Chronique de droit pénal et procédure pénale (juillet à décembre 2022)

I. PROCÉDURE PÉNALE

POURSUITES. Mise en mouvement de l'action publique pour certains délits commis hors du territoire français. Cons. const., déc. n° 2022-1023 QPC du 18 nov. 2022.

Conformité de l'article 113-8 du Code pénal à la Constitution. Lorsqu'elle est victime d'une infraction, toute personne peut exercer son action devant le juge civil, son juge naturel, ou devant la juridiction répressive, pour demander réparation du préjudice subi. Mais pour être en mesure d'exercer ce choix, il faut évidemment que les deux voies procédurales lui soient ouvertes. Or, il est des hypothèses dans lesquelles le ministère public dispose d'un monopole de l'exercice des poursuites qui vient mettre à mal l'option procédurale offerte par l'article 5 du Code de procédure pénale. C'est le cas lorsque les faits ont été commis à l'étranger au détriment d'un ressortissant français, quelle que soit, en revanche, la nationalité de l'auteur de l'infraction (CPP, art. 113-7). En effet, même si la loi française a vocation à s'appliquer, l'article 113-8 du Code pénal restreint les possibilités de déclencher l'action publique, en disposant que, dans les cas prévus aux articles 113-6 et 113-7 du Code pénal, la poursuite des délits ne peut être exercée qu'à la requête du ministère public et doit être précédée d'une plainte de la victime ou de ses ayants droit ou d'une dénonciation officielle par l'autorité du pays où le fait a été commis.

C'est précisément cette limitation du droit d'agir de la victime qui faisait l'objet d'une question prioritaire de constitutionnalité, soumise au Conseil constitutionnel par un arrêt de la chambre criminelle du 13 septembre 2022 (Cass. crim., 13 sept. 2022, n° 22-81.973), le Conseil ayant circonscrit la question à la référence à l'article 113-7 contenue dans l'article 113-8. Les griefs étaient doubles : tout d'abord, il était reproché au texte de méconnaître le droit à un recours juridictionnel effectif (DDHC, art. 16) en privant la victime de la possibilité de déclencher les poursuites, ce qui entraînait, ensuite, une rupture d'égalité (DDHC, art. 6) avec les victimes de délits commis sur le territoire français et les victimes de crimes perpétrés à l'étranger (pour lesquelles l'article 113-8 n'a pas vocation à s'appliquer). Le Conseil constitutionnel ne retient aucun des arguments présentés puisqu'il conclut à la conformité du texte dans une décision relativement concise.

Absence d'atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif. En premier lieu, l'idée d'une méconnaissance du droit à un recours juridictionnel effectif ne prospère pas car « même en l'absence d'engagement de poursuites par le ministère public, ni les dispositions contestées ni aucune autre disposition législative ne privent la partie lésée de la possibilité d'obtenir réparation du dommage que lui ont personnellement causé les faits délictueux devant le juge civil ». On ne peut que se ranger à l'appréciation du Conseil puisque l'accès au juge civil est préservé, ce qui permet à la victime d'obtenir réparation du préjudice qui lui a été directement causé par l'infraction, même si le texte a organisé une répartition des rôles entre partie privée et partie publique. De fait, il ne faut pas oublier que l'article 113-8 du Code pénal n'accorde un monopole d'action au parquet qu'à condition que la victime ait préalablement fait connaître son désir que des poursuites soient déclenchées en déposant plainte (ou ses ayants droit) au préalable (il en va de même d'ailleurs pour les autorités du pays sur le territoire duquel les faits ont été commis qui doivent d'abord les avoir officiellement dénoncés pour que le parquet puisse agir). Cette plainte peut être une plainte simple, mais également une plainte avec constitution de partie civile, qui, même si elle n'a pas vocation à déclencher les poursuites, « vaut » tout de même plainte simple, et remplit la condition préalable exigée par l'article 113-8 du Code pénal (Cass. crim., 11 juin 2003, n° 02-83.576 : Bull. crim. n^o ^119 ;  D. 2004. Somm. 308, obs. de Lamy). Une fois cette condition remplie, le parquet est laissé libre d'apprécier l'utilité d'un déclenchement des poursuites, dans la mesure où, en raison de la nature de l'infraction et des circonstances de sa commission, des investigations ne seront pas toujours pertinentes. Dans la négative, la victime peut toujours se tourner vers le juge civil puisque toute faute pénale constitue aussi une faute civile.

Pour autant, ce n'était pas fondamentalement l'absence de recours que regrettait l'auteur de la question, mais plutôt l'absence d'accès au juge pénal puisque celui-ci aurait permis à la victime de bénéficier des moyens d'investigation du juge répressif, parfois sans commune mesure avec ceux dont peut disposer un particulier. Pour autant, ce n'est guère le rôle de la justice pénale de fournir des preuves à la victime. De fait, lorsque la victime est autorisée à porter son action civile devant le juge pénal, elle bénéficie des moyens d'investigation des autorités publiques en corroborant l'action publique, et en particulier du juge d'instruction, qui instruit à charge comme à décharge en vue de décider de l'éventuel renvoi de la personne mise en cause devant le juge de jugement. En revanche, lorsque le législateur lui refuse l'accès au prétoire pénal, en l'absence d'initiative du ministère public, il ne saurait être question d'y déceler une atteinte à son droit d'accéder au juge répressif puisque l'action civile dont elle est titulaire n'est que l'accessoire de l'action publique, que le parquet aura jugé pertinent de ne pas déclencher.

