Chronique de droits fondamentaux et libertés publiques (juillet à décembre 2022)

Le début de la XVI^e législature s'est doublement distingué par une session extraordinaire de juillet qui déborda jusqu'au 5 août et l'absence de session extraordinaire en septembre. Il faut ainsi remonter à 2006 pour que le Parlement ne soit convoqué qu'une seule fois en session extraordinaire et à 2005 pour qu'il ne siège pas en septembre. L'activité du Conseil constitutionnel en matière de contrôle a priori en fut évidemment impactée puisque 2022 est ainsi l'année où les décisions (13 au total) furent les moins nombreuses depuis 2008 et que seules sept décisions furent rendues sur la période, aucune entre le 13 août et le 15 décembre.

Cette période a également été marquée par l'entrée en vigueur du Règlement intérieur pour ce type de contrôle⁽³⁾, emportant certains effets visibles, telle la publication des saisines dès leur enregistrement. De plus, les décisions sont enrichies de plusieurs types d'observations, contribuant à renforcer toujours davantage le principe du contradictoire et le caractère juridictionnel du Conseil. Ainsi, bien que le Règlement ne mentionne pas expressément une telle prérogative, le Conseil a officiellement ordonné une mesure d'instruction (à deux reprises), afin de consulter la Présidente de l'Assemblée nationale sur le sort réservé à certains amendements de députés. Sa réponse est publiée en même temps que la décision⁽⁴⁾. De même, la présidente de la Commission des Affaires sociales du Sénat a spontanément adressé des observations, comme l'y autorise l'article 11 du Règlement, qui étaient toutefois destinées à intervenir « en appui de la saisine de M. Bruno Retailleau et plus de soixante sénateurs », alors qu'elle est membre du groupe que le premier préside mais ne fait pas partie des seconds. Il est bienvenu que le nouveau Règlement permette que des parlementaires isolés présentent des observations sans être eux-mêmes auteurs d'une saisine, notamment afin que ceux investis de « fonctions institutionnelles » puissent formellement exprimer une analyse. Toutefois, on s'interroge sur le double rôle exercé par une sénatrice, membre de la majorité sénatoriale et titulaire, à ce titre, d'une fonction lui conférant une mission procédurale dans l'adoption de la loi de financement de la Sécurité sociale, qui argue de sa qualité pour dénoncer un procédé usé par son homologue de la Commission des finances qui, lui, est issu de l'opposition. Visant lesdites observations, le Conseil n'y a pas répondu, si ce n'est en indiquant, au détour d'un autre grief, que tout moyen fondé sur l'article 40 de la Constitution n'est recevable devant lui que dans le respect du préalable parlementaire.

Les deux textes financiers sont également les premiers, depuis la révision constitutionnelle de 2008, à avoir été adoptés grâce à l'article 49, alinéa 3 de la Constitution, ce qui a permis au Conseil constitutionnel de confirmer que cette révision « n'a pas modifié les conditions dans lesquelles la responsabilité du Gouvernement peut être engagée sur le vote d'une loi de finances ou d'une loi de financement de la Sécurité sociale »⁽⁵⁾. La restriction introduite par cette réforme n'est donc que quantitative, limitant le nombre de textes sur lesquels la responsabilité du Gouvernement peut être engagée. En particulier, la substitution du terme « texte » (dans la version antérieure à 2008) par les termes « projet » ou « proposition de loi » est sans incidence sur les modalités d'application de cette disposition et ne signifie donc pas que la responsabilité n'aurait pu être engagée que sur le projet de loi dans son ensemble.

