter, donc de les suivre, depuis une loi du 2 février 2016 : « Les directives anticipées s'imposent au médecin pour toute décision d'investigation, d'intervention ou de traitement » (art. L. 1111-11, al. 3). Cette règle est toutefois assortie d'une série d'exceptions dont les deux dernières se trouvaient en l'espèce contestées par les requérantes, principalement sur les fondements du principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine⁽¹⁸⁾ et de la liberté personnelle⁽¹⁹⁾ (paragr. 3) : les directives du patient s'imposent en effet, « sauf en cas d'urgence vitale pendant le temps nécessaire à une évaluation complète de la situation [exception provisoire qui n'était pas contestée] et lorsque les directives anticipées apparaissent manifestement inappropriées ou non conformes à la situation médicale ». En application de l'article 34 de la Constitution, le Conseil rattache d'abord à la compétence du législateur la détermination « des conditions dans lesquelles la poursuite ou l'arrêt des traitements d'une personne en fin de vie peuvent être décidés, dans le respect [des] exigences constitutionnelles » relatives aux « garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques, notamment en matière médicale » (paragr. 8). Comme l'on devait s'y attendre dans un domaine aussi sensible, le Conseil en déduit un contrôle restreint, refusant ainsi, selon la formule consacrée, « de substituer son appréciation à celle du législateur » (paragr. 12)⁽²⁰⁾ : il suffit donc que les règles fixées par la loi ne soient « pas manifestement inappropriées à l'objectif poursuivi » (paragr. 12). À ce titre, les sages décident en quelque sorte - de manière très habile - de renverser la perspective en jugeant que les directives anticipées « sont rédigées à un moment où la personne ne se trouve pas encore confrontée à la situation particulière de fin de vie dans laquelle elle ne sera plus en mesure d'exprimer sa volonté en raison de la gravité de son état⁽²¹⁾. Ce faisant, il a entendu garantir le droit de toute personne à recevoir les soins les plus appropriés à son état et assurer la sauvegarde de la dignité des personnes en fin de vie » (paragr. 11). Loin de porter atteinte à la dignité humaine, la décision du médecin de passer outre les directives du patient (dont la volonté serait considérée comme précaire⁽²²⁾) aurait donc pour objet ou pour effet d'en assurer le respect... Si l'on raisonne sur le cas d'espèce, cette rhétorique peut toutefois paraître un peu oiseuse, puisqu'il ne s'agissait pas, ici, de maintenir en vie un patient souhaitant mourir, ce qui correspond probablement à l'hypothèse la plus fréquente, mais au contraire d'écarter les directives anticipées d'une personne ayant clairement exprimé sa volonté que soient poursuivis les traitements la maintenant en vie. Pour le législateur comme pour le Conseil constitutionnel, y aurait-il des vies qui ne valent objectivement pas (ou plus) la peine d'être vécues, quelle qu'ait été la volonté du patient ? Sous cet angle, la QPC n° 2022-1022 rappelle quelques douloureuses affaires récentes dont les problématiques étaient toutefois bien distinctes : l'affaire Perruche⁽²³⁾, d'une part, et surtout l'affaire Vincent Lambert, d'autre part. Au reste, l'interminable bataille livrée à l'occasion du second contentieux (de 2010 à 2021) a pesé dans le subtil équilibre que le législateur a souhaité instaurer dans ce domaine. La souveraineté du patient, quels que soient les ors dont la loi a entendu la parer, cède devant la décision du médecin sur le fondement de critères flous que dénonçaient les requérantes dans leur grief : « En permettant au médecin de prendre une telle décision lorsque les directives lui apparaissent « manifestement inappropriées ou non conformes » à la situation médicale du patient, ces dispositions ne seraient pas entourées de garanties suffisantes dès lors que ces termes seraient imprécis et confèreraient au médecin une marge d'appréciation trop importante, alors qu'il prend sa décision seul et sans être soumis à un délai de réflexion préalable » (paragr. 3). Sur ce point, le Conseil décide, en une demi-ligne de non-motivation dont il a le secret, que « ces dispositions ne sont ni imprécises ni ambiguës » (paragr. 13)⁽²⁴⁾. À la souveraineté théorique du patient se substituera donc, une fois le moment fatal venu, la souveraineté pratique du médecin qui pourra broyer le tigre de papier que constituent les directives anticipées et juger par conséquent la tentative de maintenir une personne en vie « inappropriée »⁽²⁵⁾. Comme le choc des photos, le poids des mots peut heurter la conscience, si athée, amorale ou politiquement correcte soit-elle. Dans une affaire similaire, où une décision médicale prescrivait également de mettre fin à la vie du patient, l'actualité enseigne pourtant que les « miracles » existent bel et bien⁽²⁶⁾. Un esprit prudent, qui ne serait pas insensible par ailleurs au poids de la dette de la sécurité sociale, pourrait certes soutenir que l'on ne légifère pas sur la foi des miracles ou sur leur espoir... Soit ! On ne niera pas que ces questions sont délicates. Bien sûr, le Conseil constitutionnel prend soin de relever les « garanties » dont la loi a entouré la décision (la sentence, diront certains...) de vie ou de mort que le médecin est appelé à prendre (ou à prononcer...) : celle-ci « ne peut être prise qu'à l'issue d'une procédure collégiale destinée à l'éclairer⁽²⁷⁾. Elle est inscrite au dossier médical et portée à la connaissance de la personne de confiance désignée par le patient ou, à défaut, de sa famille ou de ses proches » (paragr. 14, qui ne fait que reproduire les dispositions du 4^e alinéa de l'article L. 1111-11 du CSP) - garantie minimale, pour la première, et garanties procédurales, pour les suivantes, dont le juge peut être appelé à assurer le respect, de même que peut être contestée en justice l'opportunité de la décision médicale d'arrêt des soins. Il faut d'ailleurs croire - comme le souligne le Conseil constitutionnel dans sa décision - que ce contrôle du juge constitue un élément fondamental, comme le prouvent les faits désolants de cette affaire : la décision médicale d'arrêt des soins, prise à la suite de la procédure collégiale réglementaire, avait été suspendue par le tribunal administratif de Lille, à la demande des sœurs et de l'épouse du patient, en raison de l'existence de directives anticipées rédigées par celui-ci deux ans plus tôt et... qui n'avaient tout bonnement pas été portées à la connaissance de l'équipe médicale⁽²⁸⁾. La loi des hôpitaux ne serait-elle donc pas toujours celle du Code de la santé publique ? Fort heureusement, le Conseil relève ainsi, « en dernier lieu, [que] la décision du médecin est soumise, le cas échéant, au contrôle du juge. Dans le cas où est prise une décision de limiter ou d'arrêter un traitement de maintien en vie au titre du refus de l'obstination déraisonnable, cette décision est notifiée dans des conditions permettant à la personne de confiance ou, à défaut, à sa famille ou à ses proches, d'exercer un recours en temps utile. Ce recours est par ailleurs examiné dans les meilleurs délais par la juridiction compétente aux fins d'obtenir la suspension éventuelle de la décision contestée » (paragr. 