Décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015 - Observations du Gouvernement

Le Conseil constitutionnel a été saisi par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs de recours dirigés contre la loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

Ce recours appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.

I/ SUR LA PROCEDURE D'ADOPTION DE LA LOI

A/ Les députés auteurs du recours considèrent que l'étude d'impact jointe au projet de loi est insuffisante et qu'en utilisant son droit d'amendement pour introduire des articles dans le projet de loi, le Gouvernement s'est dispensé de l'obligation d'étude d'impact. Ils soutiennent également que les temps de parole impartis pour l'examen du projet de loi en séance publique en première lecture étaient insuffisants. Ils font valoir que l'examen du projet de loi en lecture définitive s'est fait sans règles claires en commission. Ils considèrent enfin que l'engagement, par le Premier ministre, de la responsabilité du Gouvernement, en application du troisième alinéa de l'article 49 de la Constitution, avant toute discussion en séance publique a privé les députés de tout débat de fond sur des amendements intégrés au texte en nouvelle lecture et en lecture définitive.

B / Le Gouvernement estime que ces griefs ne sont pas fondés. 1/ Sur les griefs relatifs à l'étude d'impact.
Pour soutenir que l'étude d'impact jointe au projet de loi était insuffisante, les députés requérants se bornent à faire valoir que le Conseil d'Etat a indiqué, dans son avis sur le projet de loi, qu'il avait estimé que l'étude d'impact était encore lacunaire lorsqu'il en a été saisi. Mais, comme l'indique lui-même l'avis du Conseil d'Etat, l'étude d'impact a été complétée avant la saisine du Parlement.

La conformité de l'étude d'impact aux prescriptions de l'article 8 de la loi organique du 15 avril 2009 relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution doit être contrôlée au moment de l'inscription d'un projet de loi à l'ordre du jour du Parlement. Le Conseil constitutionnel a ainsi jugé que le législateur organique pouvait subordonner l'inscription d'un projet de loi à l'ordre du jour de la première assemblée saisie au dépôt d'une étude d'impact mais ne pouvait imposer au Gouvernement de justifier de la réalisation de cette étude d'impact dès le début de l'élaboration des projets de loi (décision n°2009-579 DC, cons. 13).

Il est donc loisible au Gouvernement de compléter l'étude d'impact du projet de loi en tenant compte notamment des remarques du Conseil d'Etat.

Tel a été le cas en l'espèce. Et il n'est d'ailleurs pas contesté que le contenu de l'étude d'impact déposée devant le Parlement répond aux prescriptions de l'article 8 de la loi organique du 15 avril 2009.

Ainsi, le grief tiré de l'insuffisance de l'étude d'impact ne pourra qu'être écarté.

Par ailleurs, le Conseil constitutionnel juge que les griefs tirés de la méconnaissance des exigences relatives à la présentation des projets de loi sont inopérants à l'encontre d'articles introduits sur amendement (décision n°2010-618 DC, cons. 4, 7 et 8).

Ainsi, le grief tiré de ce que le Gouvernement aurait méconnu les exigences relatives à la présentation d'une étude d'impact en déposant des amendements dans l'exercice du droit d'amendement qu'il tient du premier alinéa de l'article 44 de la Constitution est inopérant (décision n°2014-690 DC, cons. 48).

2/ En ce qui concerne les temps de parole.

La Conférence des présidents a décidé d'appliquer à la discussion du projet de loi en première lecture la procédure du temps législatif programmé prévue à l'article 49 du règlement de l'Assemblée nationale. Elle a fixé le temps de parole attribué à l'ensemble des groupes à cinquante heures.

Le Conseil constitutionnel a jugé que les dispositions sur le temps législatif programmé étaient conformes à la Constitution sous les réserves que cette durée ne soit pas fixée de manière qu'elle prive d'effet les exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire et que le temps décompté aux demandes de suspension de séance et aux rappels au règlement ne privent pas les députés de toute possibilité d'invoquer les dispositions du règlement afin de demander l'application de dispositions constitutionnelles (décision n°2009-581 DC, cons. 25 et 26). Le Conseil constitutionnel contrôle donc que la fixation du temps législatif programmé n'est pas manifestement disproportionnée au regard des exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire (décision n°2011-631 DC, cons. 6).

Le Gouvernement estime, de manière générale, que l'on ne peut suivre l'argumentation des députés requérants qui estiment que le temps législatif programmé aurait dû être allongé pour tenir compte des amendements adoptés en commission. Comme l'a rappelé le Conseil constitutionnel, en prévoyant, à l'article 44 de la Constitution, que le droit d'amendement s'exerce « en séance ou en commission selon les conditions fixées par les règlements des assemblées, le constituant a précisément entendu permettre que, dans le cadre de la procédure de temps législatif programmé, des amendements ne puissent être discutés que lors de l'examen du texte en commission (décision n°2009-579 DC, cons. 40). Il serait donc paradoxal de considérer que le temps de parole en séance publique devrait être allongé pour reprendre des débats qui ont déjà eu lieu en commission.

En l'espèce, la fixation du temps législatif programmé à cinquante heures ne peut être regardée comme étant manifestement disproportionnée au regard des exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire.

Il convient, en premier lieu, de rappeler que le temps législatif programmé est classiquement de trente heures, y compris pour des textes comprenant de nombreux articles et abordant de nombreux sujets (projet de loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationale, qui a donné lieu à la décision n°2011-631 DC, projet de loi sur la consommation, projet de loi de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles, projet de loi pour l'accès au logement et un urbanisme rénové).

Il convient, en deuxième lieu, de constater que le temps accordé aux groupes a été augmenté lors de la réunion des Conférences des Présidents du 10 février 2015. Pour répondre à une demande des groupes d'opposition, il a, en effet, été décidé que les groupes pourraient utiliser le temps de parole dont disposent ès qualités les présidents de groupe.

Il convient, en troisième lieu, de constater que le temps supplémentaire qui pouvait être demandé au titre des amendements déposés hors délai par le Gouvernement n'a été demandé que dans neuf cas sur les vingt et un possibles.

La discussion en séance publique à l'Assemblée nationale en première lecture a duré 111 heures et 16 minutes, ce qui en fait le septième débat le plus long depuis le début de la Vème République.

Dans ces conditions, il ne peut être soutenu que la clarté ou la sincérité du débat parlementaire aurait été méconnue.

3/ En ce qui concerne le déroulement de la lecture définitive

Le dernier alinéa de l'article 45 de la Constitution prévoit qu'en cas d'échec de la commission mixte paritaire, l'Assemblée nationale peut reprendre, lors de la lecture définitive, « soit le texte élaboré par la commission mixte, soit le dernier texte voté par elle, modifié le cas échéant par un ou plusieurs des amendements adoptés par le Sénat ».

Le Conseil constitutionnel, dans une récente décision, a eu l'occasion de rappeler sa jurisprudence suivant laquelle le droit d'amendement est soumis à des limitations particulières lorsque le Gouvernement invite l'Assemblée nationale, sur le fondement du dernier alinéa de l'article 45 de la Constitution, à statuer définitivement. Dans l'hypothèse où l'Assemblée est appelée à se prononcer sur le dernier texte voté par elle, ne peuvent être adoptés que des amendements votés par le Sénat lors de la dernière lecture par lui du texte en discussion (décision n°91-290 DC, cons. 11, décision n°2015-709 DC, cons. 11).

Il a également précisé que, depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, les amendements adoptés par le Sénat qui pouvaient être repris par amendement devant l'Assemblée nationale étaient aussi bien les amendements adoptés par la commission au Sénat et non supprimés en séance publique que les amendements adoptés en séance publique.

Néanmoins, comme le relève la saisine, cette décision ne tranche pas la question de savoir si les amendements repris par l'Assemblée nationale doivent être intégrés dans un projet élaboré par la commission ou bien être déposés en séance publique.

Le Gouvernement ne peut, sur ce point, que souscrire à l'interprétation retenue lors de la séance de la commission spéciale chargée d'examiner le projet en vue de sa lecture définitive, en application de l'article 114 du règlement de l'Assemblée nationale, et qui n'a pas fait l'objet de contestation. Compte tenu du cadre particulier de la lecture définitive, les amendements reprenant des amendements adoptés par le Sénat doivent être déposés en séance publique.

En effet, en application du dernier alinéa de l'article 45, en lecture définitive, la discussion s'engage sur le texte élaboré par la commission mixte ou sur le dernier texte voté par l'assemblée nationale. Elle ne s'engage pas sur un texte qui serait élaboré et adopté par la commission en application de l'article 42 de la Constitution. L'élaboration d'un texte par la commission à partir des amendements adoptés au Sénat serait d'ailleurs de nature à nuire à la clarté des débats parlementaires en séance publique.

De plus, comme l'a relevé le président de la commission spéciale, la possibilité de déposer les amendements en séance publique est de nature à pleinement garantir le droit d'amendement des parlementaires.

Au demeurant, à supposer que le Conseil constitutionnel estime que la discussion d'un projet de loi en lecture définitive devrait porter sur un texte adopté par la commission, cette question serait sans incidence sur la régularité de la procédure d'adoption de la loi déférée.

En effet, en l'espèce, le Premier ministre a engagé la responsabilité du Gouvernement sur le projet de loi en lecture définitive en application du troisième alinéa de l'article 49 de la Constitution. Cette responsabilité a été engagée sur le texte considéré comme adopté par l'Assemblée nationale en nouvelle lecture le 18 juin 2015 modifié par les amendements acceptés en commission et retenus par le Gouvernement.