Absence d'atteinte à l'égalité entre les justiciables. C'est la raison pour laquelle, en second lieu, l'idée d'une rupture d'égalité entre les justiciables ne convainc pas. Tout d'abord, les victimes d'un délit commis à l'étranger ne se trouvent guère placées dans les mêmes conditions que les victimes de délits commis en France. Cela s'explique tout d'abord d'un point de vue factuel : il peut se révéler extrêmement complexe de se livrer à des investigations à l'étranger, alors que tous les moyens techniques et juridiques mis à leur disposition par le Code de procédure pénale peuvent être déployés sur le territoire de la République. Cela se justifie en outre par la compétence territoriale des magistrats français : de principe sur le territoire national, elle devient exceptionnelle en dehors, si bien que le législateur limite leurs interventions, à l'image de la règle fixée par l'article 113-8 du Code pénal. Ensuite, les victimes de délits ne sont pas non plus dans la même situation que les victimes de crimes, commis ou non à l'étranger d'ailleurs, ne serait-ce que par référence à la gravité de l'infraction qui justifie que les secondes puissent porter leur action devant le juge pénal, la règle de l'article 113-8 du Code pénal ne leur étant pas applicable. Pour autant, le Conseil constitutionnel rappelle une fois encore la faculté pour les victimes de délits de demander réparation au juge civil pour en tirer la conclusion qu'elles bénéficient des mêmes garanties que les autres justiciables. C'est d'ailleurs ce même raisonnement qu'avait tenu l'Assemblée plénière de la Cour de cassation pour rejeter le pourvoi formé par une personne qui souhaitait se constituer partie civile devant la Cour de justice de la République, alors que l'article 13, alinéa 2 de la loi organique du 23 novembre 1993 l'exclut formellement. Pour la Cour, si cette disposition déroge aux règles fixées par le Code de procédure pénale pour les débats en matière correctionnelle en excluant toute constitution de partie civile, il réserve néanmoins aux victimes « la possibilité de porter l'action en réparation de leurs dommages devant les juridictions de droit commun et de faire ainsi trancher toute contestation sur leurs droits civils » si bien que le texte n'est pas contraire à l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (Ass. Plén., 21 juin 1999, Bull. n° 139 ; 12 juillet 2000, Bull. n° 258).

(V. P.)

INSTRUCTION. Requête en nullité d'un acte d'investigation déposée par un journaliste n'ayant ni la qualité de partie à la procédure ni celle de témoin assisté. Cons. const., déc. n° 2022-1021 QPC du 28 oct. 2022.

Conformité à la Constitution des articles 60-1 et 100-5 du Code de procédure pénale. Le Conseil a eu à trancher une épineuse question relative à l'effectivité des sources des journalistes puisque l'auteur de la question prioritaire de constitutionnalité, journaliste, contestait la conformité à la Constitution de diverses dispositions du Code de procédure pénale (les articles 60-1, alinéa 3, 100-5, alinéa 4, 170, 171 et 173 du Code de procédure pénale), leur reprochant de ne pas prévoir au profit du journaliste, qui ne serait ni partie à la procédure, ni témoin assisté, de recours contre un acte de l'instruction qui porterait atteinte à ses droits et, plus particulièrement, au droit au respect de ses sources. De multiples violations étaient de ce fait alléguées : au droit d'accès au juge, à la liberté d'expression, au droit à la vie privée et au principe d'égalité consacrés par les articles 1, 2, 6, 11 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Circonscrivant doublement l'objet de la question, d'abord, aux seuls articles 60-1, alinéa 3 (interdiction de verser au dossier de la procédure des éléments obtenus en violation du secret des sources protégé par l'article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse) et 100-5, alinéa 4 (interdiction de transcrire des correspondances permettant d'identifier une source) du Code de procédure pénale et à la seule atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif, le Conseil conclut à la conformité des dispositions attaquées : « en ne permettant pas à un journaliste, comme à tout autre tiers à la procédure, d'obtenir l'annulation d'un acte d'investigation accompli en violation du secret des sources, le législateur n'a pas, compte tenu de l'ensemble des voies de droit qui sont ouvertes, méconnu le droit à un recours juridictionnel effectif ».

Existence de recours... inefficaces. Pour le Conseil, le fait qu'un journaliste ne puisse exercer de recours en annulation de pièces de procédure susceptibles d'entraîner l'identification d'une source de ses sources n'est pas dirimant dans la mesure où d'autres types de recours lui sont offerts. Ce résumé pourrait figurer une réponse logique mais, à l'examen, elle ne franchit pas le cap d'un examen plus détaillé lorsque l'on remet les arguments en perspective.