15). Sur ce point, le Conseil constitutionnel avait déjà eu l'occasion de valider les dispositions du CSP⁽²⁹⁾ relatives à la procédure collégiale préalable à la décision de limitation ou d'arrêt des traitements d'une personne hors d'état d'exprimer sa volonté, dans l'hypothèse (théoriquement différente) où celle-ci n'avait pas laissé de directives anticipées. Par cette décision n° 2017-632 QPC du 2 juin 2017⁽³⁰⁾, les sages avaient cependant formulé des réserves d'interprétation fondées sur le droit à un recours juridictionnel effectif (déc. n° 2017-632 QPC, paragr. 17) pour exiger que la décision médicale puisse être contestée en justice, comme le prévoyait la loi, dans des conditions et des délais propres à garantir l'efficacité de l'intervention du juge judiciaire ou administratif⁽³¹⁾. Le rejet des griefs sur le fond (identiques à ceux de la présente décision) était donc compensé, d'une certaine façon, par cette mise en valeur des garanties procédurales. Dans sa décision n° 2022-1022 QPC, le Conseil constitutionnel n'a pas cru devoir renouveler de telles réserves. Qu'il soit ou non satisfaisant pour la majorité de nos concitoyens, le Conseil constitutionnel n'a pas souhaité remettre en cause le « paternalisme médical »⁽³²⁾ que conforte toujours notre droit. Sans doute cette vision des choses est-elle aujourd'hui encore ancrée dans les esprits français, même si le piédestal sur lequel étaient jadis placés les professionnels de santé a bien vacillé depuis quelques décennies. Qu'on se souvienne, par exemple, de cette position du Conseil d'État ayant décidé, voilà plus de vingt ans, au lendemain de la « loi Kouchner », d'imposer une transfusion sanguine à une personne qui s'y était refusée en raison de ses convictions religieuses⁽³³⁾. À l'heure où une « convention citoyenne » (comme il est « macroniquement » convenu de dire)⁽³⁴⁾ a été constituée pour réfléchir (?) à une éventuelle consécration de l'euthanasie dite « active » en droit français⁽³⁵⁾, gageons que ces dramatiques situations n'ont pas fini de faire couler des flots d'encre législative, constitutionnelle, judiciaire et administrative dans les années à venir. Ainsi le Conseil d'État vient-il par exemple de refuser de renvoyer une étrange QPC qui ne contestait pas une disposition législative en vigueur, mais qui, sous couvert d'incompétence négative, demandait au juge constitutionnel d'enjoindre au Parlement de légiférer pour consacrer un « droit à mourir dans la dignité » (CE, 10 octobre 2022, n° 465977)⁽³⁶⁾...

4. Il devrait au reste en aller de même sur le sujet, à peine moins délicat, abordé par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2022-1003 QPC du 8 juillet 2022, Association Groupe d'information et d'action sur les questions procréatives et sexuelles⁽³⁷⁾. La stupéfiante question à laquelle devaient ici répondre les sages trouve ses origines dans le mouvement contemporain de libéralisation tous azimuts du droit des personnes : un homme peut-il avoir recours à une insémination artificielle en vue de porter et mettre au monde un enfant ? Cette curiosité biologico-légale a été rendue possible par le rapprochement de deux lois récentes entendant satisfaire aux revendications sociales des un(e)s et des autres : d'une part la loi du 18 novembre 2016 qui autorise le changement de la mention du sexe dans les actes de l'état civil sans que le transsexuel ait irréversiblement perdu ses organes génitaux « originels », donc ses « capacités gestationnelles »⁽³⁸⁾ (comme l'exigeait auparavant la Cour de cassation⁽³⁹⁾) et, d'autre part, la « loi bioéthique » du 2 août 2021 permettant à une femme seule de recourir à la procréation médicalement assistée (AMP désormais). Contrairement à ce que l'on pouvait attendre, l'argument tiré d'une discrimination n'est point venu des couples d'hommes (ou des hommes seuls) souhaitant recourir aux services d'une « mère porteuse » (ce que continue d'interdire l'article 16-7 du Code civil), mais de la situation des femmes devenues des hommes à l'état civil qui se trouvent toujours en capacité anatomique et biologique de concevoir et mettre au monde des enfants, faute d'avoir subi une opération chirurgicale ou un traitement de « virilisation »⁽⁴⁰⁾. L'association requérante faisait ainsi grief à l'article L. 2141-2 du CSP « de priver de l'accès à l'assistance médicale à la procréation les hommes seuls ou en couple avec un homme, alors même que ceux d'entre eux qui, nés femmes à l'état civil, ont changé la mention de leur sexe, peuvent être en capacité de mener une grossesse. Ce faisant, elles institueraient une différence de traitement injustifiée entre les personnes disposant de capacités gestationnelles selon la mention de leur sexe à l'état civil. Elles seraient ainsi contraires aux principes d'égalité devant la loi et d'égalité entre les hommes et les femmes » (paragr. 2). Cette discrimination très potentielle avait bien été envisagée lors des travaux préparatoires de la « loi bioéthique » de 2021, comme le souligne le commentaire du service juridique du Conseil : « Il serait paradoxal (...) que l'identité d'une personne à l'état civil en vienne à créer une discrimination » au détriment des hommes transgenres qui seraient placés devant un douloureux « dilemme », lequel serait grosso modo le suivant : soit demander leur changement de sexe à l'état civil pour mettre celui-ci en harmonie avec leur sexe psychologique et psychosocial, au prix de ne plus pouvoir recourir à une AMP dans le futur en raison des dispositions contestées du CSP, soit patienter d'avoir un enfant en tant que femme alors qu'ils se considèrent comme des hommes et n'aspirent qu'à le devenir juridiquement⁽⁴¹⁾ ; aussi avait-il été proposé d'étendre l'AMP « à toute personne en capacité de porter un enfant », indépendamment - ou prétendument indépendamment - de leur sexe. Comme l'avait pressenti M. Libchaber voilà quelques années, dans le sillage de la « loi Taubira » du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, il n'y aurait plus ni homme ni femme, mais seulement des individus juridiquement asexués⁽⁴²⁾. Le Gouvernement siffla toutefois la fin de la récréation lors des débats parlementaires : « L'ensemble de ces amendements a fait l'objet d'un avis défavorable du Gouvernement, qui (...) a très clairement signifié sa volonté de s'en tenir à la mention du sexe figurant à l'état civil comme critère de détermination des bénéficiaires de l'AMP »⁽⁴³⁾ : qui est devenu(e) un homme à l'état civil ne saurait donc bénéficier d'une insémination artificielle, quand bien même il en aurait conservé la capacité biologique. Comme l'on devait s'y attendre, la seconde manche de la partie s'est jouée devant le Conseil constitutionnel, lequel - comme l'on pouvait tout aussi facilement le prévoir - reprend à son compte la logique gouvernementale : au sempiternel motif que « l'article 61-1 de la Constitution ne [lui] confère pas (...) un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement » (paragr. 5)⁽⁴⁴⁾, le Conseil rejette toute atteinte au principe d'égalité au sens de l'article 6 de la Déclaration de 1789 (sans même l'examiner en vérité...) : « Il ressort des travaux préparatoires que, en adoptant ces dispositions, le législateur a entendu permettre l'égal accès des femmes à l'assistance médicale à la procréation, sans distinction liée à leur statut matrimonial ou à leur orientation sexuelle. Ce faisant, il a estimé, dans l'exercice de sa compétence, que la différence de situation entre les hommes et les femmes, au regard des règles de l'état civil, pouvait justifier une différence de traitement, en rapport avec l'objet de la loi, quant aux conditions d'accès à l'assistance médicale à la procréation. Il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, d'une telle différence de situation » (paragr. 