Il était donc, en tout état de cause, impossible que la discussion puisse s'engager sur le fondement d'un texte adopté par la commission spéciale.

4/ En ce qui concerne l'utilisation du troisième alinéa de l'article 49 de la Constitution

Aux termes du troisième alinéa de l'article 49 de la Constitution, le Premier ministre peut, après délibération du conseil des ministres, engager la responsabilité du Gouvernement devant l'Assemblée nationale sur le vote d'un texte. Dans ce cas, le texte est considéré comme adopté, sauf si une motion de censure, déposée dans les vingt- quatre heures qui suivent, est votée dans les conditions prévues à l'alinéa précédent.

Comme le juge de manière constante le Conseil constitutionnel, l'exercice de cette prérogative par le Premier ministre n'est soumis à aucune condition autre que celles résultant de ces dispositions (décision n°89-268 DC, cons. 6, décision n°2004-563 DC, cons.4).

La révision constitutionnelle de 2008 a limité la possibilité pour le Premier ministre de recourir à la procédure du troisième alinéa de l'article de la Constitution pour un seul projet ou proposition de loi par session en dehors des projets de loi de finances ou de financement de la Sécurité sociale, ce qui permet au Premier ministre d'engager la responsabilité de son Gouvernement, dans une même session, sur le vote d'un projet de loi examiné pendant cette session et sur le vote d'un autre projet de loi pour lequel la responsabilité du Gouvernement aurait déjà été engagée au cours d'une session précédente. Cette révision constitutionnelle a également imposé au Premier ministre d'engager sa responsabilité sur l'ensemble d'un projet de loi ou d'une proposition.

En revanche, elle n'a pas modifié la possibilité pour le Premier ministre d'engager sa responsabilité sur un projet ou une proposition de loi à tout moment de la procédure parlementaire en précisant l'ensemble des amendements qu'il souhaite y intégrer.

Au demeurant, comme l'indique d'ailleurs la saisine, l'Assemblée nationale a pu pleinement examiner le texte en séance publique en première lecture. En nouvelle lecture, la responsabilité a été engagée sur le texte adopté par la commission spéciale. On ne peut donc sérieusement soutenir que les députés auraient été privés de tout débat de fond sur ce texte.

La loi déférée a donc été adoptée à l'issue d'une procédure régulière.

II/ SUR L'ARTICLE 31

A/ L'article 31 de la loi déférée encadre les relations contractuelles entre les réseaux de distribution commerciale et les exploitants de magasins de commerce de détail qui sont affiliés à ces réseaux. Il prévoit que l'ensemble des contrats conclus entre le réseau et l'exploitant du magasin prévoient une échéance commune, que la résiliation d'un de ces contrats vaut résiliation de l'ensemble des contrats et que les clauses post- contractuelles restreignant la liberté d'exercice d'une activité commerciale au-delà d'un an après l'échéance ou la résiliation est réputée non-écrite.

Les députés auteurs du recours estiment que ces dispositions méconnaissent la liberté contractuelle garantie par l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme de 1789, qu'elles portent atteinte au principe de sécurité juridique et portent atteinte à l'objectif à valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi.

B/ De tels griefs ne sauraient prospérer.

Le Conseil constitutionnel juge qu'il est loisible au législateur d'apporter à la liberté contractuelle des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi (décision 2012-242 QPC, cons. 6).

En prévoyant un encadrement des contrats conclus entre les commerçants et les réseaux de distribution commerciale auxquels ils sont affiliés, le législateur poursuit un but d'intérêt général en favorisant l'ordre public économique concurrentiel. En effet, comme l'a relevé un avis de l'Autorité de la concurrence du 7 décembre 2010, certains réseaux de distribution commerciale concluent des contrats différents avec les magasins qui leur sont affiliés (contrats sur la marque, sur les achats ou sur les services rendus) qui n'ont pas les mêmes durées, les mêmes échéances ou les mêmes conditions de résiliation. Cette absence de synchronisation entraîne une prolongation artificielle des contrats qui peut s'apparenter à une restriction de la liberté contractuelle susceptible de porter atteinte au principe de libre concurrence. En instituant des échéances communes à l'ensemble de ces contrats, en prévoyant que la résiliation d'un des contrats entraîne la résiliation des autres et en évitant que des clauses post-contractuelles limitent la liberté d'exercice après la fin des contrats, le législateur a entendu permettre aux magasins affiliés de pouvoir, s'ils le souhaitent, librement changer d'enseigne. Contrairement à ce que soutiennent les requérants, loin de porter atteinte à la liberté d'entreprendre, ce dispositif contribue ainsi à assurer la liberté d'entreprendre des commerçants concernés en évitant qu'ils ne se retrouvent prisonniers d'un enchevêtrement de contrats.

Le législateur a, de surcroît, veillé à encadrer ce dispositif.

En premier lieu, il ne s'applique qu'aux contrats conclus avec des personnes exploitant des magasins de commerce de détail. Ainsi, il ne s'applique par exemple ni aux grossistes, ni aux restaurateurs.

En deuxième lieu, il ne s'applique qu'aux contrats qui comportent des clauses susceptibles de limiter la liberté d'exercice par cet exploitant de son activité commerciale.

En troisième lieu, il n'est pas applicable aux contrats de baux commerciaux, aux contrats d'association et aux contrats de société civile, commerciale ou coopérative.

En quatrième lieu, le législateur a prévu que les clauses post-contractuelles limitant la liberté d'exercice de l'activité commerciale, comme des clauses de non- concurrence ou de non-réaffiliation, ou des clauses relatives aux terrains et locaux utilisés par l'exploitant, pourraient continuer à s'appliquer pendant une durée d'un an après l'échéance ou la résiliation des contrats.

En cinquième lieu, les parties resteront libres de fixer comme ils l'entendent la durée et l'échéance commune de l'ensemble des contrats et de prévoir, le cas échéant, leur tacite reconduction.

Dans ces conditions, au regard de l'objectif poursuivi par le législateur, cet article ne peut être regardé comme portant une atteinte disproportionnée à la liberté contractuelle.

Compte tenu du motif d'intérêt général poursuivi, le législateur a souhaité que ces dispositions s'appliquent aux contrats en cours. Il a néanmoins prévu un délai d'un an à compter de la date de promulgation de la loi pour laisser aux intéressés pour renégocier les contrats qui les unissent conformément aux exigences de la jurisprudence du Conseil constitutionnel (décision n°2001-451 DC, cons. 28). Il ne porte pas atteinte à la sécurité juridique.
Par ailleurs, l'article 31 ne contrevient pas à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi.

Les griefs invoqués ne pourront qu'être écartés.

III/ SUR L'ARTICLE 39

A/ L'article 39 de la loi déférée renforce le pouvoir d'injonction structurelle de l'Autorité de la concurrence dans le domaine du commerce de détail.

Les députés et sénateurs auteurs des recours estiment que ces dispositions portent une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre, au droit de propriété et à la garantie des droits. Les députés requérants soutiennent également que ces dispositions portent atteinte au principe de légalité des délits et des peines et méconnaissent l'objectif à valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi.

B/ Il n'en est rien.

1/ Sur l'atteinte à la liberté d'entreprendre et au droit de propriété

L'article 39 a pour objet de permettre à l'Autorité de la concurrence de prononcer, sur le territoire métropolitain, des injonctions structurelles en cas d'existence d'une position dominante et de détention par une entreprise ou un groupe d'entreprises exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail d'une part de marché supérieure à 50 %. L'Autorité pourra adresser un rapport motivé à l'entreprise ou au groupe d'entreprises en cause si elle constate que cette concentration excessive porte atteinte à une concurrence effective dans la zone considérée et que cette atteinte se traduit, dans la même zone, par des prix ou des marges élevés, en comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur économique concerné. A l'issue de cette procédure, l'Autorité de la concurrence pourra enjoindre à l'entreprise ou au groupe d'entreprise de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé qui ne peut excéder six mois, tous accords et tous actes par lesquels s'est constituée la puissance économique qui permet les pratiques constatées en matière de prix ou de marges et peut également enjoindre de procéder à la cession d'actifs si cette cession constitue le seul moyen de garantir une concurrence effective. L'inexécution de ces injonctions peut faire l'objet de sanctions pécuniaires ou d'astreintes.

Comme le relèvent les députés et les sénateurs requérants, cette procédure s'inspire de la procédure d'injonction structurelle s'appliquant en Nouvelle-Calédonie qui a été jugée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel (décision n°2013-3 LP, cons. 16).

Le Conseil constitutionnel a estimé que ce dispositif d'injonction structurelle poursuivait un objectif d'intérêt général et qu'en prévoyant le déclenchement de la procédure à partir du seuil de 25 % de part de marché, représentant un chiffre d'affaires supérieur à 600 millions d'euros, le congrès de Nouvelle-Calédonie avait tenu compte de la situation particulière de la concurrence dans certains secteurs économiques en Nouvelle-Calédonie.

En s'inspirant de ce précédent pour établir une procédure d'injonction applicable au territoire métropolitain, le législateur poursuit le même l'objectif d'intérêt général que celui reconnu dans la décision n°2013-3 LP. Il vise ainsi à doter l'Autorité de la concurrence de prérogatives lui permettant de préserver l'ordre public économique concurrentiel (décision n°2012-280 QPC, cons. 11). Le législateur s'est ainsi inscrit dans une jurisprudence constante du Conseil (N°2010-85 QPC du 13 janvier 2011, N°2011-126 QPC du 13 mai 2011).