En premier lieu, le Conseil précise que si la situation est constitutive d'une infraction, le journaliste peut toujours se constituer partie civile du chef de collecte de données personnelles de façon illégale (CPP, art. 2). Cela dit, cette action est doublement entravée, d'abord, dans ses modalités puisque l'article 6-1 du Code de procédure pénale soulève une exception préjudicielle. En effet, aux termes de son 1^er alinéa, « lorsqu'un crime ou un délit prétendument commis à l'occasion d'une poursuite pénale ou d'une instance devant une juridiction impliquerait la violation d'une règle de procédure, l'action publique ne peut être exercée que si le caractère illégal de la poursuite, de la décision intervenue ou de l'acte accompli à cette occasion a été constaté par une décision devenue définitive de la juridiction répressive saisie ou en application des voies de recours prévues par la loi ou le règlement ». Autrement dit, le journaliste ne pourra porter son action civile devant le juge pénal que si la chambre de l'instruction a, au préalable, conclu à l'illégalité de la situation. Son accès au juge pénal est une nouvelle fois ici doublement limité : il faut, d'une part, attendre une décision de justice pour agir - ce qui peut être long car des investigations seront nécessaires pour vérifier si la règle a été méconnue - qui pourra peut-être, d'autre part, ne jamais intervenir si la juridiction n'est pas saisie de la nullité de la procédure. Or, elle ne peut l'être que par le juge d'instruction, le procureur de la République, le témoin assisté et les parties -- mis en examen ou partie civile - (CPP, art. 170), à condition de faire grief à la partie qui l'exerce dans ce dernier cas (CPP, art. 171 ; Cass. crim., 6 nov. 2012, n° 12-83.766 : Bull. crim. n° 238), sauf si la nullité est d'ordre public (voir par exemple, Cass. crim., 8 juill. 2004, n^os 04-80.145 et 04-82.601 : Bull. crim. n° 180, à propos de la désignation d'un expert non inscrit sur la liste nationale établie par le bureau de la Cour de cassation ou sur une des listes dressées par les cours d'appel sans décision motivée). La chambre de l'instruction doit alors rechercher si la formalité substantielle ou prescrite à peine de nullité, dont la méconnaissance est alléguée, a pour objet de préserver un droit ou un intérêt qui lui est propre (Cass. crim., 7 sept. 2021, n° 21-80.642, § 15 : Bull. crim. à paraître ; JCP G 2021, 1161, note H. Matsopoulou ; AJ pénal 2021. 484, obs. M. Recotillet. ; Cass. crim., 7 sept. 2021, n° 20-87.191, § 17 : Bull. crim. à paraître ; JCP G 2021, 1161, note H. Matsopoulou ; AJ pénal 2021, 484, obs. M. Recotillet -- Adde, G. Candela, Recevabilité de l'action en nullité : évolution de la jurisprudence jusqu'au revirement du 7 septembre 2021 : AJ pénal 2021, 527), ce qui restreint les possibilités d'action des parties. Ainsi, une personne mise en examen est sans qualité pour contester la régularité de réquisitions faites auprès d'opérateurs téléphoniques sur le fondement de l'article 77-1-1 du Code de procédure pénale, ayant pour seul objet d'identifier les lignes téléphoniques ayant déclenché des bornes-relais données, dès lors qu'elle ne prétend être ni le titulaire ni l'utilisateur de l'une des lignes identifiées et que sa vie privée n'est pas susceptible d'être mise en cause par cette recherche (Cass. crim., 6 févr. 2018, n° 17-84.380 : Bull. crim. à paraître ; AJ pénal 2018, p. 204, obs. Y. Capdepon). Ne reste alors que l'espoir d'une initiative de l'autorité judiciaire : juge d'instruction ou représentant du ministère public. Mais si personne n'a exercé de recours, elle ne peut se constituer partie civile, l'article 6-1 - qui la soumet au bon vouloir d'un certain nombre de titulaires de l'action légalement désignés - l'en empêche, sa condition préalable n'étant pas remplie. En outre, comme le journaliste n'est pas partie à la procédure, il ne peut lui-même saisir la chambre de l'instruction pour faire constater l'illégalité de l'acte portant atteinte à ses sources : c'est d'ailleurs ce que rappelle le Conseil constitutionnel qui s'appuie sur la jurisprudence constante de la Cour de cassation selon laquelle un tiers à la procédure, y compris un journaliste, ne peut pas demander l'annulation d'un acte qui aurait été accompli en violation du secret des sources.

Mais, outre des modalités d'exercice qui ne sont guère simples, la finalité de cette action laisse, ensuite, à désirer en l'espèce. De fait, le journaliste qui cherche à obtenir la nullité de l'acte contenant une potentielle atteinte au secret de ses sources n'obtiendra pas satisfaction par l'octroi d'une réparation, seule finalité de l'action civile, qui n'a vocation qu'à réparer le préjudice subi du fait de la commission de l'infraction. Sa satisfaction suppose donc que l'atteinte au secret ait été consommée, résultat que le journaliste cherche précisément à empêcher pour éviter que la confiance entre le média et son informateur soit altérée et la source perdue.

C'est la raison pour laquelle, en second lieu, la seconde action suggérée par le Conseil pour dénier toute atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif ne peut pas non plus susciter l'enthousiasme. Selon lui, s'il ne peut se constituer partie civile, le journaliste conserve encore la possibilité d'invoquer l'irrégularité de cet acte à l'appui d'une demande tendant à engager la responsabilité de l'État du fait de cette violation. Là aussi, outre un délai pour obtenir satisfaction qui ne serait peut-être pas de l'ordre du raisonnable, force est de constater que la finalité de ce recours échoue à protéger le secret des journalistes.

Priorisation des secrets. Précisément, cette décision met en exergue toute la difficulté qui peut exister en procédure pénale lorsqu'il s'agit de préserver des secrets. En effet, celle-ci a pour objet de parvenir à la manifestation de la vérité judiciaire et, pour ce faire, a besoin de travailler dans la sérénité, qui implique elle-même un secret : celui de l'enquête et de l'instruction. C'est la raison pour laquelle ne peuvent avoir accès au dossier de la procédure, en principe, outre les autorités judiciaires, que les parties (personne mise en examen, partie civile) et le témoin assisté, par le biais de son avocat (CPP, art. 113-3, al. 1). C'est sur ce point que le Conseil constitutionnel prend appui pour justifier sa décision : « en réservant à ces personnes la possibilité de contester la régularité d'actes ou de pièces versés au dossier de la procédure, le législateur a entendu préserver le secret de l'enquête et de l'instruction et protéger les intérêts des personnes concernées par celles-ci ». Mais celle-ci doit composer avec d'autres secrets et, en particulier, le secret des sources, désormais proclamé par l'article 2, alinéa 1^er de la loi du 29 juillet 1881, tel que modifié par la loi n° 2010-1 du 4 janvier 2010. Or, loin de se conforter l'un l'autre, ils se neutralisent parfois : c'est ainsi que, pour protéger le secret, seules les parties sont autorisées à former des recours contre certains actes, actes pourtant à même de porter atteinte à un autre secret, le secret des sources. Même s'il ne reconnaît pas une valeur constitutionnelle au premier, il considère qu'il doit être nécessairement protégé pour « garantir le bon déroulement de l'enquête et de l'instruction, poursuivant ainsi les objectifs de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l'ordre public et de recherche des auteurs d'infractions, tous deux nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle » (Cons. const., déc. n° 2017-693 QPC du 2 mars 2018), ce qu'il confirme encore dans la décision du 28 octobre 2022. En face de lui, se dresse parfois le secret des sources auquel le Conseil constitutionnel n'accorde guère la même importance (Voir, par exemple, C. Bigot, qui évoque un secret « régulièrement déprécié » par le Conseil constitutionnel : Légipresse, p. 674). De fait, ce secret - et pour cause - n'a pas valeur constitutionnelle (Cons. const., déc. n° 2015-478 QPC  du 24 juill. 2015 ; Cons. const., déc. n° 2016-738 DC du 10 nov. 2016) si bien que le législateur a pu lui apporter plusieurs limites : des atteintes directes comme indirectes peuvent lui être portées au cours d'une procédure pénale si un impératif prépondérant d'intérêt public le justifie et si les mesures envisagées sont strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi (L. 29 juill. 1881, art. 2, al. 3). On reconnaît ici la règle posée par la Cour européenne des droits de l'homme dans son arrêt Goodwin c. Royaume-Uni qui l'érige en « pierre angulaire de la liberté de la presse » et, plus largement, de la liberté de communication de l'article 10 (CEDH, 27 mars 1996, Goodwin c. Royaume-Uni, n° 17488/90, n° 39 et 40). Il peut alors s'agir de chercher à découvrir les sources d'un journaliste au moyen d'investigations portant sur toute personne qui, en raison de ses relations habituelles avec un journaliste, peut détenir des renseignements permettant d'identifier ces sources, étant entendu que, pour apprécier la nécessité de l'atteinte, il doit être tenu compte de la gravité du crime ou du délit, de l'importance de l'information recherchée pour la répression ou la prévention de cette infraction et du fait que les mesures d'investigation envisagées sont indispensables à la manifestation de la vérité (même texte). On y revient : la manifestation de la vérité implique la protection du secret de l'enquête et de l'instruction mais encore la limitation - parfois - de celui des sources des journalistes. Deux secrets, une appréciation de la nécessité de l'ingérence : s'il est saisi, il reviendra au juge européen de déterminer si l'atteinte à l'article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales répond de façon proportionnée à un motif impérieux. Plus que de hiérarchisation, il est surtout question de priorisation des secrets, en fonction des contingences du moment. À suivre, donc. (V. P.)