8). L'état civil, donc, et rien que l'état civil - ce qui ne résulte pas forcément, après tout, de la lettre du CSP qui vise « toute femme non mariée »⁽⁴⁵⁾. Alors que le percutant éditorial d'un auteur prophétisait récemment, de manière très convaincante, la « fin de l'état civil »⁽⁴⁶⁾, voilà que celui-ci se trouverait soudain paré, de manière apparemment anachronique, des vertus stabilisatrices de l'état des personnes qui ne semblaient constituer qu'un lointain souvenir. N'étant ni conservateur, ni progressiste, ni psychiatre, ni avocat dans le besoin, ni militant d'une cause ou d'une autre, ni même journaliste, on pourrait être tenté de ne pas commenter la solution du Conseil ; de tous ceux qui n'ont rien à dire, les plus agréables sont ceux qui se taisent, affirmait paraît-il Coluche. Mais puisqu'il s'agit-là d'une chronique juridique, on tentera tout de même quelques remarques en droit qui se veulent objectives. D'abord, le libéralisme de la loi de 2016, à l'origine des articles 61-5 et suivants du Code civil, est si criant que rien n'interdit au transsexuel - à condition, tout de même, de convaincre le tribunal judiciaire du bien-fondé de sa demande... - de changer plusieurs fois de sexe⁽⁴⁷⁾, et donc de redevenir une femme à l'état civil seulement pour le temps nécessaire à la réalisation d'une AMP, avant de devenir à nouveau un homme. À ce titre, rappelons que ces dispositions, outre qu'elles n'imposent pas de traitement médico-chirurgical irréversible pour parvenir à ce résultat, n'imposent pas même d'expertise médicale posant un diagnostic de trouble de l'identité sexuelle. C'est donc bien la « fin de l'état civil », même si la décision du Conseil constitutionnel peut provisoirement laisser penser le contraire. Ensuite, nous ne pouvons qu'emboîter le pas de ceux qui, depuis de nombreuses années, appellent de leurs vœux une réforme de notre droit des personnes et de la famille pour refonder le couple et la filiation sur des bases nouvelles qui devront prendre en compte les bouleversements advenus en ce domaine depuis une vingtaine d'années⁽⁴⁸⁾. Le sexe, par exemple, est-il encore un « marqueur juridique » pertinent, pour parler comme les sociologues ? À cet égard, on peut d'ailleurs comprendre que le Conseil constitutionnel ne prenne même pas la peine de répondre au grief de l'association requérante qui dénonçait une atteinte au principe « d'égalité entre les hommes et les femmes » (paragr. 2)⁽⁴⁹⁾, vu que l'on peine précisément, ici, à savoir où l'on en est... Ainsi, que penser de cette affaire (toujours en cours) dans laquelle une femme transgenre a procréé (naturellement) en tant qu'homme et demande à être inscrit(e ?) à l'état civil en tant que mère de l'enfant, et non comme son père (ou comme son « parent biologique », ainsi que l'avaient décidé les juges du fond)⁽⁵⁰⁾ ? Et que penser du célèbre refus opposé par la Cour de cassation à la revendication des intersexuels d'obtenir la reconnaissance par l'état civil d'un sexe « neutre »⁽⁵¹⁾ - refus tout récemment validé par la Cour européenne des droits de l'homme (au nom de la marge nationale d'appréciation)⁽⁵²⁾, juridiction devant laquelle se déroulera, à coup sûr, l'une des prochaines manches du match opposant les hommes transgenres à l'article L. 2141-2 du CSP... Que l'on aimerait que le doyen Carbonnier, disparu voilà presque vingt ans, soit là pour éclairer notre lanterne, au moins un peu.

5. Deux décisions seront encore signalées qui ne concernent le droit privé qu'incidemment. D'abord, comment ne pas se réjouir à l'idée que la loi n° 2022-1089 du 30 juillet 2022 mettant fin aux régimes d'exception créés pour lutter contre l'épidémie liée à la Covid-19 constituera peut-être la dernière d'une série à rallonge qui n'aura pas épargné les droits et libertés fondamentaux, dans l'immense majorité des cas avec l'aval du Conseil constitutionnel. Celui-ci a rejeté les griefs soulevés par les députés requérants contre cette nouvelle et énième « loi Covid » dans sa décision n° 2022-840 DC du 30 juillet 2022. Il faut avouer que ces griefs n'étaient guère ambitieux. Le premier concernait les sources du droit et fustigeait le défaut d'accessibilité et d'intelligibilité⁽⁵³⁾ des termes « territoire national », employés par le législateur pour permettre au Premier ministre de réglementer certains déplacements de personnes en provenance de pays étrangers « affectés par l'apparition et la circulation d'un nouveau variant de la covid-19 susceptible de constituer une menace sanitaire grave » (paragr. 6, longue périphrase désignant la Chine à l'été 2022). Sans que l'on sache pour quelle raison, mis à part son intention de suivre une nouvelle fois l'argumentation développée par le Gouvernement, le Conseil décide que l'expression « territoire national » est parfaitement limpide, qui désigne « le territoire hexagonal, la Corse et les collectivités mentionnées à l'article 72-3 de la Constitution » (paragr. 7)⁽⁵⁴⁾. Indirectement, la liberté d'aller et de venir était également en cause dans le second grief des députés qui, au nom du principe d'égalité, stigmatisait une différence de traitement injustifiée (exigence d'un test de dépistage) selon que les déplacements se faisaient en provenance des collectivités d'outre-mer vers le territoire hexagonal ou en sens inverse (paragr. 4). Au terme d'une brève motivation dynamique consistant une fois encore à reproduire - sans le dire - celle du Gouvernement (paragr. 9)⁽⁵⁵⁾, le Conseil conclut à l'absence de violation du principe d'égalité. Souhaitons que cette décision marque le final constitutionnel, en mode juridique très mineur, du grand « carnaval Covid » ! Bien plus importante est ensuite la décision n° 2022-1010 QPC du 22 septembre 2022, M. Mounir S., qui prononce la seule censure de cette livraison semestrielle, laquelle porte sur le droit de visite général des agents des douanes prévu par l'article 60 du Code des douanes, dont la rédaction remontait à une loi de 1948 : « Pour l'application des dispositions du présent code et en vue de la recherche de la fraude, les agents des douanes peuvent procéder à la visite des marchandises et des moyens de transport et à celle des personnes ». Sans rentrer dans le détail d'une question qui intéresse principalement le droit répressif, c'est le laconisme de ce texte que condamne nettement le Conseil constitutionnel (paragr. 8)⁽⁵⁶⁾ - en dépit des précisions que le juge judiciaire a pu lui apporter pour en limiter l'étendue (paragr. 6) -, au nom de la liberté d'aller et de venir et au nom du droit au respect de la vie privée : « En ne précisant pas suffisamment le cadre applicable à la conduite de ces opérations, tenant compte par exemple des lieux où elles sont réalisées ou de l'existence de raisons plausibles de soupçonner la commission d'une infraction, le législateur n'a pas assuré une conciliation équilibrée entre, d'une part, la recherche des auteurs d'infractions et, d'autre part, la liberté d'aller et de venir et le droit au respect de la vie privée » (paragr. 9). Cette censure était prévisible et l'on constate que les sages donnent au législateur les clefs d'une réécriture qui pourrait satisfaire aux exigences constitutionnelles qu'il n'a cessé de renforcer dans ce domaine. Dans leur grande mansuétude, ils lui laissent aussi beaucoup de temps, comme nous l'avons vu, pour réviser sa copie, puisque cette censure est différée de presque un an (paragr. 12, 1^er septembre 2023)... comme si la Covid perturbait encore le travail d'un Parlement surmené.