Contrairement à ce que soutiennent les députés et les sénateurs requérants, les risques d'atteinte à la concurrence par une concentration excessive dans le domaine du commerce de détail existent sur le territoire métropolitain. L'avis de l'Autorité de la concurrence du 11 janvier 2012 relatif à la situation concurrentielle dans le secteur de la distribution alimentaire à Paris a ainsi relevé que les parts de marché d'un groupe d'entreprises atteignaient 61,7 %. De telles situations peuvent se retrouver dans d'autres zones du territoire métropolitain.

L'article 39 retient néanmoins des critères plus stricts et plus précis que le dispositif applicable en Nouvelle-Calédonie jugé conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel.

En premier lieu, la procédure d'injonction structurelle ne pourra être déclenchée que si l'entreprise ou le groupe d'entreprises détient une part de marché d'au moins 50 %, et non de 25 % comme dans le dispositif calédonien.

En deuxième lieu, au-delà de l'existence de cette part de marché, la procédure devra reposer sur le constat que deux conditions objectives et cumulatives sont remplies : une atteinte à une concurrence effective dans la zone considérée, ce qui est plus stricte que l'existence de « préoccupations de concurrence » exigée en Nouvelle- Calédonie, et le fait que cette atteinte se traduit, dans cette même zone, par des prix ou des marges élevées en comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur économique.

Il convient, à cet égard, de constater que ces différentes notions ne souffrent d'aucune ambiguïté. Le constat d'une concentration excessive se fera par le contrôle de la part de marché dans le secteur économique et la zone de chalandise concernés.

La notion de zone de chalandise est fréquemment utilisée en matière d'urbanisme (article L. 122-3 du code de l'urbanisme) et d'équipement commercial (article L. 751-2 du code de l'urbanisme). La zone de chalandise d'un magasin se définit comme l'aire géographique au sein de laquelle ce magasin attire une clientèle. Cette notion est usuellement appliquée par l'Autorité de la concurrence en tenant compte des spécificités du commerce de détail. Dans l'avis du 7 décembre 2010 précité, l'Autorité a rappelé, que dans le domaine du commerce de détail, on peut distinguer trois zones de chalandise suivant la taille du magasin concerné. Pour les hypermarchés, dont la surface est supérieure à 2 500 m2, cette zone de chalandise couvre les consommateurs qui peuvent accéder à l'équipement commercial en moins de trente minutes de déplacement en voiture. Pour les supermarchés, dont la surface est comprise entre 1 000 et 2 500 m2, ce temps de déplacement en voiture est fixé à quinze minutes. Pour les commerces de proximité, dont la surface est inférieure à 1 000 m2, la zone de chalandise couvre les consommateurs qui se trouvent à moins de 500 mètres à pied.

De la même manière, les prix ou les marges élevées qui justifieront l'engagement de la procédure reposeront sur des données objectives d'observation, à partir des moyennes habituellement constatées dans les magasins de la zone considérée. Il convient de rappeler, à cet égard, que les entreprises auront l'occasion de critiquer les différents éléments lors de la procédure contradictoire.

En effet, le législateur a prévu, en troisième lieu, une procédure contradictoire renforcée. L'engagement de la procédure imposera la transmission d'un rapport motivé aux entreprises concernées par l'Autorité de la concurrence si celle-ci estime que les deux conditions sont réunies. Ce rapport devra préciser les éléments fondant l'estimation par l'Autorité de la concurrence de la part de marché et du niveau de prix ou de marge qui justifie le déclenchement d'une procédure d'injonction structurelle. Un deuxième rapport devra être notifié par l'Autorité de la concurrence en cas de contestation par les entreprises concernées du constat établi. Et l'injonction structurelle sera prononcée par une décision motivée, prise après réception des observations des entreprises et à l'issue d'une séance devant le collège.

En quatrième lieu, les dispositions déférées prévoient des garanties particulières en matière de contrôle juridictionnel. Le juge sera amené à exercer un contrôle entier sur les injonctions structurelles prononcées par l'Autorité de la concurrence. Le législateur a enfin prévu, au b) du 1 ° de l'article 39, que le recours serait suspensif si la décision enjoint à l'entreprise ou au groupe d'entreprises de procéder à une cession d'actifs.

Compte tenu de l'ensemble de ces conditions et garanties, ce dispositif ne peut être regardé comme portant à la liberté d'entreprendre et au droit de propriété une atteinte manifestement disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi par le législateur.

Et en prévoyant qu'en cas d'atteinte à la concurrence, l'Autorité de la concurrence pouvait demander la modification ou la résiliation de contrats par lesquels s'est constituée la puissance économique qui permet l'existence de prix ou de marges élevés, le législateur a porté une atteinte à des situations légalement acquises justifiée par un motif d'intérêt général suffisant. L'article 39, en encadrant précisément la procédure et en utilisant des notions claires et connues, ne porte aucune atteinte au principe de la légalité des délits et des peines et ne portent pas atteinte à l'objectif d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi.

IV / SUR L'ARTICLE 50

A/ L'article 50 de la loi déférée réforme le dispositif d'établissement des tarifs réglementés des professions juridiques. Il prévoit également l'institution d'une contribution pour l'accès au droit et à la justice.

Les députés requérants estiment que le législateur a méconnu l'étendue de sa compétence et l'objectif à valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi en ne définissant pas de manière suffisamment précise les règles encadrant la détermination des tarifs réglementés. Les sénateurs requérants considèrent que le législateur a délégué la détermination des tarifs à l'Autorité de la concurrence sans encadrement suffisant et que les règles fixées par le législateur portent atteinte à la liberté d'entreprendre. Les députés et les sénateurs auteurs de la saisine soutiennent que les dispositions relatives à la contribution à l'accès au droit et à la justice ne pouvaient être introduites en nouvelle lecture et devaient être prévues en loi de finances, qu'elles sont entachées d'incompétence en renvoyant au pouvoir réglementaire la définition du seuil à partir duquel la taxe est assise et qu'elles méconnaissent le principe de nécessité de l'impôt et d'égalité devant les charges publiques.

B/ Ces griefs ne pourront qu'être écartés.

1/ Il convient, à titre liminaire, de rappeler que la loi poursuit un but d'intérêt général de modération des tarifs réglementés de certaines professions juridiques.

Les tarifs des prestations de certaines professions juridiques font l'objet d'une réglementation par l'État afin d'assurer la fourniture de services juridiques d'une qualité comparable sur l'ensemble du territoire.

Certains tarifs sont fixés de manière proportionnelle à la valeur mentionnée dans l'acte. Dans ces tarifs, la contrepartie financière demandée au client n'est pas nécessairement liée à la complexité du dossier ou au temps passé par le professionnel. Ce mode de tarification a été instauré afin de compenser, par une forme de péréquation, les pertes constatées sur des petites transactions dont le tarif est inférieur au prix de revient et les activités gratuites de conseil.

Mais différents rapports administratifs et parlementaires ont montré que le niveau de ces tarifs n'était plus fixé de manière adéquate et assurait une rentabilité excessive à certaines professions juridiques au détriment de leurs clients.

Trois facteurs repris dans l'étude d'impact de la loi expliquent cette évolution.

En premier lieu, les valeurs figurant dans les actes à partir desquels les tarifs sont calculés de manière proportionnelle ont connu une croissance beaucoup plus rapide que les coûts supportés par les professionnels.

Ainsi, l'Inspection générale des finances a constaté qu'entre 2000 et 2012, les émoluments perçus par un notaire ont augmenté de 77 % pour la vente d'une maison de 100 m2 en Auvergne et de 159 % pour la vente d'un appartement de 60 m2 à Paris.

En deuxième lieu, certaines professions ont bénéficié de revalorisations tarifaires excédant les besoins de la péréquation. Ainsi, le taux de base des greffiers des tribunaux de commerce, qui constitue l'unité de valeur des actes, a crû de 7,5 % hors inflation entre 2000 et 2012. De même, les tarifs des huissiers de justice ont augmenté de 9 % hors inflation entre 1996 et 2012.

En troisième lieu, la fixation des tarifs n'a pas pris en compte les gains de productivité permis et réalisés par les nouvelles technologies, la réduction de certains formalismes ou les investissements mis en œuvre par ces professionnels.

Ces niveaux tarifaires élevés permettent des niveaux de rentabilité moyens exceptionnels : ils sont compris entre 30 et 40 %, soit près de quatre fois la rentabilité moyenne des entreprises françaises. La rentabilité moyenne des offices des greffiers des tribunaux de commerce est ainsi comprise entre 45 et 58 %, celle des études d'huissiers de justice comprise entre 33 et 47 % et celle des structures d'administrateur ou de mandataire judiciaire se situe aux alentours de 30 %.

Le Gouvernement et le Parlement ont donc souhaité mieux encadrer ces tarifs.

2/ Sur la détermination des tarifs réglementés.

Les députés et les sénateurs requérants soutiennent que le législateur aurait méconnu sa compétence en ne définissant pas avec suffisamment de précision les critères qui fondent les tarifs.