Parmi les décisions qui méritent d'être brièvement mentionnées figure encore celle qui marque -- vraisemblablement -- le point final de la jurisprudence du Conseil sur la crise sanitaire. Dans le prolongement du « mouvement jurisprudentiel de crise sanitaire » qu'on a pu identifier⁽⁶⁾, la loi mettant fin aux régimes d'exception est validée sans réserve, alors que les députés contestaient les possibilités d'imposer encore un passe sanitaire dans certaines hypothèses, limitées et justifiées. Si l'on peut s'étonner de l'imprécision de la notion de « territoire national », employée par la loi et dont le sens paraît variable puisqu'il ne recouvre, en l'espèce, que « le territoire hexagonal, la Corse et les collectivités mentionnées à l'article 72-3 de la Constitution », à la différence, par exemple, de ce qui a pu être retenu dans d'autres décisions⁽⁷⁾, une telle imprécision n'est pas de nature à porter atteinte à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi⁽⁸⁾. On sait que cet objectif est strictement interprété par le Conseil, ce qu'il confirme en l'espèce, et que ce n'est que dans l'hypothèse où il y a une réelle contradiction ou un véritable risque d'application arbitraire que la loi en cause encourt une censure⁽⁹⁾.

Enfin, deux autres décisions méritent une plus grande attention, concernant l'altération de l'indépendance des médias publics avec la suppression de la contribution pour l'audiovisuel public et une préservation constitutionnelle de l'environnement à l'égard des générations futures.

Dépendance financière de l'indépendance des médias : décision n° 2022-842 DC du 12 août 2022, Loi de finances rectificative pour 2022, par J.-Ph. [Derosier]

La loi de finances rectificative pour 2022 avait notamment pour objet de supprimer, dès 2022, la contribution pour l'audiovisuel public (CAP). Or cette suppression soulevait un enjeu constitutionnel, en ce qu'elle constituait la source quasi exclusive de financement des six sociétés qui composent l'audiovisuel public (France télévisions, Arte France, Radio France, France Médias monde, TV5 Monde et Institut national de l'audiovisuel). Cette ressource leur permettait de bénéficier de ressources réelles, certaines, prévisibles et pérennes. Sa suppression n'était pas pure et simple, mais compensée par l'affectation d'une fraction du produit de la taxe sur la valeur ajoutée. La loi en fixait le montant exact pour l'année 2022 et se bornait à préciser une fraction pour les années 2023 et 2024, sans indiquer de montant, de méthode de calcul, ni de seuil quelconque. Enfin, la loi n'indiquait rien quant au financement au-delà de 2024, car, depuis 2021, la LOLF impose que, à compter de 2025, l'affectation à un tiers (autre que l'État, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et les organismes de Sécurité sociale) d'une imposition de toute nature « ne peut être maintenue que si ce tiers est doté de la personnalité morale et si ces impositions sont en lien avec les missions de service public qui lui sont confiées »⁽¹⁰⁾. Or, la taxe sur la valeur ajoutée étant une taxe sur la consommation et, s'il est incontestable que les six sociétés composant l'audiovisuel public sont bien dotées de la personnalité morale, le lien entre leur mission de service public et la consommation est cependant loin d'être évident.

Or la liberté de communication, garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789 implique, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, que le public auquel s'adressent les moyens de communication audiovisuels soit à même de disposer de programmes qui garantissent l'expression de tendances de caractère différent en respectant l'impératif d'honnêteté de l'information. Le Conseil prend le soin de préciser « qu'en définitive, l'objectif à réaliser est que les auditeurs et les téléspectateurs, qui sont au nombre des destinataires essentiels de la liberté proclamée par l'article 11, soient à même d'exercer leur libre choix sans que ni les intérêts privés ni les pouvoirs publics puissent y substituer leurs propres décisions »⁽¹¹⁾. À cet argument constitutionnel s'ajoute celui tiré de l'ajout, lors de la révision constitutionnelle de 2008, d'une mention à l'article 34 de la Constitution, précisant que « la loi fixe les règles concernant [...] la liberté, le pluralisme et l'indépendance des médias ». Le Conseil constitutionnel en a déduit « qu'il appartient au législateur, dans le cadre de la compétence que lui a ainsi reconnue le constituant, de fixer les règles relatives tant à la liberté de communication, qui découle de l'article 11 de la Déclaration de 1789, qu'au pluralisme et à l'indépendance des médias, qui constituent des objectifs de valeur constitutionnelle »⁽¹²⁾.