6. Les décisions rendues au cours de ce semestre par le Conseil constitutionnel dans le domaine du droit économique sont bien plus nombreuses, mais elles ne présentent pas le même intérêt, à l'exception, peut-être, de sa décision n° 2022-1029 QPC du 9 décembre 2022, M. Sami C.⁽⁵⁷⁾, relative aux clauses statutaires d'exclusion d'un associé d'une société par actions simplifiée (SAS). À la suite de la saisine du Conseil par la Cour de cassation⁽⁵⁸⁾, cette décision était en tout cas attendue par la doctrine commercialiste, que la grande liberté offerte par cette forme sociale captive de longue date et que la question ici tranchée a divisée⁽⁵⁹⁾. Selon l'article L. 227-16, al. 1^er, du Code de commerce, première disposition contestée, « dans les conditions qu'ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu'un associé peut être tenu de céder ses actions » ; second texte querellé, l'article L. 227-19, al. 2, du même code - dans sa rédaction résultant de la « loi Soilihi » du 19 juillet 2019⁽⁶⁰⁾ - ajoute que « les clauses statutaires mentionnées aux articles L. 227-14 et L. 227-16⁽⁶¹⁾ ne peuvent être adoptées ou modifiées que par une décision prise collectivement par les associés dans les conditions et formes prévues par les statuts ». Telle que renvoyée par la chambre commerciale de la Cour de cassation, cette QPC se dédoublait. Il s'agissait de déterminer, en premier lieu, si le principe même de l'exclusion d'un associé, prévue par les statuts d'une SAS, constituait une privation de propriété contraire à l'article 17 de la Déclaration de 1789. Était en second lieu posée la question de savoir si une telle clause d'exclusion peut être introduite dans les statuts sans que soit requise l'unanimité des associés, comme le permet désormais la loi, donc sans que l'associé concerné ait nécessairement consenti par avance à sa possible exclusion. Sur ce point, qui tient aux conditions de mise en œuvre de l'exclusion et non plus à son principe, l'argumentation reposait non seulement sur une possible privation du droit de propriété (art. 17 DDHC), mais encore sur une éventuelle atteinte aux conditions d'exercice de ce droit que protège l'article 2 de la Déclaration de 1789. Avant la « loi Soilihi » de 2019, l'introduction d'une clause statutaire d'exclusion supposait l'unanimité des associés ; tel n'est plus le cas aujourd'hui, et l'arrêt de renvoi de la Cour de cassation décide que cette innovation légale, qui a été très discutée en doctrine, s'applique aux SAS créées avant la date d'entrée en vigueur de la loi nouvelle⁽⁶²⁾ - comme c'était le cas dans cette affaire. Telle que résumée par le Conseil, la question posée se trouve ramenée à l'unité : « Le requérant reproche à ces dispositions de permettre qu'un associé soit tenu de céder ses actions en application d'une clause statutaire d'exclusion à laquelle il n'aurait pas consenti. Selon lui, la privation de propriété qui en résulterait pour l'associé exclu ne serait pas justifiée par une nécessité publique légalement constatée, en méconnaissance des exigences de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. En tout état de cause, ces dispositions porteraient une atteinte disproportionnée au droit de propriété de l'associé, garanti par l'article 2 de la Déclaration de 1789 » (paragr. 3). Confirmant une jurisprudence constante, la décision n° 2022-1029 QPC témoigne que le Conseil demeure réticent à appliquer l'article 17 de la Déclaration de 1789 aux relations de droit privé⁽⁶³⁾, même dans une hypothèse qui semblait ici pouvoir s'y prêter. Sans motiver sa solution, mais sans surprise, le Conseil se contente ainsi d'affirmer que les dispositions contestées « ont pour seul objet de permettre à une [SAS] d'exclure un associé en application d'une clause statutaire. S'il en résulte qu'un associé peut être contraint de céder ses actions, elles n'entraînent donc pas une privation de propriété au sens de l'article 17 de la Déclaration de 1789 » (paragr. 7). On l'aura compris, le Conseil ne nie évidemment pas que l'associé soit bien propriétaire de ses titres et qu'étant exclu, il s'en trouve privé ; c'est bien seulement « au sens de l'article 17 » qu'une telle situation ne constitue pas une privation de propriété - comme le Conseil avait pu le décider dans d'autres hypothèses de cessions forcées de titres, que ce soit par des dirigeants⁽⁶⁴⁾ ou par des actionnaires majoritaires⁽⁶⁵⁾ (il est vrai dans le cas spécifique des procédures collectives). C'est donc à l'aune d'une simple atteinte aux conditions d'exercice de ce droit que sont jugés les textes renvoyés : « En l'absence de privation du droit de propriété au sens de [son article 17], il résulte néanmoins de l'article 2 de la Déclaration de 1789 que les atteintes portées à ce droit doivent être justifiées par un motif d'intérêt général et proportionnées à l'objectif poursuivi » (paragr. 5 in fine). S'agissant de l'objectif d'intérêt général poursuivi, le Conseil reprend à son compte les idées ayant présidé à l'adoption de la « loi Soilihi » : « En permettant à une société par actions simplifiée de contraindre un associé à céder ses actions, le législateur a entendu garantir la cohésion de son actionnariat et assurer ainsi la poursuite de son activité. Il ressort des travaux préparatoires de la loi du 19 juillet 2019 que, en prévoyant que l'adoption ou la modification d'une clause d'exclusion puisse être décidée sans recueillir l'unanimité des associés, il a également entendu éviter les situations de blocage pouvant résulter de l'opposition de l'associé concerné à une telle clause » (paragr. 8). Comme le relève M. Paclot, « cette notion d'intérêt général élargi marque à quel point le bon fonctionnement des sociétés - passant, en l'occurrence, par la maîtrise de leur actionnariat - profite à la collectivité tout entière »⁽⁶⁶⁾. Pour finir, trois séries de raisons détaillées sont avancées pour juger les textes contestés proportionnés à cet objectif. D'abord, « il résulte de la jurisprudence constante de la Cour de cassation que la décision d'exclure un associé ne peut être prise qu'à la suite d'une procédure prévue par les statuts. Elle doit reposer sur un motif, stipulé par ces statuts, conforme à l'intérêt social et à l'ordre public, et ne pas être abusive » (paragr. 