On peut s'étonner, en premier lieu, de cette critique quand on constate que, dans la situation actuelle, la fixation des tarifs réglementés des professions juridiques n'est absolument pas encadrée par la loi. L'article 1^er de la loi du 29 mars 1944 relative aux tarifs des émoluments alloués aux officiers publics ou ministériels et l'article 10 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques pour les avocats ne définissent aucun critère qui s'imposerait au pouvoir réglementaire dans la fixation des tarifs réglementés.

La loi déférée a, au contraire, fixé des critères précis permettant d'encadrer la fixation des tarifs réglementés des professions juridiques.

Elle prévoit que les tarifs réglementés devront prendre en compte « les coûts pertinents du service rendu » et « une rémunération raisonnable définie sur la base de critères objectifs. »

Contrairement à ce que soutiennent les députés et les sénateurs requérants, ces notions ne souffrent d'aucune ambiguïté.

La notion de rémunération raisonnable est déjà utilisée par l'article L. 134-5 du code de commerce, qui prévoit que l'agent commercial a droit à une « rémunération raisonnable qui tient compte de tous les éléments qui ont trait à l'opération ». Elle est également utilisée par l'article 15 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public, qui permet à l'administration d'inclure dans l'assiette d'une redevance d'utilisation d'informations publiques « une rémunération raisonnable de ses investissements ».

L'approche par les coûts pertinents est également une approche habituelle en matière de tarifs réglementés. Ainsi, l'article L. 337-5 du code de l'énergie impose de définir les tarifs réglementés de vente de l'électricité en fonction « des coûts liés » aux fournitures d'énergie. De même, dans le domaine des tarifs d'interconnexion aux infrastructures de réseau des opérateurs historiques, en application des directives européennes, les tarifs régulés doivent tenir compte des coûts directs pour la fixation de plafonds tarifaires. Ces notions sont appliquées par l'Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes sous le contrôle du Conseil d'Etat (1).

Il appartiendra au pouvoir réglementaire de fixer les tarifs dans le respect des critères prévus par le législateur. Il lui appartiendra, ainsi, de retenir à la fois les caractéristiques économiques de ces professions (coûts de fonctionnement, coûts d'investissement, rentabilité des capitaux) et leurs missions de service public pour déterminer les coûts pertinents à prendre en compte.

Les députés auteurs de la saisine ne sont donc pas fondés à soutenir que le législateur aurait méconnu l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi et méconnu l'étendue de sa compétence.

Et le fait que l'Autorité de la concurrence rende un avis sur les tarifs réglementés des professions juridiques ne peut être regardé comme privant le pouvoir réglementaire de sa compétence pour arrêter ces tarifs.

3/ Sur l'encadrement des remises

Le législateur a souhaité permettre aux professions juridiques de consentir des remises lorsqu'un tarif est déterminé proportionnellement à la valeur d'un bien ou d'un droit et lorsque l'assiette de ce tarif est supérieure à un seuil défini par arrêté.

Il a prévu que le taux des remises octroyées serait identique pour tous et compris dans des limites définies par voie réglementaire.

Le législateur a décidé de maintenir des tarifs réglementés s'éloignant de la liberté des prix compte tenu des missions confiées à certaines professions juridiques. S'il a admis certaines dérogations à l'application de ces tarifs en permettant à ces professionnels de consentir des remises, il a souhaité encadrer ces dérogations pour que ces professionnels puissent appliquer avec transparence les mêmes remises à tous leurs clients.

Alors que le principe est l'application de tarifs réglementés, l'encadrement des dérogations à ce principe ne saurait être regardé comme portant une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre. Celle-ci est par définition encadrée pour ces officiers publics et ministériels, dont le Conseil constitutionnel a relevé qu'ils « exercent une profession réglementée » (pour les notaires : 2014-429 QPC du 21 novembre 2014 ; pour les greffiers des tribunaux de commerce : 20152-459 QPC du 26 mars 2015).

Dès lors que ces professionnels décident d'accorder des remises, elles doivent l'être à tous dans le respect du principe d'égalité de traitement, dont il résulte que ces professionnels doivent assurer la fourniture de services juridiques d'une qualité comparable à l'ensemble de leurs clients.

4/ Sur la contribution à l'accès au droit et à la justice

En premier lieu, contrairement à ce que soutiennent les députés et les sénateurs requérants, ces dispositions n'avaient pas à être prises en loi de finances et elles pouvaient être introduites en nouvelle lecture sans méconnaissance de la règle dite de l'entonnoir.

La contribution à l'accès au droit et à la justice est une imposition de toute nature. Or, la création d'une imposition de toute nature ne relève pas du domaine exclusif des lois de finances tel qu'il est défini par les articles 34 et 35 de la loi organique du 1^er août 2001 relative aux lois de finances.

Si le législateur a prévu que la contribution permettrait d'assurer le financement du fonds interprofessionnel de l'accès au droit et à la justice prévu à l'article L. 444-2 du code de commerce, c'est à la loi de finances qu'il appartiendra, le cas échéant, d'accorder la personnalité morale à ce fonds et de procéder à l'affectation de la contribution. L'absence de toute personnalité morale du fonds souligne l'absence d'affectation de la taxe à ce fonds par la loi déférée.

Les dispositions créant la contribution sont, par ailleurs, en relation directe avec des dispositions restant en discussion après la première lecture.

L'article 12 du projet de loi avait fait l'objet d'un amendement pour prévoir, à l'article L. 444-2 du code de commerce, une péréquation des sommes perçues au titre des tarifs proportionnels au bénéfice du fonds interprofessionnel destiné à financer l'accès au droit et à la justice.

Les dispositions créant la contribution permettent d'assurer la constitutionnalité de ce dispositif en instaurant une imposition de toute nature pour financer ce fonds interprofessionnel.

En deuxième lieu, le législateur a défini avec précision l'assiette de cette taxe.

Il a souhaité asseoir la contribution à l'accès au droit et à la justice sur la valeur hors taxes de tout bien ou sur le montant hors taxes de tout droit, pour lequel le tarif est fixé proportionnellement à ceux-ci, et qui est supérieur à un seuil de 300 000 €.

La contribution à l'accès au droit et à la justice est une contribution qui sera répercutée sur les clients des professionnels du droit, dans les mêmes conditions que celles applicables en matière de taxe sur la valeur ajoutée. Ainsi, si les professionnels sont les redevables de la contribution, elle sera, en réalité, acquittée par les clients.

Mais, parallèlement à l'instauration de cette contribution, ces clients bénéficieront d'une baisse de la plupart des tarifs, y compris proportionnels, des professions juridiques.

Compte tenu de la volonté de voir la création de cette nouvelle taxe aller de pair avec une diminution de la plupart des tarifs acquittés par le client, le législateur a retenu des critères objectifs et rationnels en soumettant à la contribution à l'accès au droit et à la justice les transactions supérieures à 300 000 € soumises à un tarif proportionnel.

Le seuil de 300 000 euros a été fixé en tenant compte des rémunérations de professionnels. D'une part, ce seuil correspond à près de trois fois la valeur moyenne d'une transaction immobilière et permet d'exclure de la taxe les petites transactions qui ne génèrent pas des rémunérations élevées ainsi que les transactions moyennes sur lesquelles est assise la péréquation interne au sein des offices, au profit de la couverture des coûts des actes faiblement voire insuffisamment rémunérés. D'autre part, ce seuil correspond aux transactions suffisamment importantes pour supporter un prélèvement au profit de l'accessibilité des citoyens au droit et à la justice, qui prendra notamment la forme d'une redistribution entre professionnels au profit de ceux qui réalisent peu ou pas d'actes portant sur des transactions très importantes, en raison notamment de la localisation de leur office.

Pour permettre d'ajuster ce seuil au vu de l'évolution des rémunérations des professions juridiques perçues sur les tarifs proportionnels, le législateur a prévu qu'il pourrait être révisé par voie réglementaire. Il va de soi que cette révision ne peut que conduire à retenir un seuil plus élevé que le seuil de 300 000 euros et non à baisser ce seuil. Le législateur n'a donc pas méconnu sa compétence en permettant au pouvoir réglementaire d'augmenter ce seuil.

Enfin, compte tenu du fait que cette contribution sera répercutée sur le client par le professionnel, on ne saurait utilement soutenir qu'elle présenterait un caractère confiscatoire pour les professionnels qui seront chargés de la collecter. La jurisprudence du Conseil constitutionnel sur le caractère confiscatoire d'imposition directe n'est pas applicable à cette taxe, pas plus qu'elle ne l'est aux fiscalités sur le tabac ou à celle sur les carburants.

Ces dispositions sont donc conformes à la Constitution.

V/ SUR LES ARTICLES 51 et 58

A/ L'article 51 étend à la cour d'appel le ressort de postulation des avocats sauf pour certains contentieux. L'article 51 prévoit également que l'avocat conclut par écrit avec son client une convention d'honoraires et prévoit les modalités de contrôle de cette obligation par l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation. L'article 58 reprend ces dernières dispositions pour les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.

Les députés auteurs des recours considèrent que les dispositions relatives à l'établissement d'une convention d'honoraires et à son contrôle portent atteinte au secret professionnel des avocats. Ils estiment que les dispositions relatives à la postulation territoriale portent atteinte au principe d'égalité d'accès à la justice et à l'objectif à valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice.

B/ Le Gouvernement n'est pas de cet avis.