INSTRUCTION. Restitution de biens placés sous main de justice. Cons. const., déc. n° 2022-1020 QPC du 28 oct. 2022.

Conformité à la Constitution de l'article 99, alinéa 6 du Code de procédure pénale. Le Conseil constitutionnel a eu à trancher une épineuse question relative à l'effectivité du droit qu'a un tiers d'être entendu par le président de la chambre de l'instruction ou la chambre de l'instruction en cas d'appel de l'ordonnance d'un juge d'instruction statuant sur la restitution de biens placés sous main de justice.

Le Code de procédure pénale institue en effet une procédure particulière de restitution de biens placés sous main de justice. Cette procédure débute par la possibilité offerte aux parties mais aussi aux tiers saisis d'adresser, en phase d'instruction, au juge d'instruction, une requête aux fins de restitution. Le juge d'instruction statue sur cette demande par une ordonnance susceptible d'appel. L'article 99 du Code de procédure pénale organise ainsi ce recours exclusif de toute autre voie de contestation (Cass. crim., 30 oct. 2011, n° 01-84.779 ; Bull. crim. n° 223 excluant la possibilité d'un recours sur le fondement de l'article 173 du Code). Par ce recours, une personne qui n'est pas partie à la procédure pénale en cours - elle n'est ni partie civile ni personne mise en examen - mais un tiers dont un bien a été saisi a donc qualité pour interjeter appel d'une ordonnance de refus de restitution devant le président de la chambre de l'instruction (Cass. crim., 3 juill. 1987, n° 85-95.826 : Bull. crim. n° 283 ; 16 juin 1992, n° 91-86.829 et n° 92-80.418 : Bull. crim. n° 239 ; 13 janv. 1998, n° 96-86.619 ; Bull. crim. n° 15). L'ordonnance du juge d'instruction est en effet une décision qui lui fait grief et en qualité de partie intéressée à la procédure de restitution, il a qualité pour interjeter appel de l'ordonnance dans les dix jours de sa notification (Cass. crim., 8 juillet 1997, n° 96-84.306 : Bull. crim. n° 268).

Si le texte organise ainsi ce recours au bénéfice du tiers, il n'aligne toutefois pas ses droits sur ceux des parties à la procédure pénale. Il restreint en effet les moyens du tiers qui ne peut prétendre à la mise à sa disposition de la procédure. C'est cette restriction qui est à l'origine de la question prioritaire de constitutionnalité, soulevée par un tiers à une procédure pénale suivie contre un prévenu des chefs d'infractions à la législation sur les stupéfiants, importation de stupéfiants, blanchiment et association de malfaiteurs. À l'occasion d'un pourvoi formé contre une décision de la chambre de l'instruction qui avait confirmé l'ordonnance de refus de restitution d'un bien saisi, il se plaignait de n'avoir pu accéder au dossier en amont. Il contestait ainsi la conformité à la Constitution de l'article 99 alinéa 6 du Code de procédure pénale. La chambre criminelle, par un arrêt rendu le 27 juillet 2022, transmettait cette question au Conseil au motif que l'impossibilité pour le tiers à la procédure d'obtenir communication des pièces se rapportant à la saisie pourrait être de nature à porter une atteinte excessive au droit à un recours effectif tel qu'il est garanti par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (Cass. crim., 27 juillet 2022 : n° 22-80.770). Elle invitait ainsi le Conseil à statuer sur les modalités du recours et non sur l'existence même de celui-ci. La question était de ce point de vue nouvelle puisqu'à ce jour, la Cour de cassation n'avait eu à connaître que de QPC portant, de façon générale, sur la procédure de restitution d'un bien saisi. Ainsi, dans un arrêt du 16 juillet 2010, elle avait eu l'occasion de dire n'y avoir lieu à renvoi d'une question portant sur l'article 99 du Code notamment en raison de l'existence de recours pouvant être exercés contre les décisions du juge d'instruction statuant sur des demandes présentées aux fins de restitution (Cass. crim., 16 juillet 2010 : n° 10-90.083 : Bull. crim. publié).