9). Certains pourraient toutefois faire valoir que l'exigence de conformité à l'intérêt social n'est pas si nette en droit positif et qu'en matière de « justes motifs », le juge judiciaire sait parfois se contenter de bien peu⁽⁶⁷⁾... Ensuite, le Conseil relève que « l'exclusion de l'associé donne lieu au rachat de ses actions à un prix de cession fixé, selon l'article L. 227-18 du code de commerce, en application de modalités prévues par les statuts de la société, ou, à défaut, soit par un accord entre les parties, soit par un expert désigné dans les conditions prévues à l'article 1843-4 du code civil » (paragr. 10). Enfin, « la décision d'exclusion peut être contestée par l'associé devant le juge, auquel il revient alors de s'assurer de la réalité et de la gravité du motif retenu. L'associé peut également contester le prix de cession de ses actions » (paragr. 11). La démonstration nous paraît convaincante et si la solution suscite des réserves, celles-ci tiennent moins à la décision du Conseil constitutionnel qu'à celle prise par la Cour de cassation, dans son arrêt de renvoi, d'appliquer immédiatement la loi du 19 juillet 2019 aux contrats de société en cours à sa date d'entrée en vigueur, c'est-à-dire aux SAS déjà créées⁽⁶⁸⁾ - donc créées à une époque où leurs associés pensaient ne pas pouvoir être exclus contre leur volonté. Sous l'angle de ce conflit de lois dans le temps, on ne saurait considérer que l'associé a consenti par avance à la possibilité de son exclusion forcée en « signant » les statuts (d'origine). La liberté contractuelle - grande marque de fabrique de la SAS depuis sa création en 1994 et son élargissement en 1999 - peut sembler peu de chose, en effet, sans le respect des prévisions qui ont pu être forgées par les associés. D'aucuns rétorqueront que la société (même la SAS !) n'est pas qu'un contrat, mais qu'elle est aussi une institution⁽⁶⁹⁾ ! On comprend dès lors que la volonté de faciliter le fonctionnement des SAS, en favorisant l'exclusion de certains associés, ait pu l'emporter non seulement pour l'avenir, mais encore pour le passé. C'est aussi l'intérêt social - récemment promu par la « loi Pacte » du 22 mai 2019, à l'origine de la modification de l'article 1833 du Code civil⁽⁷⁰⁾ et que met en avant le Conseil constitutionnel dans sa décision (paragr. 9) - qui l'emporte sur l'intérêt individuel des associés.

7. Toujours dans le domaine du droit économique, toute une série de décisions du Conseil ont ensuite pour point commun de mettre en œuvre deux libertés très souvent associées l'une à l'autre dans le contentieux constitutionnel : la liberté contractuelle et la liberté d'entreprendre. Dans sa décision n° 2022-1011 QPC du 6 octobre 2022, Société Amazon EU⁽⁷¹⁾, le Conseil constitutionnel était une nouvelle fois saisi du tentaculaire article L. 442-1 du Code de commerce⁽⁷²⁾ relatif aux pratiques restrictives de concurrence, non plus sous l'angle du fameux « déséquilibre significatif » (art. L. 442-1, I, 2 °)⁽⁷³⁾, mais sous celui des avantages sans contrepartie ou manifestement disproportionnés qu'une personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, arrache ou tente d'arracher à une autre partie lors de la négociation, de la conclusion ou de l'exécution d'un contrat⁽⁷⁴⁾. Selon l'article L. 442-1, I, 1 ° (issu de la « loi NRE » du 15 mai 2001), l'auteur de ces méfaits commerciaux engage sa responsabilité, ce qui le contraint à réparer le préjudice causé à son cocontractant ou à son partenaire. L'illustre société requérante dénonçait une atteinte aux libertés contractuelle et d'entreprendre, au motif principal que « ces dispositions permettraient au juge de procéder à un contrôle des conditions économiques de toute relation commerciale, alors même que ces conditions seraient librement négociées entre les parties » ; par ailleurs, l'absence de « seuil » fixé par la loi « laisser[ait] au juge toute latitude pour caractériser » l'avantage qu'entend fustiger le législateur, au mépris de l'objectif à valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi (paragr. 2). Jusque dans son absence quasi complète de motivation, la décision des sages s'avère d'un parfait classicisme. Rappel des principes bien huilés, dans un premier temps : « Il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle, qui découlent de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi » (paragr. 3). Mise en œuvre de ces principes, dans un second temps, d'abord au titre de « l'objectif poursuivi » : « En adoptant ces dispositions, le législateur a entendu, afin de préserver l'ordre public économique, réprimer certaines pratiques restrictives de concurrence et assurer un équilibre des relations commerciales. Il a ainsi poursuivi un objectif d'intérêt général » (paragr. 5). La référence à la protection de l'ordre public économique est devenue fréquente dans la jurisprudence du Conseil depuis sa décision n° 2010-85 QPC qui concernait des dispositions prohibant d'autres pratiques restrictives de concurrence (anc. art. L. 442-6)⁽⁷⁵⁾. Ensuite, ce noble et usuel objectif ne peut faire échapper les dispositions contestées à la censure que si l'atteinte qu'elles portent aux libertés constitutionnelles en jeu apparaît proportionnée à l'objectif poursuivi, ce qui est bien le cas d'après les sages - qui oublient seulement de justifier leur opinion : « Ces dispositions permettent, lorsqu'il est saisi, au juge de contrôler les conditions économiques de la relation commerciale uniquement pour constater une pratique illicite tenant à l'obtention d'un avantage soit dépourvu de contrepartie, soit manifestement disproportionné au regard de cette dernière » (paragr. 6) ; « dès lors, le législateur n'a pas porté à la liberté contractuelle et à la liberté d'entreprendre une atteinte disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi » (paragr. 