Par ailleurs, le Conseil avait établi un lien direct entre l'indépendance des médias et la garantie de leurs ressources, en soulignant que « priver [une] société nationale de programme d'une part significative de ses ressources, doit être regardé comme affectant la garantie de ses ressources, qui constitue un élément de son indépendance »⁽¹³⁾. Par conséquent, la garantie des ressources des médias et, en particulier, des sociétés de l'audiovisuel public est ainsi un élément de leur indépendance et, cette indépendance étant constitutionnellement garantie, l'assurance de ressources suffisantes pour l'audiovisuel public devrait l'être tout autant.

Le Conseil constitutionnel ne fait droit à ces arguments qu'à travers une réserve d'interprétation. En confirmant sa jurisprudence de 2009, il précise qu'« il incombera au législateur, d'une part, dans les lois de finances pour les années 2023 et 2024 et, d'autre part, pour la période postérieure au 31 décembre 2024, de fixer le montant de ces recettes afin que les sociétés et l'établissement de l'audiovisuel public soient à même d'exercer les missions de service public qui leur sont confiées »⁽¹⁴⁾. Il ne va pas au-delà, en veillant par exemple à ce qu'un seuil ou une méthode de calcul soient prévus, comme il avait pu le faire lors de l'examen de la loi organique relative à l'indépendance financière des collectivités territoriales⁽¹⁵⁾.

Ainsi, lors de futures lois de finances, les requérants éventuels pourront se prévaloir de cette réserve d'interprétation pour demander, le cas échéant, la censure de méthodes d'affectation des ressources de l'audiovisuel public. Toutefois, la difficulté reste double, faisant que la garantie d'indépendance est minimale. D'une part, à ce jour, le financement n'est garanti qu'à l'horizon 2024, soit une échéance brève. Pourtant, la prévisibilité et la pérennité des ressources paraissent nécessaires pour que les sociétés de l'audiovisuel public puissent accomplir la mission de service public qui leur est assignée, afin de pouvoir réaliser les investissements nécessaires à la diffusion de programmes de qualité. D'autre part, si les ressources futures devaient se révéler insuffisantes, certes des requérants pourront se prévaloir de la réserve d'interprétation devant le Conseil constitutionnel, lequel n'aura toutefois pas le pouvoir d'imposer un montant plus élevé, simplement de constater que le montant est insuffisant, au risque alors de devoir le censurer, ce qui priverait l'audiovisuel public de toute ressource.

La préservation de l'environnement à l'égard des générations futures : décision n° 2022-843 DC du 12 août 2022, Loi portant mesures d'urgence pour la protection du pouvoir d'achat, par J.-Ph. [Derosier]

La loi sur le pouvoir d'achat comportait de nombreuses dispositions mais l'une d'entre elles a permis, sans justifier une censure mais seulement des réserves, de faire évoluer la jurisprudence du Conseil constitutionnel en matière de protection de l'environnement. Il s'agissait de celle permettant de pallier les déficits énergétiques à venir, grâce à l'installation d'un terminal méthanier flottant sur le site portuaire du Havre et à la réactivation de certaines centrales à charbon, engendrant une augmentation des émissions de gaz à effet de serre (GES). Le Conseil constitutionnel relève que ces diverses dispositions donnent droit au déploiement de moyens qui portent atteinte à l'environnement. Or les évolutions récentes de la jurisprudence du Conseil en la matière ont montré un certain durcissement du contrôle de la préservation constitutionnelle de l'environnement⁽¹⁶⁾, notamment en donnant un plein effet à des exigences issues du Préambule de la Charte et de ses articles 1^er et 6. En particulier, il a identifié un objectif de valeur constitutionnelle de « protection de l'environnement, patrimoine commun des êtres humains »⁽¹⁷⁾. De même, il a retenu qu'une évolution législative devait « prendre en compte, notamment, le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement mentionné à l'article 2 de la Charte de l'environnement et ne saurait priver de garanties légales le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé consacré par l'article 1^er de la Charte de l'environnement »⁽¹⁸⁾, donnant lieu à une forme de principe de non-régression en matière environnementale qui ne dirait pas exactement son nom.