1/ Sur le contrôle de l'existence d'une convention d'honoraires

Le législateur a prévu que, sauf en cas d'urgence ou de force majeure ou lorsqu'il intervient au titre de l'aide juridictionnelle ou de l'aide juridique, une convention d'honoraires soit conclue par écrit par l'avocat avec son client précisant, notamment, le montant ou le mode de détermination des honoraires couvrant les diligences prévisibles, ainsi que les divers frais et débours envisagés.

Contrairement à ce qui est soutenu par les députés auteurs de la saisine, le législateur a veillé à ce que les pouvoirs d'investigation des agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes se limitent au seul constat de l'existence matérielle d'une convention d'honoraires.

Dans le projet de loi, le Gouvernement avait veillé à ce que les pouvoirs d'enquête conférés à ces agents renvoient précisément aux dispositions de l'article prévoyant l'existence de la convention d'honoraires.

Le législateur a précisé dans la loi que ces contrôles devront s'effectuer dans le respect du secret professionnel mentionné à l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines judiciaires et juridiques, qui prévoit que les consultations, les correspondances, les notes d'entretien et, plus généralement, les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel. Aucun de ces documents n'est concerné par l'article 51. Par ailleurs, aucune disposition constitutionnelle ne consacre spécifiquement un droit au secret des échanges et correspondances des avocats (N°2015-478 QPC du 24 juillet 2015). Le législateur était ainsi libre, dans un but d'intérêt général de protection du client, d'imposer l'existence d'une convention d'honoraires et de prévoir les modalités pour faire respecter cette obligation.

La loi a également prévu que les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes auront l'obligation d'informer le bâtonnier ou le président du conseil de l'ordre des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation par écrit, au moins trois jours avant les opérations de contrôle.

Dans ces conditions, il ne saurait être sérieusement soutenu que cet article serait de nature à porter atteinte au secret professionnel des avocats.

2/ Sur la réforme de la postulation

La réforme de la postulation permet de simplifier les règles de représentation devant les juridictions en permettant aux justiciables d'être représentés par un seul auxiliaire de justice devant tous les tribunaux de grande instance du ressort d'une même cour d'appel.

Elle ne modifie aucune des conditions d'accès au service public à la justice. Elle permettra, au contraire, de limiter les frais de procédure pour les justiciables. Elle s'analyse ainsi comme une règle de bonne administration de la justice.

Les articles 51 et 58 sont donc conformes à la Constitution.

VI/ SUR L'ARTICLE 52

A/ L'article 52 de la loi déférée assouplit les conditions d'installation des officiers publics ou ministériels.

Les députés et sénateurs auteurs des recours estiment que le législateur a méconnu sa compétence et l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi en ne précisant pas les zones dans lesquelles l'implantation d'offices est libre. Ils soutiennent que la loi confie indûment un pouvoir réglementaire à l'Autorité de la concurrence. Ils font valoir que cet article porte atteinte à la garantie des droits protégée par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et porte atteinte au principe d'égalité devant les charges publiques.

B/ Tel n'est pas le cas.

1/ Sur la définition des zones dans lesquelles l'implantation d'offices est libre.

La loi déférée ne souffre d'aucune ambiguïté quant à la distinction qu'elle établit entre deux catégories de zones.

Les officiers publics ou ministériels pourront librement s'installer dans une première catégorie de zones où l'implantation d'offices apparaît utile pour renforcer la proximité ou l'offre des services. Ces zones seront déterminées par une carte établie conjointement par les ministres de la justice et de l'économie sur proposition de l'Autorité de la concurrence. Dans ces zones, il sera procédé à la nomination dès lors que le demandeur remplit les conditions de nationalité, d'aptitude, d'honorabilité, d'expérience et d'assurance requises pour être nommé en qualité de notaire, d'huissier de justice ou de commissaire-priseur judiciaire. Dans celles de ces zones où les demandes de créations d'office sont insuffisantes dans un délai de six mois à compter de la publication de la carte, le ministre de la justice procède à un appel à manifestation d'intérêt en vue d‘une nomination dans un office vacant ou à créer ou de la création d'un bureau annexe par un officier titulaire.

Dans l'autre catégorie de zones, le ministre de la justice pourra, après avis de l'Autorité de la concurrence, refuser toute demande de création d'office lorsqu'il constate que l'implantation d'offices supplémentaires serait de nature à porter atteinte à la continuité de l'exploitation des offices existants et à compromettre la qualité du service rendu.

Le grief tiré de ce que le législateur aurait méconnu sa compétence en ne définissant pas avec précision les zones où l'implantation d'offices est libre manque donc en fait.

2/ Sur le rôle de l'Autorité de la concurrence.

Le législateur a souhaité que le projet de carte permettant de déterminer les deux catégories de zones soit élaboré par l'Autorité de la concurrence. Mais cette carte sera ensuite établie conjointement par les ministres de la justice et de l'économie, qui conserveront toute latitude pour modifier la proposition de carte de l'Autorité de la concurrence.

Ce point ressort clairement des travaux parlementaires. L'Assemblée nationale a retenu le terme « proposition » tout en indiquant nettement qu'il préservait l'entière liberté d'action des ministres. Le rapport de la commission spéciale de l'Assemblée nationale chargée d'examiner le projet de loi en nouvelle lecture précise en ce sens que « dans l'esprit des rapporteurs, la rédaction retenue par l'Assemblée qui reconnaissait à l'Autorité de la concurrence la compétence pour « proposer » une carte et aux ministres de la Justice et de l'Économie celle de l'« établir » conjointement visait précisément à préserver la liberté d'appréciation du Gouvernement » (2). Ainsi, la loi n'institue aucunement de règle aux termes de laquelle les ministres se trouveraient dans la situation où ils ne peuvent modifier la proposition sous peine d'incompétence (CE, 30 juillet 1997,Confédération nationale de la production française des vins doux naturels d'appellation d'origine contrôlée, p. 304).

Ainsi, le grief tiré de ce que le législateur aurait confié un pouvoir réglementaire à l'Autorité de la concurrence manque en fait.

3/ Sur l'atteinte à la garantie des droits et au principe d'égalité devant les charges publiques.

Le Conseil constitutionnel a jugé que les notaires et les greffiers des tribunaux de commerce exerçaient une profession réglementée dans un cadre libéral (décision n°2014-429 QPC, cons. 8, décision n°2015-459 QPC, cons. 9). Et il a jugé que le droit de présentation leur permettant de présenter leurs successeurs à l'agrément du garde des sceaux était conforme à la Constitution.

Mais le Conseil constitutionnel a également jugé que la suppression d'un privilège professionnel ne constitue pas une privation du droit de propriété au sens de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et des libertés fondamentales (décision n°2000-440 DC, cons. 5, décision n°2010-624 DC, cons. 16). Dans un tel cas, le principe d'égalité devant les charges publiques garanti par l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen n'interdit pas de faire supporter, pour un motif d'intérêt général, à certaines catégories de personnes des charges particulières dès lors qu'il n'en résulte pas de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques (décision n°2000-440 DC, cons. 6). Mais le principe d'égalité devant les charges publiques impose également ainsi que l'exigence de bon emploi des deniers publics que l'indemnisation n'excède pas le montant du préjudice (décision n°2010-624 DC, cons. 17). Le Conseil constitutionnel exerce un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation sur le montant de l'indemnisation retenue par le législateur. Dans la décision n°2000-440 DC, il a estimé qu'un dispositif d'indemnisation à hauteur de 65 % de la valeur des offices afférente aux activités faisant l'objet du privilège professionnel supprimé n'est entaché d'aucune erreur manifeste.

En premier lieu, il découle de ces dernières jurisprudences que l'existence du droit de présentation ne saurait, en tout état de cause, faire obstacle à ce que le législateur assouplisse les conditions d'installation afin de favoriser le nombre d'officiers publics et ministériels dans les zones où le renforcement de l'offre apparaît utile et qu'il n'est pas de nature à porter atteinte à la continuité de l'exploitation des offices existants .

En deuxième lieu, les requérants ne sauraient soutenir qu'ils subiraient un préjudice qui ne serait pas indemnisé.

Le législateur a, tout d'abord, veillé à ce que la libéralisation se fasse de manière progressive. La désignation par la carte des zones où l'installation sera libre, sera assortie de recommandations sur le rythme de nouvelle installation compatible avec une augmentation progressive du nombre de professionnels dans la zone concernée. Dans les autres zones, le ministre de la justice s'opposera aux nouvelles installations de nature à porter atteinte à la continuité de l'exploitation des offices existants et à compromettre la qualité du service rendu.

Le législateur a également veillé à prévoir un dispositif d'indemnisation en cas de préjudice subi par le professionnel.

A la suite de l'avis du Conseil d'Etat, le Gouvernement puis le législateur ont décidé de reprendre dans la loi les dispositions qui existent actuellement au niveau réglementaire (3) permettant d'assurer l'indemnisation des titulaires d'office dont la valeur patrimoniale est affectée par la création d'un nouvel office. Dans un tel cas, le titulaire d'un office antérieurement créé sera indemnisé, à sa demande, par le titulaire du nouvel
office dont la création a causé ce préjudice. En cas de désaccord sur le montant ou sur la répartition de l'indemnisation, les parties pourront saisir le juge de l'expropriation.

On ne saurait soutenir, comme le font les députés requérants, que cette indemnisation ne porterait pas sur l'ensemble des chefs de préjudice subis par les officiers public et ministériels déjà installés. Le législateur a veillé, en supprimant notamment toute référence à l'existence d'un préjudice anormal, à ce qu'il n'y ait pas de limitation des préjudices visés.
Dans ces conditions, les griefs des saisines ne pourront qu'être écartés.