7). Ironiquement, on pourrait se demander si la brièveté (doux euphémisme) de la réponse du Conseil, inversement proportionnelle aux colossaux moyens de la société requérante, n'aurait pas pour finalité de décourager celle-ci (et ses « compères GAFAM ») d'encombrer son prétoire ! Pourtant, la question posée n'avait rien de saugrenu, un savant collègue privatiste s'étant même interrogé sur le point de savoir si les dispositions ici contestées par l'ogre de Seattle ne menaient pas le droit français « vers un contrôle généralisé de la lésion »⁽⁷⁶⁾ - la réécriture du texte opérée par l'ordonnance du 24 avril 2019 ayant en particulier étendu son champ d'application. Au reste, la motivation extrinsèque avancée par le service juridique du Conseil dans son commentaire suffit à démontrer que la question n'était pas dépourvue de sérieux (comme le pensait aussi la chambre commerciale de la Cour de cassation qui l'avait renvoyée) et que les sages ont eu tort de l'évacuer de manière aussi expéditive. Écoutons plutôt : « Contrairement à ce que soutenait la société requérante, en s'appuyant sur les critiques d'une partie de la doctrine qui dénonçait l'interventionnisme du législateur dans les relations d'affaires, ces dispositions ne conduisent pas à instaurer un « contrôle généralisé de la lésion » ou une « fixation judiciaire des prix »* : elles visent uniquement à prohiber une pratique restrictive de concurrence déterminée, qui peut donner lieu à l'engagement de la responsabilité pour faute du cocontractant. Elles ne confèrent, en tout état de cause, au juge aucun pouvoir de révision du prix ou de réfaction du contrat, ce dernier étant chargé, en cas de contestation, d'évaluer une disproportion - qui doit être manifeste - entre certaines obligations* »⁽⁷⁷⁾. Convenons-en, le service juridique du Conseil constitutionnel porte bien son nom, car il se peut que cette analyse - si peu économique - du droit peine à convaincre du côté de Seattle ou de Chicago... Est-il en effet absurde de considérer que les dommages-intérêts alloués au partenaire victime de la pratique considérée, définie dans des termes très généraux, sont en pratique équivalents, au moins dans certains cas, à une réfaction judiciaire du contrat ? Au fond, la position du Conseil s'inscrit dans la vieille tradition française qui peine - à tort ou à raison - à assumer le fait que la loi puisse parfois livrer le contrat au juge. Si l'on accepte d'appeler un chat, un chat, la question rebondit alors, comme le soutenait dans un second temps la société requérante : l'intervention du pouvoir judiciaire étant admise, il s'agit de vérifier que son exercice est suffisamment encadré par la loi pour ne pas conduire à l'arbitraire. À cet égard, la société Amazon reprochait à l'article L. 442-1, I, 1 °, d'avoir été rédigé en termes trop généraux (paragr. 2). Du point de vue du droit civil ou du droit commercial, cet argument ne pouvait pas prospérer, car il est de jurisprudence constante que l'objectif à valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi ne peut être invoqué en matière de QPC⁽⁷⁸⁾. Toutefois, dans la mesure où les pratiques en cause peuvent également être sanctionnées, aux côtés de l'engagement de la responsabilité civile de leur auteur, par une amende civile (art. L. 442-4 C. com.), le grief tiré du principe de légalité des délits et des peines était pour sa part opérant⁽⁷⁹⁾. Or, le Conseil décide qu'en vertu de ce principe, « le législateur ou, dans son domaine de compétence, le pouvoir réglementaire, doivent fixer les sanctions ayant le caractère d'une punition en des termes suffisamment clairs et précis » (paragr. 8). Sans surprise, et une nouvelle fois sans motivation, le Conseil juge que tel est bien le cas en l'espèce : « La notion d'avantage ʺmanifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentieʺ figurant dans ces mêmes dispositions ne présente pas de caractère imprécis ou équivoque. Dès lors, le grief tiré de la méconnaissance du principe de légalité des délits et des peines doit être écarté » (paragr. 9). Voilà douze ans, les sages avaient jugé la même chose au sujet du « déséquilibre significatif » que sanctionne par ailleurs l'article L. 442-1 du Code de commerce, ce qui avait fait sourire les juristes qui s'évertuaient - et qui s'évertuent encore - à définir cette mystérieuse notion (en droit commercial comme en droit de la consommation, matière à laquelle elle a été empruntée)... Pour le service juridique du Conseil, « la notion d'avantage ʺmanifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentieʺ ne présent[e] pas de caractère imprécis ou équivoque, s'agissant d'une notion reposant sur des termes courants utilisés dès 2001 par le législateur dans le but de prohiber certaines pratiques commerciales entre fournisseurs et distributeurs, et qui reprend un standard juridique classique »⁽⁸⁰⁾. Ni le flou inhérent à ce « standard » ni le fait qu'il s'applique désormais au-delà des seules relations entre fournisseurs et distributeurs n'émeut donc le juge constitutionnel. Pourtant, les standards n'ont pas la même incidence selon la matière où le législateur décide d'en faire application. Ainsi la « faute » cause de divorce selon l'article 242 du Code civil constitue-t-elle certainement un standard, mais on consulte rarement son code et la jurisprudence avant d'agir en ce domaine... Et il peut très bien en aller de même en matière pénale, où les principes de légalité et de non-rétroactivité constituent davantage, à notre sens, des garanties abstraites que des mécanismes de protection de prévisions concrètes⁽⁸¹⁾. Le contrat, selon une célèbre définition, est au contraire et par nature un acte de prévision qui s'accommode mal des notions à contenu variable, surtout lorsque leur champ d'application est large, et même lorsqu'est en cause la protection de l'ordre public économique. Sur ce point, on peut sans doute regretter que l'ordonnance du 24 avril 2019, dans un prétendu souci de simplification du droit, ait réécrit en termes plus généraux les dispositions relatives à la prohibition des avantages injustifiés ou disproportionnés. C'est dire, en toute hypothèse, que la question posée au Conseil constitutionnel méritait mieux que la compendieuse réponse qu'il lui apporte.