Restriction de l'accès au dossier et préservation du secret de l'enquête et de l'instruction. Circonscrivant la question posée aux mots de l'article 99 alinéa 6 « mais il ne peut prétendre à la mise à disposition de la procédure », le Conseil se penche dans un premier temps sur la raison d'être de cette restriction. Il indique qu'en interdisant la communication des pièces relatives à la saisie, le but poursuivi par le législateur a été de préserver le secret de l'enquête et de l'instruction et de protéger les intérêts des personnes concernées par celles-ci. Il complète dans un second temps sa décision par deux indications. D'une part, il relève que la chambre de l'instruction a la possibilité, si elle le juge nécessaire pour exercer son office, de communiquer au tiers appelant certaines pièces du dossier se rapportant à la saisie. Si cette possibilité existe bien, elle ne permet nullement de garantir l'effectivité du droit à un recours effectif pour l'appelant puisqu'elle n'a pas pour objectif de lui permettre d'organiser en amont sa défense. Elle n'existe que pour les besoins de la cour et elle est dépendante ainsi de la seule appréciation de la cour. D'autre part, le Conseil note qu'à l'issue de l'instruction, la restitution peut également être sollicitée en cas de non-lieu ou de renvoi devant la juridiction de jugement. À ce stade, les articles 373 et 479 du Code de procédure pénale prévoient à l'inverse de la phase de l'instruction que les procès-verbaux relatifs à la saisie des objets peuvent être communiqués aux personnes autres que les parties qui prétendent avoir droit sur des objets placés sous main de justice.

Compte tenu de l'ensemble de ces considérations, le Conseil conclut, en affirmant, sans réellement le démontrer, que le grief tiré de la méconnaissance des exigences de l'article 16 doit être écarté. Il semble ainsi dire que le droit à un recours juridictionnel est effectif. Pourtant, par cette décision, il souligne surtout qu'il existe des moyens pour un tiers de solliciter la restitution des biens mais sans s'interroger véritablement sur l'effectivité du recours prévu spécifiquement à l'article 99 alinéa 6. Or, une question est sous-jacente dans la décision sans jamais être posée : celle de la teneur des informations qui sont ou pourraient être portées à la connaissance du tiers dans le cadre de cette procédure de restitution au stade de l'instruction. En effet, et la lecture de la décision du Conseil permet de le percevoir, il y aurait peut-être des distinctions à faire entre « une mise à disposition de la procédure » selon les mots de l'article 99 du Code qui serait en effet attentatoire au secret de l'enquête et de l'instruction si elle permettait à un tiers d'avoir accès à l'ensemble des pièces de la procédure et un accès à certaines pièces seulement : « celles se rapportant à la saisie ». (E. B.)

DOUANES. Droit de visite des agents des douanes. Cons. const., déc. n° 2022-1010 QPC du 22 sept. 2022, S. Detraz, « Inconstitutionnalité de l'indispensable article 60 du code des douanes », JCP éd. G, 2022, étude n° 1135.

Cette décision fait suite à la question transmise au Conseil constitutionnel par la chambre criminelle de la Cour de cassation par un arrêt en date du 22 juin 2022 au sujet de l'article 60 du Code des douanes qui offre aux agents des douanes en vue de la recherche de fraude, la possibilité de procéder à des contrôles de marchandises, de moyens de transport et de personnes, sans accord de la personne concernée, ni autorisation préalable de l'autorité judiciaire et sans qu'il soit nécessaire de relever l'existence préalable d'un indice laissant présumer la commission d'une infraction, en tout lieu public où se trouvent des personnes, des moyens de transport, ou de marchandises, à toute heure du jour ou de la nuit et à l'égard de toute personne se trouvant sur place (Cass. crim., 22 juin 2022, pourvoi n° 22-90.008). Après avoir rappelé dans sa décision, l'ensemble des garanties qu'elle a, au gré de sa jurisprudence, mises en place au sujet de cette mesure de contrainte, la Cour de cassation estimait la question sérieuse et la renvoyait au Conseil afin qu'il se prononce sur la question de savoir si les garanties ainsi instaurées sont propres à assurer un conciliation équilibrée entre d'une part, la liberté individuelle, le droit au respect de la vie privée et la liberté d'aller et venir et d'autre part, la lutte contre les fraudes transfrontalières et les atteintes aux intérêts financiers de l'État et de l'Union européenne. La Cour de cassation invitait ainsi le Conseil à se pencher sur la nécessité de créer un recours par voie d'action ouvert à la personne directement intéressée par le contrôle.

Le Conseil constitutionnel était ainsi amené à envisager ce droit de visite général des agents des douanes qui peut s'exercer en toutes circonstances et sans contrôle effectif de l'autorité judiciaire, alors même qu'il peut consister en l'emploi de mesures coercitives au regard de quatre droits et libertés fondamentaux : la liberté individuelle, la liberté d'aller et venir, le droit au respect de la vie privée et les droits de la défense.

Droit général de visite dans le cadre d'un contrôle douanier. En pénaliste, une rédaction aussi large du texte ne peut que surprendre et l'on pourrait être étonné que la conformité à la Constitution de cette disposition légale ancienne - l'article 60 du Code des douanes est issu d'un décret du 8 décembre 1948 - n'ait pas déjà été soumise à l'examen du Conseil. Le pénaliste aura en effet à l'esprit l'abondante et encore récente jurisprudence venant encadrer les perquisitions, spécialement les perquisitions nocturnes (v. encore récemment : Cass. crim., 13 sept. 2022, n° 21-87.452 ; 15 nov. 2022 : n° 21-87.295), mais aussi de façon plus globale, les mesures de contrainte qui peuvent être exercées sur une personne telle la garde à vue qui suppose l'existence de raisons plausibles de penser que la personne a commis ou tenté de commettre une infraction (CPP, art. 62). Cependant, nous ne sommes pas ici sur le terrain du droit pénal mais bien du droit des douanes et des pouvoirs que détiennent les agents des douanes dans le cadre de leur pouvoir de police administrative, soit de manière préventive, dans un souci de maintien de l'ordre public douanier. Comme le relève fort justement S. Detraz, il s'agit de contrôle douanier et non d'enquête douanière de sorte que l'on doit relativiser notre étonnement premier et analyser plus en profondeur les choses pour comprendre la décision (S. Detraz, « Inconstitutionnalité de l'indispensable article 60 du Code des douanes » : JCP éd. Générale, 2022, étude n° 1135).