VII/ SUR LES ARTICLES 53, 54, 55 et 56

A/ Ces articles prévoient que les notaires, les huissiers de justice, les commissaires-priseurs judiciaires et les greffiers des tribunaux de commerce cessent leurs fonctions lorsqu'ils atteignent l'âge de soixante-dix ans.

Les députés requérants soutiennent que ces dispositions méconnaissent la liberté d'entreprendre garantie par l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

B/ Ce grief est infondé.

Comme il a déjà été dit, les officiers publics ministériels exercent une activité réglementée dans un cadre libéral.

Le législateur a souhaité fixer une limite d'âge à 70 ans afin de favoriser les possibilités de reprise pour les candidats à la succession dans leurs offices. Compte tenu de l'âge retenu, on ne peut estimer que, par cette disposition prise en soi, il ait porté une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre.

Et, contrairement à ce qui est soutenu, le législateur a veillé à laisser un délai d'un an pour permettre aux officiers publics et ministériels concernés d'organiser leur succession.

VIII/ SUR L'ARTICLE 57

A/ Cet article assouplit les conditions d'installation des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.

Les députés et sénateurs requérants soutiennent que cet article méconnaît l'article 21 de la Constitution en confiant un rôle fondamental à l'Autorité de la concurrence. Ils font également valoir que cet article porte atteinte aux articles 16 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui visent respectivement la garantie des droits et l'égalité devant les charges publiques.

B/ Ces griefs ne pourront qu'être écartés.

1/ Sur le rôle de l'Autorité de la concurrence.

La loi a confié à l'Autorité de la concurrence un simple pouvoir d'avis. Cet avis est donné au ministre de la justice sur la liberté d'installation des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation. Ainsi l'Autorité n'émettra que des recommandations en vue d'améliorer l'accès aux offices d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.

Ces dispositions ne sauraient donc être regardées comme confiant un pouvoir réglementaire à l'Autorité de la concurrence.

Au demeurant, cet avis ne liera pas le Garde des Sceaux. Si le législateur a prévu que le ministre nomme les titulaires de l'office d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation au vu des besoins identifiés par l'Autorité de la concurrence, la décision de création d'un office restera de la seule compétence du ministre de la justice, qui restera libre de le créer en s'appuyant sur la recommandation de l'Autorité de la concurrence.

2/ Sur l'indemnisation en cas de création d'un nouvel office.

Le législateur a, pendant les débats parlementaires, envisagé d'assortir le dispositif d'assouplissement des conditions d'installation d'un mécanisme d'indemnisation d'un éventuel préjudice patrimonial des offices existants reposant sur les titulaires des offices nouvellement créés analogue au mécanisme prévu à l'article 52 pour les autres officiers publics et ministériels.

Il est apparu qu'une telle solution n'était pas applicable pour les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, pour lesquels un tel dispositif n'existe pas actuellement au niveau réglementaire. En effet, compte tenu des caractéristiques des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation dont le rôle est de plaider devant les deux cours suprêmes, il n'est pas possible de déterminer quels seraient les titulaires d'un office préexistant que le titulaire d'un nouvel office devrait indemniser.

Le législateur a prévu que les recommandations relatives au nombre de créations d'offices d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, sur lesquelles s'appuiera le Garde des Sceaux, viseront à permettre une augmentation progressive du nombre d'offices à créer, de manière à ne pas bouleverser les conditions d'activité des offices existants.

Dans une hypothèse, qu'il est dès lors difficile d'envisager, où un avocat aux conseils subirait un préjudice en raison des décisions individuelles régulières prises en application de la loi pourrait, le cas échéant, obtenir une indemnisation devant le juge administratif sur le fondement du principe d'égalité devant les charges publiques. Tel serait le cas, par exemple, s'il apparaissait qu'en raison d'un nombre excessif de création d'offices, l'intéressé n'arrivait plus à vendre sa charge ou s'il la vendait avec une décote excessive.

3/ Sur l'atteinte au principe d'égalité.

L'ordonnance du 10 septembre 1817, applicable aux avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, permet d'ores et déjà à un avocat d'être titulaire d'un office soit après avoir été présenté lorsque l'office existe, soit en cas de création d'un nouvel office par le Garde des Sceaux. Dans ce dernier cas, le titulaire du nouvel office créé ne verse aucune contrepartie financière au titre d'un droit de présentation.

L'article contesté ne modifie pas l'état du droit sur ce point. Il est donc inexact d'indiquer que la loi instaurerait un double système d'installation.

Cet article est donc conforme à la Constitution.

IX/ SUR L'ARTICLE 60

A/ Cet article prévoit une transmission sans frais par voie électronique par les greffiers à l'institut national de la propriété intellectuelle d'un document valant original des inscriptions effectuées au greffe et des actes et pièces ainsi que des résultats des retraitements des informations contenues dans ces inscriptions, actes et pièces dans un formation informatique ouvert de nature à favoriser leur interopérabilité.

Les députés et les sénateurs auteurs des saisines estiment que cet article porte atteinte au principe d'égalité devant les charges publiques et au droit de propriété et qu'il porte atteinte à la garantie des droits protégée par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

B/ Ces griefs sont infondés.

1/ Les critiques adressées à cette disposition doivent être examinées en tenant compte de la portée des obligations en résultant.

En application de l'article L. 411-1 du code de la propriété intellectuelle, l'Institut national de la propriété intellectuelle (INPI) a pour mission de « centraliser le registre du commerce et des sociétés », et d'assurer « la diffusion des informations techniques, commerciales et financières contenues dans les titres de propriété industrielle et instruments centralisés de publicité légale ».

L'INPI assure l'archivage centralisé et consolidé de l'ensemble des données du registre du commerce et des sociétés. Ces archives physiques représentent aujourd'hui plus de 90 km linéaires. Parallèlement, l'INPI a développé un dispositif d'archivage électronique sécurisé

En application de l'article L. 123-6 du code de commerce, les greffiers des tribunaux de commerce sont chargés de tenir, dans chaque tribunal de commerce, le registre du commerce et des sociétés contenant les inscriptions des commerçants et des sociétés commerciales, effectuées lors de l'immatriculation.

Ces registres existent sous forme papier et sous forme électronique. Concrètement, les greffiers des tribunaux de commerce saisissent informatiquement les données figurant sur les inscriptions.

Les greffiers transmettent à l'INPI un double des inscriptions effectuées au greffe et des actes et pièces qui y ont été déposées. Avant 2012, ces documents étaient transmis sous format papier. Depuis 2012, cette transmission s'effectue par voie électronique. L'INPI reçoit ainsi des données numérisées, sous forme d'images avec métadonnées, afin d'assurer cet archivage sous forme électronique.

Au-delà de la pérennisation de cette pratique, le législateur a souhaité que les données brutes qui figurent dans les registres du commerce et des sociétés soient transmises, par voie électronique, à l'INPI. Il s'agit pour l'INPI, dans une logique d'open data, d'assurer la mise à la disposition gratuite du public, à des fins de réutilisation, des informations techniques, commerciales et financières contenues dans le registre national du commerce et des sociétés.

En demandant la transmission, par voie électronique, des résultats des retraitements des informations contenues dans les inscriptions, actes et pièces, le législateur s'est borné à demander la transmission des données brutes entrées par les greffiers des tribunaux de commerce dans la version électronique des registres du commerce et des sociétés.

2/ La transmission de ces données ne saurait porter atteinte aux droits des greffiers des tribunaux de commerce.

Les données entrées dans la version électronique des registres du commerce et des sociétés sont, à l'évidence, des données publiques au sens de la loi du 17 juillet 1978. Le fait que les greffiers des tribunaux de commerce soient chargés de tenir le registre du commerce et des sociétés et entrent ces données dans la version électronique de ce registre ne peut les faire regarder comme étant propriétaires de ces données qui doivent rester publiques. Il s'agit d'une mission qu'ils exercent pour le compte de l'Etat.

La transmission des données brutes contenues dans la version électronique des registres du commerce et des sociétés, qui peuvent être obtenues par une simple extraction, ne saurait porter atteinte au droit de propriété que les greffiers des tribunaux de commerce peuvent avoir sur les bases de données qu'ils détiennent.

Et le fait que les greffiers des tribunaux de commerce aient décidé, à côté de leur mission d'officier public et ministériel, de développer des outils de diffusion des données contenues dans les registres du commerce et des sociétés ne peut faire perdre le caractère de données publiques aux données qui sont détenues dans les registres du commerce et des sociétés.

Cette transmission ne changera rien aux missions des greffiers des tribunaux de commerce qui sont chargés de tenir le registre du commerce et des sociétés et qui bénéficient, pour leurs diligences de transmission à l'INPI, d'une partie des sommes acquittées par les entreprises pour l'accomplissement de formalités obligatoires. De même la loi maintient pleinement le monopole des greffiers dans la distribution du Kbis sous forme papier ou numérique.

Le législateur, en prévoyant la transmission de ces données publiques sans frais et sans délai, n'a donc pas porté atteinte à un quelconque droit de propriété, ni à la garantie des droits protégée par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

L'article 60 est donc conforme à la Constitution.

X/ SUR L'ARTICLE 61

A/ Cet article habilite le Gouvernement à instaurer, par voie d'ordonnance, un concours pour le recrutement des greffiers des tribunaux de commerce.