8. La liberté d'entreprendre était également invoquée dans l'affaire ayant donné lieu à la décision n° 2022-1016 QPC du 21 octobre 2022, Société ContextLogic Inc⁽⁸²⁾, dans laquelle étaient contestées des dispositions du Code de la consommation permettant à l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation (DGCCRF) d'enjoindre aux opérateurs de plateforme en ligne de procéder au déférencement des adresses électroniques d'interfaces en ligne dont les pratiques commerciales apparaissent frauduleuses (art. L. 521-3-1, 2^e, a, C. consom., issu de la loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020). En termes plus compréhensibles, les dispositions contestées permettent à l'administration d'obliger Google (partie intervenante devant le Conseil constitutionnel - les « GAFAM » sont décidément à l'honneur de cette chronique !) et autres « moteurs de recherche » à ne plus faire référence, dans leurs résultats, à des sites et applications de commerce en ligne dont les pratiques commerciales sont peu scrupuleuses. S'agissant de la violation prétendue de la liberté d'entreprendre, le grief est vite balayé par le Conseil, au motif que les dispositions contestées « n'ont pas pour effet d'empêcher les exploitants de ces interfaces d'exercer leurs activités commerciales, leurs adresses demeurant directement accessibles en ligne » (paragr. 15). Dans un monde où tout ou presque passe par « Saint Google », cette argumentation peut certes paraître hors-sol, mais elle est en vérité complétée par un renvoi effectué par le Conseil aux motifs qu'il développe à propos du premier grief soulevé par les sociétés requérante et intervenante, grief fondé sur une violation de la liberté d'expression et de communication garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789. Il était plus précisément reproché aux dispositions du Code de la consommation « de permettre à l'administration d'ordonner le déréférencement d'une interface en ligne, sans subordonner une telle mesure à l'autorisation d'un juge ni prévoir qu'elle doit être limitée dans le temps et porter sur les seuls contenus présentant un caractère manifestement illicite. Au regard des conséquences que cette mesure emporterait pour l'exploitant de l'interface et ses utilisateurs [« Saint Google » !], il en résulterait une méconnaissance de la liberté d'expression et de communication » (paragr. 2). Cette argumentation reposait à l'évidence sur le fait que le Conseil constitutionnel ait de longue date rattaché à l'article 11 de la Déclaration de 1789 « la liberté d'accéder [aux services de communication au public en ligne] et de s'y exprimer » (paragr. 4 *in fine *; rattachement opéré par son importante « décision Hadopi » de 2009⁽⁸³⁾) - liberté qui vaut donc aussi en matière de publications et annonces commerciales⁽⁸⁴⁾. Trouver des marchands de tapis sur la toile, voilà sans doute à quoi aspirent d'ailleurs, avant toute chose, la femme et l'homme modernes ! Quelle merveilleuse plasticité que celle de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen... Les sages étaient par conséquent appelés à vérifier que ces numériques atteintes portées à la liberté d'expression et de communication étaient, selon ses exigences habituelles en ce domaine, « nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi » (paragr. 5 in fine). S'agissant d'abord de l'objectif d'intérêt général poursuivi, le Conseil décide que « le législateur a entendu renforcer la protection des consommateurs et assurer la loyauté des transactions commerciales en ligne » (paragr. 8). On notera que cette référence à la protection des consommateurs est loin d'être inédite dans la jurisprudence constitutionnelle⁽⁸⁵⁾ ; qualifiée d'impérieuse, elle a même récemment justifié une validation législative qui était soumise à la sagacité des sages (décision n° 2022-843 DC du 12 août 2022, Loi portant mesures d'urgence pour la protection du pouvoir d'achat, paragr. 41 et s., spéc. paragr. 47). S'agissant ensuite du caractère adapté et proportionné des mesures, le Conseil reprend mot pour mot certains éléments des débats parlementaires tenus lors de la discussion du texte devant le Sénat (paragr. 9 à 12) et il conclut une nouvelle fois dans le sens de la conformité à la Constitution. Mauvaise saison constitutionnelle pour Amazon et Google !

9. La liberté d'entreprendre est aussi au cœur de plusieurs autres décisions dans sa dimension moins courante, mais depuis longtemps consacrée par le Conseil, du libre accès à certaines professions. Pour reprendre la sempiternelle formule de son service juridique, « la jurisprudence du Conseil constitutionnel protège cette liberté dans ses deux composantes traditionnelles : la liberté d'accéder à une profession ou une activité économique et la liberté dans l'exercice de cette profession et de cette activité »⁽⁸⁶⁾. Dans sa décision n° 2022-1015 QPC du 21 octobre 2022, Association nationale des conseils diplômés en gestion de patrimoine, le Conseil a fait application de ce principe aux récentes dispositions législatives⁽⁸⁷⁾ faisant obligation aux courtiers d'assurances et aux intermédiaires en opérations de banque et services de paiement d'adhérer à une association professionnelle agréée par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). Caractérisant l'objectif d'intérêt général poursuivi par la loi, les sages font une fois de plus référence à la protection des consommateurs : « En adoptant ces dispositions, le législateur a entendu renforcer le contrôle de l'accès aux activités de courtage et assurer l'accompagnement des professionnels qui exercent ces activités. Il a ainsi poursuivi un objectif d'intérêt général de protection des consommateurs » (paragr. 13). Les dispositions querellées sont ensuite considérées comme proportionnées à cet objectif (paragr. 14 à 16). Sur un mode similaire, la décision n° 2022-1027/1028 QPC du 9 décembre 2022, Conseil national de l'ordre des médecins, valide les dispositions du Code de la santé publique (art. L. 6152-5-1) interdisant « à certains praticiens d'un établissement public de santé d'exercer, dans un périmètre déterminé, une activité rémunérée dans un établissement de santé privé à but lucratif, un cabinet libéral, un laboratoire de biologie médicale privé ou une officine de pharmacie » (paragr. 6). Le Conseil convoque son objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé - tiré du Préambule de la Constitution de 1946 (al. 11) et si souvent mis à l'honneur par les récentes « lois Covid » - pour juger conforme à la liberté d'entreprendre cette règle de non-concurrence destinée à protéger le service public hospitalier, au terme d'un contrôle restreint (paragr. 12 ; méthode classique dès lors que l'atteinte à la liberté d'entreprendre est justifiée par une norme de valeur constitutionnelle, et non par un simple objectif d'intérêt général). Enfin, dans sa décision n° 2022-1008 QPC du 5 août 2022, M. Frédéric B., le Conseil a déclaré conforme à la Constitution l'article L. 812-8 du Code de commerce en ce qu'il interdit aux mandataires judiciaires d'exercer la profession d'avocat. Aux côtés d'une violation prétendue de la liberté d'entreprendre (évacuée sans justification par le Conseil, paragr. 11), le requérant stigmatisait une atteinte au principe d'égalité protégé par l'article 6 de la Déclaration de 1789, dans la mesure où les administrateurs judiciaires ne sont point soumis à la même incompatibilité (paragr. 3 ; v. art. L. 811-10 C. com.). Cette question trouve ses racines dans la volonté du législateur, lors de la réforme des procédures collectives opérée par la loi du 25 janvier 1985, de dissocier ces fonctions qui étaient auparavant exercées indifféremment par les anciens « syndics ». Restait à savoir s'il était conforme au principe d'égalité qu'en dépit de leurs statuts largement similaires⁽⁸⁸⁾, seuls les administrateurs, et non les mandataires judiciaires, puissent cumuler leurs fonctions avec l'exercice de la profession d'avocat. Mettant à juste titre l'accent sur la diversité des missions que ces professionnels ont vocation à accomplir en matière de procédures collectives, le Conseil décide, dans un premier temps, que cette différence de traitement correspond bien à une différence de situation : « En application de l'article L. 812-1 du [code de commerce], les mandataires judiciaires sont chargés de représenter les créanciers du débiteur en difficulté ou d'intervenir en qualité de liquidateur dans le cadre des procédures collectives. Une telle profession est distincte de celle d'administrateur judiciaire chargée, en application de l'article L. 811-1 du même code, d'administrer les biens d'autrui ou d'exercer des fonctions d'assistance ou de surveillance dans leur gestion et qui représente, à ce titre, les intérêts du débiteur dans le cadre d'une procédure collective » (paragr. 7, nous soulignons). Cette différence de situation est considérée, dans un second temps, comme étant en rapport direct avec l'objet de la loi « qui est de définir le régime d'incompatibilités d'une profession pour assurer son indépendance, l'entière disponibilité du professionnel et prévenir les conflits d'intérêts » (paragr. 8). Sachant que l'autorisation de cumul entre les fonctions d'administrateur judiciaire et la profession d'avocat trouve son origine dans de pures considérations d'opportunité - ce que relève d'ailleurs le service juridique du Conseil (il s'agissait, au début des années 1990, de « remédier au manque d'administrateurs judiciaires en province »...)⁽⁸⁹⁾ -, on peut regretter que le Conseil n'en dise pas davantage.