Le Conseil était ainsi face à une difficulté puisque sa jurisprudence s'inscrivait clairement dans une dynamique favorable à la préservation constitutionnelle de l'environnement, mais les difficultés économiques étaient telles que les mesures législatives semblaient s'imposer. Afin de les valider, il émet une double réserve d'interprétation, qui en restreint assez substantiellement les effets.

D'une part, il relève que l'objectif du terminal méthanier flottant et de la réactivation de centrales à charbon et du rehaussement des émissions de GES est de mettre en œuvre « les exigences constitutionnelles inhérentes à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, au nombre desquels figurent l'indépendance de la Nation ainsi que les éléments essentiels de son potentiel économique ». Cependant, selon la Charte, « la préservation de l'environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la Nation et les choix destinés à répondre aux besoins du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures à satisfaire leurs propres besoins ». Il en conclut ainsi que « sauf à méconnaître l'article 1^er de la Charte de l'environnement », les dispositions concernées ne sauraient s'appliquer que dans le cas d'une menace grave sur la sécurité d'approvisionnement en gaz (pour le terminal méthanier flottant) ou en électricité (pour la réactivation des centrales à charbon)⁽¹⁹⁾.

Complétée par une seconde réserve, dont l'intérêt est moindre, cette décision fait entrer, parmi les « *intérêts fondamentaux de la Nation *», au-delà de la sauvegarde de son indépendance, « les éléments essentiels de son potentiel économique », plus directement liés à l'approvisionnement énergétique. Surtout, le Conseil constitutionnel s'appuie sur une exigence de la Charte pour en identifier un nouvel effet : la capacité des générations futures à satisfaire leurs propres besoins, dont il faudra désormais pleinement tenir compte. Il donne ainsi plein effet au dernier alinéa du Préambule, sur le fondement duquel il émet la réserve d'interprétation.

Archéologie douanière : décision n° 2022-1010 QPC du 22 septembre 2022, M. Mounir S. [Droit de visite des agents des douanes], par E. [Cartier]

La législation douanière, comme la législation fiscale, repose sur un socle régalien ancien ayant reconnu de larges pouvoirs à une administration sensible et stratégique, située au cœur de la puissance étatique avec des prérogatives destinées à asseoir concrètement et quotidiennement l'autorité de l'État. L'article 60 du Code des douanes qui faisait ici l'objet de la QPC commentée est situé au cœur des opérations douanières quotidiennes, donc de l'efficacité, voire de l'effectivité des missions confiées à ce service de l'État en charge de la protection des frontières, du contrôle des marchandises, des personnes et des risques qu'elles font potentiellement courir à la santé comme à la sécurité publique. Le droit de visite consacré de manière générale⁽²⁰⁾ par cet article se présente comme une mesure administrative permettant aux agents des douanes, en vue de la recherche de la fraude, de procéder à la visite des marchandises et des moyens de transport et à celle des personnes. Il instaure ainsi au profit d'agents n'ayant pas la qualité d'officiers de police judiciaire un véritable droit de contrôler de manière intrusive, en tout lieu⁽²¹⁾, en tout temps et en toutes circonstances⁽²²⁾, sans intervention ou information de l'autorité judiciaire en amont comme en aval.

Ce texte, issu d'un décret n° 48-1985 du 8 décembre 1948 portant refonte du Code des douanes, n'avait encore jamais été modifié et apparaissait ainsi comme un véritable « fossile » juridique conservé tel quel pour des raisons d'efficacité de missions régaliennes dans un contexte d'insécurité globale, accentué par la porosité des frontières et l'ingéniosité des fraudeurs, en lien avec la criminalité organisée et le terrorisme. L'encadrement minimal de sa mise en œuvre par la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation ainsi que par la doctrine douanière (sous la forme d'instructions) était impropre à offrir aux administrés les garanties dignes d'un véritable État de droit. Son sort n'allait cependant pas de soi puisque, par deux fois, la chambre criminelle de la Cour de cassation avait refusé de renvoyer une QPC portant sur son dispositif. En 2011⁽²³⁾, elle a considéré que l'atteinte apportée aux droits et libertés constitutionnels en cause n'était pas disproportionnée au regard de la poursuite de l'objectif de valeur constitutionnelle poursuivi. Puis, en 2015, le moyen développé par les avocats des intéressés s'appuyait sur le droit de l'Union (art. 67 du TFUE) via les exigences découlant de l'article 88-1 C.⁽²⁴⁾.