Conciliation non équilibrée entre la recherche des auteurs d'infractions et la liberté d'aller et venir ainsi que le droit au respect de la vie privée. La réponse du Conseil peut être scindée en deux temps. Dans un premier temps, en effet, le Conseil rappelle que la lutte contre la fraude en matière douanière participe de l'objectif à valeur constitutionnelle de recherche des auteurs d'infractions. Il est donc possible, dans ce but, de doter les agents des douanes de pouvoirs d'investigations particuliers et donc de les autoriser à pratiquer des fouilles de véhicules, de marchandises ou de personnes. Ces opérations sont donc possibles. Toutefois, dans un second temps, il exige que ces opérations fassent l'objet d'un encadrement normatif suffisant. Or, selon la décision, en ne précisant pas suffisamment le cadre applicable à la conduite de ces opérations, le législateur n'a pas assuré une conciliation équilibrée entre d'une part, la recherche des auteurs d'infractions et d'autre part, la liberté d'aller et venir et le droit au respect de la vie privée. Il conclut ainsi à la non-conformité de l'article à la Constitution. Toutefois, il module les effets dans le temps de sa décision, une abrogation immédiate étant de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives. Il reporte au 1^er septembre 2023 la date de l'abrogation. Il juge par ailleurs que les mesures prises avant la date de la publication de sa décision ne pourront être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité.

Des garanties insuffisantes ? Cette décision est à bien des égards curieuse et même contestable. On remarquera en premier lieu que si le Conseil reprend à grand trait la jurisprudence de la Cour de cassation venue limiter le droit de visite général des agents des douanes, il ne se prononce pas réellement sur le point de savoir si ces garanties jurisprudentielles sont suffisantes à protéger les droits des personnes. On regrette ainsi que le Conseil constitutionnel n'ait pas pris le soin de les rappeler une à une et de les apprécier. La Cour de cassation a en effet, au gré de sa jurisprudence, instauré pas moins de cinq garanties qu'elle rappelle d'ailleurs sommairement dans son arrêt précité du 22 juin 2022. Elles sont les suivantes :

• la mesure de contrainte ne peut s'exercer que le temps strictement nécessaire à la réalisation des opérations de visite, qui comprennent le contrôle de la marchandise, du moyen de transport ou de la personne, la consignation, dans un procès-verbal, des constatations faites et renseignements recueillis, ainsi que, le cas échéant, les saisies et la rédaction du procès-verbal afférent (Cass. crim., 16 juin 2021, pourvoi n° 21-80.614, publié au Bull. crim.) ;

• les agents des douanes peuvent recueillir des déclarations en vue de la reconnaissance des objets découverts, mais ils ne disposent pas d'un pouvoir général d'audition de la personne contrôlée (Cass. crim., 18 mars 2020, n° 19-84.372, publié au Bull. crim. ; 13 juin 2019 : n° 18-83.297, Bull. crim. n° 111) ;

• les agents des douanes ne sont pas autorisés à procéder à la visite d'un véhicule stationné sur la voie publique ou dans un lieu accessible au public libre de tout occupant (Cass. crim., 23 fév. 2022, n° 21-85.050 : publié au Bull. crim.) ;

• la visite des personnes, qui peut consister en la palpation ou la fouille de leurs vêtements et de leurs bagages, ne saurait inclure une fouille à corps, impliquant le retrait des vêtements (Cass. crim., 26 janv. 2022, n° 21-84.228 : publié au Bull. crim.) ;

• si les agents des douanes peuvent appréhender matériellement les indices recueillis lors du contrôle, c'est à la condition de procéder à leur inventaire immédiat, de s'abstenir de tout acte d'investigation les concernant, de les transmettre dans les meilleurs délais à l'officier de police judiciaire compétent pour qu'il procède à leur saisie et à leur placement sous scellés et de s'assurer, dans l'intervalle, qu'ils ne puissent faire l'objet d'aucune atteinte à leur intégrité (Cass. crim., 26 oct. 2016, pourvoi n° 16-82.463, publié au Bull. crim.).

Le Conseil se place sur un autre terrain en invitant le législateur à revoir le texte pour mieux encadrer ce droit. Cependant, là encore sa décision est surprenante. Il n'évoque pas l'idée de créer un recours par voie d'action ouvert à la personne directement intéressée par le contrôle comme l'y invitait la Cour de cassation. Il met exclusivement en avant la nécessité d'apporter des précisions au cadre des opérations. Il donne deux exemples en indiquant d'une part que les lieux où les opérations sont réalisées ne seraient pas assez définis et d'autre part, que n'est posée aucune exigence de raisons plausibles de soupçonner la commission d'une infraction (motif n° 9). Or, si l'on peut aisément comprendre que le législateur n'a pas assuré une conciliation équilibrée entre la recherche des auteurs d'infractions et la liberté d'aller et venir et le droit au respect de la vie privée en ne créant pas de recours contre les opérations ainsi accomplies, on a bien plus de mal à comprendre les arguments avancés tenant au moment de précision des lieux et contexte de réalisation de ces opérations. En effet, les lieux sont précis. Il s'agit de tous les lieux autres que ceux visés par des dispositions spécifiques aux articles 62 et suivants du Code des douanes tels les locaux à usage professionnel et les lieux privés. Quant au contexte, il est là encore assez précis puisqu'à l'inverse d'autres articles qui supposent l'existence d'indices d'une infraction voire de la flagrance comme l'article 64, l'article 60 n'exige lui aucun indice d'infraction préalablement révélée. Le droit de visite général est en effet une prérogative de police administrative et non de police judiciaire. Il a donc un but préventif et non répressif et dès lors ne suppose pas l'existence préalable d'un soupçon d'infraction. On regrettera d'autant plus cette façon de raisonner que le Conseil avait pris le soin, dès le début de la décision (motif n° 4) de mentionner qu' « il appartient au législateur d'assurer la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public (...) et d'autre part l'exercice des droits et libertés ».