10. La dernière tranche de cette chronique sera brièvement consacrée à la décision n° 2022-844 DC du 15 décembre 2022, Loi portant mesures d'urgence relatives au fonctionnement du marché du travail en vue du plein emploi⁽⁹⁰⁾, qui prouve que le législateur n'a pas renoncé aux incantations politiques quand il s'agit d'intituler une loi. Même s'il écarte l'ensemble des « griefs sociaux » dirigés contre ces dispositions libérales, le Conseil le fait au terme d'une motivation assez fournie, au moins sur certains points, qui met à l'honneur plusieurs droits et libertés protégés par le Préambule de la Constitution de 1946⁽⁹¹⁾. Quatre séries de dispositions étaient contestées par les députés requérants. En premier lieu (paragr. 2 et s.), ceux-ci reprochaient à l'article 1^er de la loi d'habiliter le Gouvernement à fixer « lui-même » les règles de l'assurance chômage « sans limiter l'objet ou la portée des dispositions que pourrait contenir le décret », en violation, notamment, du principe de participation des travailleurs résultant du huitième alinéa du Préambule de 1946 (paragr. 3 et 4). Relevant que les dispositions en cause dérogent provisoirement au droit commun, lequel remet en principe cette question entre les mains des partenaires sociaux⁽⁹²⁾, mais confirmant sa position traditionnellement peu exigeante en cette matière⁽⁹³⁾, le Conseil écarte rapidement l'argumentation des députés, en application d'un principe ainsi formulé : « Il est loisible au législateur, dans le cadre des compétences qu'il tient de l'article 34 de la Constitution, de renvoyer au décret, pris après une concertation appropriée, ou de confier à la négociation collective le soin de préciser, en matière de détermination collective des conditions de travail, les modalités d'application des règles qu'il a fixées » (paragr. 7). *O tempora, o mores *: puisque la négociation est moins à la mode aujourd'hui qu'hier, et puisqu'il faut aller vite, une simple « concertation » avec les partenaires sociaux - une concertation « du pauvre » certes, mais une concertation tout de même « appropriée » qui n'avait jamais été expressément imposée par le Conseil dans le passé et dont la portée est incertaine - suffit à satisfaire aux exigences du huitième alinéa du Préambule de 1946 (paragr. 11 ; pas d'incompétence négative par ailleurs ; paragr. 10). Le Conseil était saisi, en deuxième lieu (paragr. 14 et s.), des dispositions de l'article 2 de la loi qui, pour l'essentiel, modifie l'article L. 5422-1 du Code du travail pour priver du bénéfice de l'allocation d'assurance chômage le salarié qui, dans certaines circonstances, refuse deux propositions de contrat à durée indéterminée⁽⁹⁴⁾. Sont ici mis en avant les cinquième et onzième alinéas du Préambule de 1946. Le premier texte dispose que « chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi (...) », tandis que le second prévoit que la Nation « garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence ». De manière inédite, le Conseil constitutionnel déduit de leur combinaison que « ces exigences constitutionnelles impliquent l'existence d'un régime d'indemnisation des travailleurs privés d'emploi » (paragr. 16). Cette constitutionnalisation - fort symbolique - de l'assurance chômage demeure cependant platonique en l'espèce : pour plusieurs raisons détaillées avec soin (paragr. 18 à 20), les sages décident en effet que les dispositions de la loi contestée ne méconnaissent pas le Préambule de la Constitution de 1946 tel qu'interprété par ses soins, les contraintes instituées n'étant pas jugées excessives (pour reprendre le vocabulaire des requérants ; paragr. 15). Pour rassurer les esprits fébriles à qui cette initiative pourrait faire croire que le communisme est en passe de triompher dans le 1^er arrondissement de Paris, on notera que le Conseil considère qu'« inciter les travailleurs privés d'emploi à accepter des emplois à durée indéterminée afin notamment de lutter contre la précarité résultant de l'embauche dans le cadre de contrats à durée déterminée ou de mission d'intérim » constitue bien « un objectif d'intérêt général » (paragr. 18). Sans doute était venu le temps de dénoncer avec force l'attitude de tous ces travailleurs éhontés qui préfèrent enchaîner les emplois précaires et profiter des largesses de l'assurance chômage plutôt que d'accepter les confortables CDI qui leur sont quotidiennement proposés - pour peu, comme chacun sait, qu'ils « traversent la rue ». Et puis « chacun » n'a-t-il pas, non seulement « le droit d'obtenir un emploi », mais encore « le devoir de travailler », selon le Préambule de 1946 (motivation néolibérale que le Conseil se garde bien d'employer !) ? Vive le plein emploi ! En troisième lieu (paragr. 23 et s.), les députés contestaient l'article 4 de la loi déférée créant un nouvel article L. 1237-1-1 du Code du travail dont l'objet est d'instituer une présomption de démission du salarié en cas d'abandon volontaire de poste - ce qui conduit à le priver de son droit à l'allocation chômage, tout comme un salarié démissionnaire au sens habituel du terme, qui suppose une volonté claire et non équivoque de quitter son emploi (art. L. 5422-1 C. trav.). Le Conseil constitutionnel rejette une nouvelle fois les griefs des requérants fondés sur les mêmes droits sociaux garantis par le Préambule de 1946, à l'issue d'une analyse précise du régime juridique élaboré par le législateur (paragr. 28 à 30). L'accent est mis, en particulier, sur les travaux préparatoires de la loi dont il résulte que « l'abandon de poste ne peut pas revêtir un caractère volontaire si, conformément à la jurisprudence constante de la Cour de cassation, il est justifié par un motif légitime, tel que des raisons médicales, l'exercice du droit de grève, l'exercice du droit de retrait, le refus du salarié d'exécuter une instruction contraire à la réglementation ou encore son refus d'une modification unilatérale d'un élément essentiel du contrat de travail » (paragr. 28). En quatrième et dernier lieu (paragr. 39 et s.), enfin, le Conseil juge conforme à la Constitution la réforme de la validation des acquis de l'expérience (VAE) à laquelle procède la loi. À ce sujet, on se contentera de signaler que les sages refusent l'invite des députés à consacrer en tant que principe fondamental reconnu par les lois de la République un « monopole de l'État pour la collation des grades et diplômes nationaux » (paragr. 41 et 42). De vagues jurys de VAE pourront tout aussi bien faire l'affaire, pour peu que le décret d'application prévu par la loi (pas d'incompétence négative) respecte quelques exigences d'ordre général mentionnées par le Conseil (paragr. 45, collégialité d'une part, qualifications, aptitudes ou compétence d'autre part). Il n'y a plus qu'à espérer, pour les statistiques gouvernementales, qu'un chômeur diplômé n'en vaille pas deux.