C'est une affaire de blanchiment d'argent jugée par le Tribunal correctionnel de Bourges en lien avec un contrôle douanier autoroutier opéré sur un véhicule qui donne l'occasion à la chambre criminelle de la Cour de cassation de renvoyer une QPC au Conseil constitutionnel sur la base de son caractère sérieux. Les arguments développés par le représentant du Premier ministre tenaient au caractère mobile de la fraude douanière, aux conditions compliquées de mise en œuvre des opérations de visite sur la voie publique, à l'objectif de valeur constitutionnelle de « lutte contre les fraudes transfrontalières et les atteintes aux intérêts financiers de l'État et de l'Union européenne », au droit de refuser le contrôle reconnu aux intéressés (non assorti d'un droit à l'information contrairement au régime de la garde à vue ou de la retenue douanière), aux recours contentieux ouverts contre les opérations matérielles et à l'encadrement matériel et temporel de ces opérations par une doctrine douanière et une jurisprudence consolidée de la Cour de cassation⁽²⁵⁾.

Sans trop de surprise, le Conseil, suivant les moyens classiques invoqués par les avocats du prévenu dans l'affaire de blanchiment, a écarté l'ensemble des arguments du Gouvernement, conformément à un corpus jurisprudentiel ancien et bien établi depuis les années 1970, avec des décisions relatives à certaines mesures administratives intrusives dans le cadre du droit commun comme de l'état d'urgence, telles la rétention administrative, l'assignation à résidence, les mesures d'isolement ou de contention dans le cadre des soins psychiatriques sans consentement, ou, plus proche de l'affaire en cause, la retenue douanière, la visite des navires et la confiscation de marchandises saisies en douane⁽²⁶⁾.

Le curseur de la conciliation équilibrée devant être opérée par le législateur, entre la poursuite des objectifs assignés à l'administration des douanes, y compris dans un contexte d'aggravation des enjeux et de complexification des contrôles, et les droits et libertés en cause (droits de la défense, droit à l'information, droit au recours, liberté d'aller et venir) n'apparaissait pas comme difficile à placer pour le Conseil en présence d'un véritable cas de figure d'inconstitutionnalité dont on a du mal à expliquer la survivance compte tenu tant de la sensibilisation de cette administration aux enjeux de respect des droits et libertés fondamentaux que de l'emploi quotidien de cette procédure par ses agents, voire de la compétence avérée des avocats sollicités par certains des fraudeurs intéressés. Assez logiquement, compte tenu des enjeux liés à la préservation de l'objectif visé par le dispositif législatif et en dépit de la gravité des atteintes portées à des droits et libertés cardinaux pour l'État de droit, le Conseil, comme l'y autorise l'article 62 alinéa 2, se référant comme à son habitude aux « conséquences manifestement excessives » d'une remise en cause immédiate, diffère son abrogation au 1^er septembre 2023 et refuse le bénéfice de l'effet utile de la QPC à son auteur, laissant ainsi à l'administration concernée la possibilité d'assurer l'essentiel de ses missions et permettant au législateur de repenser le régime du droit de visite douanier au regard des exigences constitutionnelles.