Les députés requérants soutiennent que cet article porte atteinte à la liberté d'entreprendre.

B/ Il n'en est rien.

Le législateur a souhaité moderniser les modalités de recrutement des greffiers des tribunaux de commerce, en y introduisant un élément de méritocratie et en les rendant plus transparentes notamment afin de permettre l'ouverture de la profession qui bénéficient d'un monopole absolu à la différence des autres officiers publiques et ministériels. En effet, pour les greffiers l'évolution du nombre d'offices est directement tributaire de la création d'un nouveau tribunal. Dans cette perspective, la solution d'un mécanisme de concours est apparue la plus adaptée.

Un tel dispositif ne peut être regardé comme portant, par nature, une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre.

Si le Conseil constitutionnel a jugé que les greffiers des tribunaux de commerce titulaires d'un office n'occupent pas des « dignités, places et emplois publics » au sens de l'article 6 de la Déclaration de 1789 (décision n°2015-459 QPC du 26 mars 2015), cette décision ne peut, bien sûr, être interprétée comme interdisant la prise en compte pour devenir greffiers de mérites attestés par la réussite à un concours. Il en va d'autant plus ainsi que le Conseil a jugé que les intéressés « participent à l'exercice du service public de la justice ».

Il est ainsi possible de concilier l'organisation d'un concours et l'affectio societatis requis dans toute association. Pour ce faire, il suffit de prévoir que la réussite au concours permet l'inscription sur une liste d'aptitude à la profession dans laquelle le titulaire de l'office souhaitant s'associer ou céder son office sera libre de choisir son associé ou son successeur.

Tel est l'objet de l'article 61, que l'ordonnance à prendre sur son fondement viendra expliciter.

Cet article est donc conforme à la Constitution.

XI/ SUR LES ARTICLES 63, 65 et 67

A/ Ces articles assouplissent les règles d'exercice en société des professions du droit en permettant notamment la création de sociétés ayant pour objet l'exercice en commun de plusieurs professions du droit et de l'expertise comptable.

Les députés et les sénateurs requérants soutiennent que ces dispositions méconnaissent l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi et porteraient atteinte au principe d'indépendance de la justice et à l'objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice.

B/ Ces griefs ne pourront qu'être écartés.

Les dispositions contestées ne souffrent d'aucune ambiguïté.

L'article 63 permet aux sociétés mono-professionnelles exerçant une profession juridique ou judiciaire d'exercer sous la forme juridique de leur choix à l'exception des formes juridiques conférant la qualité de commerçant. L'article 67 permet d'associer plus largement les professions juridiques et judiciaires au capital d'une société mono- professionnelle exerçant une profession juridique et judiciaire. Et l'article 65 habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires à la création de sociétés interprofessionnelles d'exercice.

Cette combinaison d'articles de loi et de renvoi à une ordonnance ne porte aucune atteinte à l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi.

Et on ne saurait utilement soutenir que les règles de détention du capital des sociétés d'exercice libéral sont de nature à porter atteinte au principe d'indépendance de la justice et à l'objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice.

Au demeurant, on relèvera que le législateur a défini avec précision le contenu de l'habilitation prévue à l'article 65 pour encadrer les modalités de création de sociétés ayant pour objet l'exercice en commun de plusieurs des professions d'avocat, d'avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, de commissaire-priseur judiciaire, d'huissier de justice, de notaire, d'administrateur judiciaire, de mandataire judiciaire, de conseil en propriété industrielle et d'expert-comptable.

L'ordonnance devra exclure la possibilité que des tiers n'exerçant ni une profession juridique ou judiciaire ni la profession d'expert-comptable puissent prendre des participations au capital des structures interprofessionnelles dont la création est envisagé. Elle garantira ainsi que l'intégralité du capital et des droits de vote des structures d'exercice communes entre les professions juridiques ou judiciaires et la profession d'expert-comptable soit détenue par des membres de ces professions.

Ceci est de nature à éviter que des sociétés ouvertes à des capitaux tiers, non constituées de professionnels des professions juridiques et judiciaires, viennent au capital de ces structures.

L'ordonnance ne permettra à une société d'exercice interprofessionnelle d'exercer une profession que si l'un de ses associés remplit les conditions requises pour exercer ladite profession.

Elle devra veiller à fixer les règles permettant de préserver les principes déontologiques applicables à chaque profession, en prenant en considération les incompatibilités et les risques de conflits d'intérêts propres à chaque profession afin de prévenir tout risque de conflits d'intérêt , et préserver l'intégrité des missions des professionnels liées au statut d'officie public et ministériel dans l'accomplissement de leurs fonctions. Elle devra à cet égard prévoir la représentation d'au moins un membre de chaque profession exercée par la société au sein du Conseil d'administration ou de surveillance de cette société.

Ces articles sont donc conformes à la Constitution.

XII/ SUR L'ARTICLE 64

A/ Cet article autorise le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnance, les mesures pour permettre la désignation en justice, à titre habituel, des huissiers de justice et des commissaires-priseurs judiciaires en qualité de liquidateur dans le cadre de certaines procédures de liquidation judiciaire ou de rétablissement personnel.

Les sénateurs requérants soutiennent que cette habilitation méconnaît les exigences de l'article 38 de la Constitution. Les députés et sénateurs requérants soutiennent que cet article porte atteinte à la garantie des droits protégée par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et l'objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice. Les sénateurs auteurs des recours font également valoir que cet article méconnaitrait le principe d'égalité.

B/ Ces griefs sont infondés.

L'article 38 fait obligation au Gouvernement d'indiquer avec précision au Parlement quelle est la finalité des mesures qu'il se propose de prendre par voie d'ordonnances et leurs domaines d'intervention (décision n°86-207 DC, cons. 13).

L'article 64 définit avec précision le contenu de l'habilitation en indiquant qu'elle vise à permettre la désignation en justice, à titre habituel, des huissiers de justice et des commissaires-priseurs judiciaires en qualité de liquidateur dans le cadre des procédures de liquidation judiciaire prévues au titre IV du livre VI du code de commerce, ou d'assistant du juge commis dans le cadre des procédures de rétablissement professionnel prévues au même titre IV, lorsque ces procédures sont ouvertes à l'encontre de débiteurs n'employant aucun salarié et réalisant un chiffre d'affaires annuel hors taxes inférieur ou égal à 100 000 €. Cette ordonnance déterminera également les modalités de rémunération de ces fonctions et l'application des dispositions du livre VIII du code de commerce relatives à la discipline au contrôle et à la comptabilité des mandataires judiciaires, ainsi que de celles relatives à la représentation.

L'article L. 812-2 du code de commerce permet déjà à des personnes qui ne sont pas inscrites sur la liste des mandataires judiciaires d'exercer ces fonctions, soit dans le cadre des procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire, soit dans le cadre des procédures de liquidation judiciaire ou de rétablissement professionnel. Cependant, ces personnes ne peuvent exercer ces fonctions à titre habituel.

L'article 64 donne au juge la faculté de recourir à titre habituel aux seuls huissiers de justice et commissaires-priseurs judiciaires dans le cadre des procédures de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire les plus simples. En effet, ces désignations ne pourront intervenir dans les procédures où le débiteur emploie un ou plusieurs salariés et dans les procédures où le débiteur réalise un chiffre d'affaires de plus de 100 000 euros.

Il est donc inexact de présenter, comme le font les députés et les sénateurs requérants, cet article comme procédant à une fusion entre les professions d'huissier et de commissaires-priseurs judiciaires et la profession de mandataire judiciaire. Les mandataires judiciaires restent seuls compétent pour intervenir à titre habituel dans les affaires les plus complexes, et notamment dans les procédures concernant des entreprises employant des salariés. Les huissiers de justice et les commissaires-priseurs judiciaires n'interviendront donc pas dans le volet social des procédures.

L'article 64 permettra de remédier à l'insuffisance du nombre de mandataires judiciaires eu égard au nombre de procédures collectives ouvertes chaque année. Il permettra d'offrir aux juridictions un choix plus grand de professionnels à même d'intervenir dans les procédures de liquidation les plus simples. Il sera particulièrement utile pour certains tribunaux de commerce qui n'ont, compte tenu de l'implantation territoriale des mandataires judiciaires, qu'un choix très réduit. Il permettra également aux mandataires judiciaires de se concentrer sur les procédures aux enjeux économiques et sociaux les plus importants.

Et l'on ne peut soutenir que la possibilité de recourir à titre habituel à des huissiers de justice et des commissaires-priseurs judiciaires dans les procédures les plus simples créerait des risques d'impartialité. Les huissiers et les commissaires-priseurs judiciaires sont des officiers publics ou ministériels. Et le législateur a précisément prévu que l'ordonnance déterminerait les modalités d'application aux huissiers de justice et aux commissaires-priseurs judiciaires les dispositions relatives à la discipline, au contrôle et à la comptabilité des mandataires judiciaires et à la représentation des fonds.

XIII/ SUR L'ARTICLE 216

A/ Cet article permet aux agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence de demander la communication de certains documents et informations, dont les données conservées et traitées par les opérateurs de communications électroniques et par les personnes offrant un accès à des services de communication au public ou de stockage en ligne.

Les députés requérants soutiennent que cet article porte atteinte à la vie privée.