Restera à voir comment le législateur va résoudre la difficulté et mettre fin à l'inconstitutionnalité constatée. (E. B.)

II. PEINE

EXÉCUTION DES PEINES. Recours en incident contentieux. Cons. const., déc. n° 2022-1024 QPC du 18 nov. 2022 (Dr. pénal 2023, comm. 14, note E. Bonis).

La jurisprudence créatrice de la Cour de cassation. L'article 710 du Code de procédure pénale décrit une procédure permettant de régler les incidents contentieux de l'exécution des peines mais aussi les confusions de peine et les rectifications des erreurs purement matérielles. Cependant, au-delà de la lettre de ce texte, la Cour de cassation lui a donné une portée générale, ce qui l'a conduit à juger que « tous les incidents contentieux relatifs à l'exécution des sentences pénales pour lesquels aucune autre procédure n'est prévue par la loi relèvent des articles 710 à 712 du Code de procédure pénale », depuis un avis rendu le 11 février 2011 à propos de la contestation du refus du ministère public de mettre à exécution une décision définitive ayant ordonné une confusion de peines (Cass. crim., 7 février 2011, n° 10-00.009 : Bull. crim. 2011, avis n° 1). Depuis cet avis, la Cour de cassation a eu l'occasion de reprendre cette solution (Cass. crim., 28 novembre 2018, pourvoi n° 18-80.368). Elle l'a fait tout récemment, par un arrêt rendu le 23 mars 2022, à propos de l'article 723-16 du Code de procédure pénale qui permet au ministère public de mettre à exécution une peine d'emprisonnement ferme d'une durée inférieure ou égale à un an avant même que son aménagement ne soit envisagé par le juge de l'application des peines sur le fondement de l'article 723-15 dès lors que l'urgence - motivée par un risque de danger pour les personnes ou les biens établi par la survenance d'un fait nouveau, par l'incarcération de la personne dans le cadre d'une autre procédure, ou par un risque avéré de fuite du condamné le justifie (Cass. crim., 23 mars 2022, pourvoi n° 21-83.549, publié au Bull. : AJ pénal 2022, p. 337, E. Noël ; AJ pénal 2022, p. 279). Si cette décision prend place au sein d'une jurisprudence peu abondante mais constante rendue au visa de l'article 710 du Code de procédure pénale, il faut néanmoins y voir la première et unique occasion qu'a eue à ce jour la Cour de cassation d'ouvrir le recours à cette décision prise par le ministère public sur le fondement de l'article 723-16 du Code (nous le soulignons et le précisons car le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 18 novembre 2022, évoque « une jurisprudence constante de la Cour » : motif n° 10).

À peine créée, cette dernière possibilité conduit à des critiques doctrinales à l'aune des droits fondamentaux (J. Ortin, « L'article 723-16 du CPP, inconstitutionnel et inconventionnel ? », AJ pénal 2022, p. 29), mais aussi à une question prioritaire de constitutionnalité. Par un arrêt du 14 septembre 2022, la Cour de cassation renvoyait en effet au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l'article 710 du Code de procédure pénale, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l'institution judiciaire, et de l'article 723-16 du même Code, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire (Cass. crim., 14 sept. 2022, n° 22-81.829).

Les griefs formulés. Plus précisément, le requérant faisait valoir deux griefs à l'endroit de ces dispositions*.* En premier lieu, il se prévalait d'une méconnaissance du droit à un recours juridictionnel effectif car le texte n'impose aucun délai à la juridiction saisie pour statuer sur la contestation, de sorte que la décision susceptible d'être rendue dans le cadre de ce recours en incident contentieux prévu à l'article 710 du Code de procédure pénale est susceptible de n'intervenir qu'une fois la peine entièrement exécutée. En second lieu, il invoquait une violation du principe d'égalité devant la justice en ce que, dans le cas où la décision de mise à exécution de la peine est motivée par la survenance de faits nouveaux, le texte de l'article 710 créerait une différence de traitement injustifiée entre les personnes qui contestent cette décision, selon que la juridiction saisie de cette contestation est ou non la même que celle devant laquelle les faits nouveaux sont poursuivis. Les deux griefs sont repris par les parties intervenantes à savoir le syndicat des avocats de France et l'association Avocats pour la défense des droits des détenus.

Le grief tiré de l'effectivité du recours. Il est vrai que le texte de l'article 710 du Code, bien que réformé par la loi pour la confiance dans l'institution judiciaire, ne comporte aucune contrainte temporelle à la charge de la juridiction saisie de l'incident contentieux pour statuer. Le grief invoqué par le requérant était des plus pertinents d'autant plus que les peines mises à exécution sont nécessairement des peines courtes (un an au plus, les peines plus longues n'étant plus aménageables au moment de leur mise à exécution depuis la loi du 23 mars 2019). Le Conseil constitutionnel ne pouvait que constater cette absence de délai légal (motif n° 10). Néanmoins, il ne déduit pas de cette absence de délai la méconnaissance du droit à un recours juridictionnel effectif. Au contraire, la décision conclut à la conformité de l'article 710 alinéa 1^er au bloc de constitutionnalité, les deux griefs tirés de la méconnaissance tant du droit à un recours juridictionnel effectif que du principe d'égalité devant la justice étant écartés. S'agissant de ce second grief, le Conseil se borne à affirmer, sans autre explication, que les dispositions contestées n'instituent par elles-mêmes aucune différence de traitement entre les personnes condamnées. S'agissant du premier grief tiré de l'effectivité du recours, le Conseil avance deux arguments. D'une part, il rappelle l'obligation qui pèse sur toute juridiction de statuer dans un délai raisonnable (motif n° 11). D'autre part, il fait état de la possibilité pour la personne condamnée dont la peine est mise à exécution de saisir à tout moment le juge de l'application des peines aux fins notamment d'obtenir un aménagement de sa peine ainsi que la faculté du juge de se saisir d'office en vue de se prononcer sur l'opportunité d'accorder une telle mesure (motif n° 12). Ce second argument ne convainc guère car il est étranger à la question de l'effectivité du recours. En effet, l'argument consistant à faire peser sur le condamné la charge d'initier une nouvelle procédure en adressant une requête en aménagement de peine au juge est étranger à la question de l'effectivité du recours de l'article 710. Le Conseil se réfère en effet à l'existence d'une voie de droit parallèle, laquelle est complémentaire du recours mais ne saurait en aucun cas constituer un gage de son effectivité**. (E. B.)**