La modulation des effets de la déclaration d'inconstitutionnalité prononcée par le Conseil constitutionnel n'empêche pas, on le sait, une remise en cause immédiate sur la base des articles 5 et 6 de la CESDH devant le juge judiciaire des mesures individuelles de contrôle douanier, comme la Cour de cassation l'avait déjà confirmé dans l'affaire du régime général de la garde à vue en 2011⁽²⁷⁾. Le Gouvernement, conscient de ce risque, a ainsi tenté dans l'urgence, dans le projet de loi de finances pour 2023, d'introduire, par voie d'amendement, un article l'habilitant à revoir le régime du droit de visite par voie d'ordonnance, lequel a été invalidé ensuite par le Conseil constitutionnel au titre de sa jurisprudence classique sur les cavaliers budgétaires⁽²⁸⁾. On aurait pu imaginer, afin de préserver l'efficacité du dispositif en cause, une réserve transitoire destinée à préserver temporairement la mise en œuvre de cette procédure essentielle d'une série prévisible d'invalidations individuelles pour défaut de conventionnalité. Faute de cela, l'administration douanière se trouve confrontée, selon le degré d'information des administrés concernés, à un dispositif dont la mise en œuvre fragilise toute la chaîne régalienne, jusqu'à son maillon pénal (via la retenue douanière ou la garde à vue), au détriment des objectifs visés par le législateur, tant pour l'administration des douanes que pour l'autorité judiciaire⁽²⁹⁾. On regrette ainsi le manque de prise en compte par le Conseil du sort des dispositions législatives dont il décide de prolonger provisoirement l'existence juridique, alors même que leur sort ne fait aucun doute non plus du point de vue de leur conventionnalité. Sans abandonner l'incompétence derrière laquelle il se retranche depuis 1975 en matière de contrôle de conventionnalité, une réserve d'interprétation transitoire aurait permis de jouer sur les deux tableaux. Le juge ordinaire aurait alors pu apprécier la conventionnalité de la disposition législative au regard de la réserve transitoire, ce qui l'aurait amené à opérer, à son niveau, une conciliation intéressante entre les deux types de contrôle.

Quand l'adaptation vaut exception : décision n° 2022-1025 QPC du 25 novembre 2022, Mme Anrifati A. [Contrôles d'identité à Mayotte], par E. [Cartier]

Cette décision, que certains pourraient considérer comme « d'espèce » ou « de circonstance », introduit une brèche dans la garantie des droits et libertés constitutionnels à laquelle le Conseil constitutionnel ne nous avait pas habitués, en dehors de la période exceptionnelle de la crise sanitaire. En effet, la prise en compte des circonstances (géographiques et démographiques dans le cas de Mayotte) dans la modulation du contrôle de constitutionnalité et des garanties au service desquelles il a été institué dans le cadre de la QPC, demeure en grande partie hors sol, en particulier du fait du processus d'abstraction et de désingularisation induits par la procédure de QPC : un mémoire distinct spécialement motivé autour d'arguments exclusivement relatifs à la violation de droits et libertés garantis par la Constitution et le filtrage ultime opéré par les juridictions suprêmes. Le caractère objectif et abstrait du contrôle a posteriori (qui ne se démarque pas de ce point de vue du contrôle a priori) conduit néanmoins ponctuellement le Conseil à s'intéresser à la dimension factuelle de l'affaire, non pas au procès principal et aux faits constitutifs du litige auxquels la disposition législative en cause est applicable, mais au contexte dans lequel s'inscrivent le dispositif législatif lui-même et la volonté singulière qui l'anime, c'est-à-dire celle du législateur. Le Conseil mobilise ainsi les faits dans l'appréciation des motifs sur lesquels se fonde le législateur pour exprimer ses choix, notamment lorsqu'il aboutit à réduire tel ou tel droit ou liberté constitutionnels. Les circonstances de temps comme de lieu peuvent ainsi conduire, si leur matérialité et leur liaison logique avec le choix de tel ou tel dispositif législatif sont avérées, à justifier les atteintes portées à ces droits et libertés. Cette prise en compte peut bien entendu déboucher, avec toutes les limites afférentes à l'office et aux pouvoirs d'investigation du Conseil constitutionnel, sur l'invalidation de l'appréciation de certains faits par le législateur, voire, lorsque le dispositif législatif est ancien, à des hypothèses d'anachronisme législatif.

En dehors de ces hypothèses relativement rares, le Conseil module son contrôle en fonction de ces éléments factuels clairement mentionnés par le législateur à l'appui de ses choix, l'amenant ainsi à entrer dans la rationalité de la loi. Le dispositif législatif en cause ici (le 14^e alinéa de l'article 78-2 du Code de procédure pénale encadrant les contrôles d'identité à Mayotte) était issu d'une loi adoptée à l'initiative du Gouvernement par le Parlement en septembre 2018 « en vue d'améliorer l'efficacité de la lutte contre l'immigration irrégulière (...) et de « renforce[r] les moyens juridiques dont disposent les forces de l'ordre pour contrôler les situations administratives ». La loi comportait toute une série de mesures adaptées à l'outre-mer (Titre IV), notamment à Mayotte, au regard des particularités de la situation migratoire dans ce territoire et de sa situation géographique, jugées d'ailleurs « conformes à ce qu'autorisent les dispositions constitutionnelles » par l'Assemblée générale du Conseil d'État dans son avis rendu sur le projet de loi le 15 février 2018⁽³⁰⁾. Parmi ces mesures de « circonstance », figurait un dispositif législatif issu d'un amendement de l'Assemblée nationale déposé en première lecture⁽³¹⁾, permettant une extension des contrôles d'identité « *à Mayotte sur l'ensemble du territoire *», contrairement aux autres territoires de la République, y compris les autres territoires situés outre-mer, en particulier insulaires, pour lesquels la loi prévoit une zone de contrôle allant du littoral à un kilomètre à l'intérieur des terres, avec quelques adaptations très précises⁽³²⁾. Cette généralisation spatiale des contrôles de l'identité de « toute personne » « en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi » faisait l'objet de la QPC renvoyée par la première chambre civile de la Cour de cassation par la requérante, à laquelle se sont associées plusieurs structures associatives habituées au prétoire du Conseil constitutionnel⁽³³⁾.

Les moyens invoqués par l'auteur de la QPC et les différents tiers intervenus à l'appui de la QPC sont assez classiques puisqu'étaient en cause la liberté d'aller et venir, l'égalité devant la loi, le droit au respect de la vie privée, l'inviolabilité du domicile, la liberté individuelle ainsi que l'incompétence négative du législateur et son incidence sur plusieurs droits et libertés constitutionnels. Comme dans la décision précédemment commentée, la question était celle du caractère équilibré de la conciliation opérée par le législateur entre les limitations apportées à ces droits et libertés et les objectifs visés par ces limitations. Si la lutte contre l'immigration irrégulière s'inscrit classiquement dans le cadre de l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public (au même titre que la lutte contre la fraude douanière), le curseur du contrôle a ici été placé au regard des spécificités démographiques et géographiques du territoire de Mayotte qui a lui-même justifié l'absence de limitation spatiale à l'exercice du contrôle d'identité par les forces de l'ordre.

Les travaux parlementaires comme les données factuelles facilement mobilisables (les données démographiques, de l'immigration illégale et du taux de délinquance, la proximité immédiate avec le continent africain (et les Comores) et la superficie réduite du territoire de ce département⁽³⁴⁾) et les risques qui y sont liés (en termes de sécurité et de bon fonctionnement des services publics), font de cette collectivité, au regard de la mise en œuvre de l'objectif en question, un territoire de la République à part. Au-delà de cette adaptation classique du droit et des restrictions des droits et libertés qui peuvent en découler aux caractéristiques propres de tel ou tel territoire, a fortiori caractérisé par son insularité, la Constitution invite le législateur, malgré la confirmation du principe d'identité législative aux DROM (contrairement aux COM régies par l'article 74 C.), à adapter « les lois et règlements » qui leur sont « applicables de plein droit ». L'article 73 C. précise ainsi qu'ils « peuvent faire l'objet d'adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités ». Cette formule, introduite dans la Constitution en 2003, avait élargi cette possibilité d'adaptations par le législateur, lesquelles devaient auparavant être « nécessitées par leur situation particulière », le Conseil faisant une application stricte de la nécessité en cause ainsi que de la portée des mesures d'adaptation, conçues comme des exceptions au principe d'assimilation qui était censé prévaloir. L'article 73 a ainsi vu son économie substantiellement modifiée en 2003 au profit d'une compétence plus large d'adaptation du législateur comme du pouvoir réglementaire.