Révocation du sursis à exécution d'une sanction disciplinaire. Cons. const., déc. n° 2022-1017/1018 QPC du 21 oct. 2022. 

Conformité à la Constitution de l'article L. 242-7 III du Code rural et de la pêche maritime. Deux vétérinaires qui avaient fait l'objet de suspensions disciplinaires assorties du sursis puis s'étaient vus infliger de nouvelles suspensions avaient chacun, dans le cadre de leurs recours administratifs, posé une question prioritaire de constitutionnalité soulevant l'inconstitutionnalité de l'article L. 242-7 III du Code rural et de la pêche maritime. Celui-ci dispose en effet que « si, dans un délai de cinq ans à compter de la date de la notification d'une sanction assortie d'un sursis, dès lors que cette sanction est devenue définitive, la chambre de discipline prononce une nouvelle suspension du droit d'exercer la profession, la sanction assortie du sursis devient exécutoire sans préjudice de l'application de la nouvelle sanction ». Il lui était donc fait grief de prévoir une révocation automatique du premier sursis accordé en cas de prononcé d'une nouvelle suspension d'exercer, en violation du principe d'individualisation de la peine garanti par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Le Conseil ne suit pas les arguments présentés et conclut au contraire à la conformité du texte.

La révocation de plein droit n'est pas automatique. Les requérants pensaient peut-être s'appuyer sur une précédente décision dans laquelle le Conseil avait invalidé la seconde phrase du dixième alinéa de l'article 53 de l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable, la jugeant contraire à l'article 8 DDHC. Il résultait en effet de cette disposition que « cette révocation (pouvait) donc intervenir quelles que soient la nature et la gravité du manquement sanctionné et de la peine prononcée » et ce, pendant un délai de 5 ans, sans que l'instance disciplinaire puisse « s'y opposer ou en moduler les effets » (Cons. const., déc. n° 2019-815 QPC du 29 nov. 2019). Or, tel n'était pas le cas en l'espèce puisque l'article L. 242-7 III du Code rural et de la pêche maritime ne prévoit une révocation de plein droit que lorsqu'est prononcée une nouvelle suspension. C'est précisément l'un des arguments mis en avant par le Conseil constitutionnel pour rejeter toute idée d'inconstitutionnalité : la juridiction disciplinaire peut tout à fait prononcer une sanction qui n'entraîne pas la révocation du sursis de sorte que la révocation du sursis encourue de plein droit ne découle pas automatiquement de toute condamnation, puisque d'autres sanctions sont susceptibles d'être infligées, comme un avertissement ou une réprimande ([C. rur., art. L. 242-7 I]).

La fragilité des arguments constitutionnels. Pour autant, on pourra se montrer plus circonspect à la lecture des autres arguments développés dans la décision. Tout d'abord, le Conseil rappelle que «* les dispositions contestées prévoient que le sursis prononcé ne pourra être révoqué que dans le cas où une nouvelle sanction de suspension est prononcée au cours du délai d'épreuve de cinq ans. Cette révocation ne peut ainsi résulter que d'une condamnation définitive pour un manquement d'une nature ou d'une gravité justifiant l'application d'une sanction de suspension » (Cons. const., déc. n° 2022-1017/1018 du 21 oct. 2022, paragr. 8). Si l'on ne peut qu'être en accord avec cette affirmation, on peut tout de même faire remarquer que, marquée du sceau de l'évidence, elle peut s'appliquer à toutes les sanctions, y compris celles que le Conseil estime devoir écarter au nom du principe de nécessité (par exemple, l'article 7 du Code électoral, pourtant abrogé par le Conseil, instituait une peine d'interdiction d'être inscrit sur une liste électorale - et l'incapacité d'exercer une fonction publique élective - applicable de plein droit en cas de condamnation pour certaines infractions) : cette application de plein droit ne résultait-elle pas « que d'une condamnation définitive pour un manquement d'une nature ou d'une gravité justifiant l'application d'une sanction » d'interdiction ? En d'autres termes, cette explication, si pertinente qu'elle paraisse, n'en est en réalité pas une, tant elle a vocation à caractériser toute sanction, y compris d'application automatique comme en l'espèce. Il reste que le Conseil, adoptant une lecture globale de la disposition litigieuse, estime que la sanction est modulable : soit en évitant la révocation, par le prononcé d'une sanction autre que la suspension, soit en prononçant une nouvelle suspension - qui, certes, va entraîner la révocation - tout en tenant compte des effets qu'elle va produire sur le sursis précédent, ce qui permet finalement d'individualiser la peine. Mais, là encore, l'argument ne convainc pas : n'est-ce pas ce que font tous les juges qui prennent une décision, spécialement en matière de sursis ? En outre, le professeur Robert considère qu'« en énonçant cette solution, qu'il ne présente pas comme une réserve d'interprétation destinée à rendre constitutionnelle la disposition critiquée, le Conseil sort de son rôle : seules les juridictions judiciaires ont compétence pour interpréter l'article L. 242-7, III *» (J.-H. Robert, « Ubi lex distinguit, judex distinguere debet », Dr. pénal 2022, comm. 198). (V. P.)