À ce titre, Mayotte connaît sans doute le degré d'adaptation le plus fort malgré son changement de statut en 2011 de COM au profit de celui de DOM. Ainsi, le législateur a-t-il instauré une différence de traitement dans le régime de l'acquisition de la nationalité française entre les enfants nés à Mayotte et ceux nés sur le reste du territoire français⁽³⁵⁾, en exigeant des premiers que, au moment de la naissance, l'un des parents réside en France de manière régulière et ininterrompue depuis plus de trois mois⁽³⁶⁾. Or c'est la première fois que le Conseil constitutionnel consacre une telle possibilité de dérogation au droit commun de la République dans le champ du contrôle d'identité que l'on sait sensible au regard de l'histoire nationale et notamment de la période de Vichy. Aussi, le Conseil avait-il, jusqu'à la présente décision, exclu toute possibilité de réaliser des contrôles d'identité « généralisés et discrétionnaires », considérant ces derniers comme « incompatible[s] avec le respect de la liberté personnelle, en particulier avec la liberté d'aller et de venir »⁽³⁷⁾.

La formule ne tombe pas pour autant avec cette décision puisque le Conseil s'y réfère encore au paragraphe 10. Il admet néanmoins, au regard des caractéristiques locales combinées à l'objectif de valeur constitutionnelle poursuivi par le législateur, cette généralisation territoriale du contrôle qui déroge tant au droit commun qu'au droit applicable dans les autres territoires d'outre-mer : DROM comme COM. La réserve d'interprétation formulée à l'égard des conditions matérielles des contrôles d'identité, indiquant qu'ils ne peuvent se fonder que « sur des critères excluant, dans le strict respect des principes et règles de valeur constitutionnelle, toute discrimination de quelque nature que ce soit entre les personnes », ne compense pas ce recul jurisprudentiel. Cette formule ancienne est par ailleurs peu adaptée aux contraintes locales de l'île et difficilement contrôlable a posteriori, compte tenu des populations concernées. Lesdites discriminations pouvant gouverner ces contrôles sont en réalité ici principalement sociales et se concentrent souvent dans les mêmes lieux et à l'égard de la même population, la pauvreté n'étant pas réservée à la population en situation irrégulière dans cette collectivité qui connaît le PIB par habitant le plus bas de la République et le taux de chômage le plus élevé. La validation de ce dispositif par le Conseil semble dès lors peu à même de développer aux yeux du citoyen français mahorais le sentiment du respect de l'État de droit et de ses principes puisque le principe même d'un contrôle généralisé sur un des territoires de la République est ici admis au nom de l'adaptation du droit commun à certains de ses territoires et de l'impératif de sécurité. C'est dès lors un pas dangereux vers la confusion entre régime d'adaptation et régime d'exception dont nous pensions être sortis en même temps que de la crise sanitaire. Il semble loin le temps où le commissaire du Gouvernement Corneille sous l'arrêt Baldy pouvait déclarer que « la liberté est la règle et les restrictions de police, l'exception »⁽³⁸⁾. Or c'est à la loi de fixer les règles relatives aux garanties fondamentales de l'exercice des libertés publiques. Il semble que cet objectif, visé tant par la Déclaration des droits de l'homme de 1789 que par l'article 34 de notre Constitution a été perdu de vue au profit d'autres objectifs dont il n'est pas difficile de percevoir les dérives potentielles.

Au-delà de cette reconfiguration des rapports entre sécurité et liberté, se pose aussi la question du devenir de la promesse d'égalité de traitement entre les collectivités territoriales que relayait en 1946 la création des DOM. Cette promesse s'est en effet clairement orientée vers une diversification statutaire et une territorialisation du droit entre les cinq collectivités concernées, y compris dans le domaine de la procédure pénale et administrative, pourtant marquées, plus que toute autre matière, par l'exigence d'égalité devant la loi et la Justice. Cette « échelle de l'identité »⁽³⁹⁾ est clairement renforcée par la décision du Conseil dont on comprend la dimension pratique mais dont on admet plus difficilement les implications tant juridiques que symboliques.