B/ Il n'en est rien.
Ces dispositions visent à harmoniser les dispositions relatives au droit de communication des autorités administratives indépendantes et des administrations chargées de la répression des infractions économiques. Elles sont identiques aux dispositions qui s'appliquent à l'Autorité des marchés financiers (article L.621-10 du code des marchés financiers) ou la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (article L.331-21 du code de la propriété intellectuelle). Elles sont également identiques aux dispositions relatives au droit de communication de l'administration des douanes qui ont été jugées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel (décision n°2011-214 QPC du 27 janvier 2012).

Comme ces dispositions, l'article 216 ne confère pas à des agents un pouvoir d'exécution forcée pour obtenir la remise de ces données mais leur permet de se faire communiquer les données conservées et traitées par les opérateurs de communications électroniques en application de l'article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques et par les prestataires mentionnés aux 1 et 2 du I de l'article 6 de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique. En l'absence d'autorisation préalable de l'autorité judiciaire, l'administration ne pourra obtenir que les documents qui lui ont été volontairement communiqués.

La Cour d'appel de Paris a d'ailleurs déjà reconnu, par plusieurs arrêts du 15 avril 2010, la possibilité pour les rapporteurs de l'Autorité de la concurrence et les enquêteurs de la DGCCRF d'obtenir communication de relevés téléphoniques dans le cadre de recherches d'infractions. La loi précise le cadre applicable à ce droit de communication.

En application de l'article L. 450-1 du code de commerce auquel renvoie l'article 450-3 du même code, ces dispositions ne s'appliqueront qu'à des agents de la direction générale de la consommation, de la concurrence et des fraudes qui sont spécialement habilités par le ministre chargé de l'économie et à des agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence qui sont spécialement habilités par le rapporteur général. Tous ces agents sont soumis au secret professionnel en application de l'article 23 de la loi du 13 juillet 1983 pour ce qui concerne les fonctionnaires et le décret du 17 janvier 1986 en ce qui concerne les agents contractuels. Le troisième alinéa de l'article 462-9 du code de commerce rappelle d'ailleurs l'exigence de secret professionnel qui s'applique à l'Autorité de la concurrence comme à l'ensemble de ses agents. Toute violation de ce secret professionnel est punie en application de l'article 226-13 du code pénal d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende..

Comme l'a jugé le Conseil constitutionnel, un tel droit de communication, qui s'inscrit dans les cadres du pouvoir de sanction de l'Autorité de la concurrence, n'affecte pas la liberté individuelle dont l'autorité judiciaire est la gardienne. Le grief tiré d'une méconnaissance de l'article 66 de la Constitution est donc inopérant (décision n°2011-214 QPC, cons. 4).

Mais il va de soi que l'exercice de ce droit de communication se fait sous le contrôle éventuel d'un juge.

Ces dispositions sont donc conformes à la Constitution.

XIV/ SUR L'ARTICLE 238

A/ Ces dispositions permettent d'augmenter le capital d'une entreprise en cessation d'activité conformément au projet de plan de redressement lorsque les actionnaires le refuse ou bien d'ordonner la cession forcée des parts des actionnaires refusant la modification du capital.

Les sénateurs requérants estiment que ces dispositions méconnaissent le droit de propriété en permettant au tribunal d'imposer une dilution forcée du capital des actionnaires. Ils estiment qu'elles sont incompatibles avec le droit de l'Union européenne.

B/ Ces griefs sont infondés.

1/ L'article 238 permet au juge de désigner un mandataire chargé de convoquer l'assemblée compétente et de voter l'augmentation du capital en lieu et place du ou des actionnaires ayant refusé la modification du capital à hauteur du montant prévu par le plan de redressement de l'entreprise en cessation d'activité.

Cette augmentation de capital doit être réalisée dans un délai maximal de trente jours à compter de la délibération. Elle pourra notamment être libérée par les créanciers de l'entreprise en compensation des créances qu'ils détiennent sur la société.

Le Gouvernement souhaite attirer l'attention sur le caractère particulièrement limité de l'atteinte résultant de ce dispositif pour les droits des actionnaires concernés.

Le législateur n'a permis l'application de ce mécanisme qu'à des entreprises qui, en redressement judiciaire, sont en cessation de paiement et quand l'augmentation de capital apparaît comme la seule solution sérieuse permettant la poursuite de l'activité. Au moment où intervient l'augmentation de capital, les actions sont sans valeur. La poursuite de l'activité de l'entreprise repose sur l'entrée au capital des personnes qui se sont engagée à exécuter le plan de redressement, cette entrée au capital étant la seule voie pour redonner une valeur aux actions.

Le législateur a apporté une restriction au droit de vote des actionnaires qui refuseraient l'exécution du plan de redressement. Mais cette restriction est justifiée par l'objectif d'intérêt général de prévenir les cessations de l'activité d'entreprises suffisamment importantes pour avoir des conséquences dramatiques pour le tissu économique et pour l'emploi.

On sait que le Conseil constitutionnel juge conforme à la Constitution l'application de règles très dérogatoires du droit commun lors des procédures collectives et spécialement en redressement judiciaire. Il reconnaît alors la sauvegarde, la création et le développement des entreprises comme constituant un motif d'intérêt général justifiant des atteintes proportionnées à d'autres exigences constitutionnelles. Cette jurisprudence est abondante et constante.

Le Conseil constitutionnel a ainsi eu à connaître la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire. Dans sa décision n° 84-183 DC du 18 janvier 1985, il a notamment validé le « privilège de l'article 40 », qui donne un rang très favorable aux créanciers dont la créance est née postérieurement au jugement d'ouverture.

Le Conseil a également examiné la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005. À cette occasion, il a jugé conforme à la Constitution le nouveau privilège de la conciliation : « Considérant que le législateur a institué le privilège contesté afin d'inciter les créanciers d'une entreprise en difficulté, quel que soit leur statut, à lui apporter les concours nécessaires à la pérennité de son activité ; qu'au regard de cet objectif, ceux qui prennent le risque de consentir de nouveaux concours, sous forme d'apports en trésorerie ou de fourniture de biens ou services, se trouvent dans une situation différente de celle des créanciers qui se bornent à accorder une remise de dettes antérieurement constituées ; qu'ainsi, le législateur n'a pas méconnu le principe d'égalité » (2005- 522DC du 22 juillet 2005).

Dans sa décision n° 2014-415 QPC du 26 septembre 2014 sur la responsabilité pour insuffisance d'actif, le Conseil a jugé que : « en permettant au tribunal d'exonérer en tout ou partie les dirigeants fautifs de la charge de l'insuffisance d'actif, le législateur a entendu prendre en compte, d'une part, la gravité et le nombre des fautes de gestion retenues contre eux et l'état de leur patrimoine et, d'autre part, les facteurs économiques qui peuvent conduire à la défaillance des entreprises ainsi que les risques inhérents à leur exploitation ; que ces aménagements aux conditions dans lesquelles le dirigeant responsable d'une insuffisance d'actif peut voir sa responsabilité engagée répondent à l'objectif d'intérêt général de favoriser la création et le développement des entreprises » (2014-415 QPC du 26 septembre 2015)

Le Conseil constitutionnel a encore tenu le même raisonnement pour juger conforme à la Constitution l'interdiction faite aux cautions solidaires de se prévaloir des mesures prévues dans le cadre du plan de redressement judiciaire (2014-447 QPC du 6 février 2015).

Ainsi, avec l'article 238, le législateur a, en redressement judicaire, poursuivi l'objectif d'intérêt général de permettre à l'entreprise de continuer à vivre , qui est pleinement pris en compte par le Conseil constitutionnel.

En outre, le législateur a veillé à encadrer strictement ce dispositif.

En premier lieu, il ne pourra jouer que pour les entreprises d'au moins cent cinquante salariés.

En deuxième lieu, il ne pourra s'appliquer que si la cessation d'activité de l'entreprise est de nature à causer un trouble grave non seulement au bassin d'emploi mais aussi à l'économie nationale ou régionale et que si la modification du capital apparaît comme la seule solution sérieuse permettant d'éviter ce trouble.

En troisième lieu, il ne s'appliquera que si l'augmentation du capital apparaît comme la seule solution pour permettre la poursuite de l'activité.

En quatrième lieu, il ne s'appliquera évidemment pas si l'assemblée des actionnaires a adopté la modification du capital prévue par le projet de plan de redressement en faveur d'une ou de plusieurs personnes qui se sont engagées à l'exécution de celui-ci.

En cinquième lieu, si l'augmentation de capital est souscrite par apports en numéraires, les actions émises seront offertes par préférence aux actionnaires proportionnellement à la partie du capital représentée par leurs actions.

En sixième lieu, ce dispositif sera ordonné par le juge après l'expiration d'un délai de trois mois après le jugement d'ouverture pour laisser le temps nécessaire aux actionnaires de s'organiser.

Compte tenu de l'ensemble de ces conditions et garanties, on ne peut considérer que ce dispositif porte une atteinte disproportionnée à l'exercice du droit de propriété protégé par l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

A cet égard, le Gouvernement tient à souligner à quel point les dispositions contestées diffèrent du dispositif jugé non conforme par le Conseil constitutionnel dans sa décision n°2014-692 DC du 27 mars 2014 et qui prévoyaient la possibilité de refuser la cession d'un établissement en cas d'offre de reprise et sanctionnaient ce refus d'une pénalité prononcée par le tribunal de commerce.

Dans cette décision, le Conseil constitutionnel a estimé que ces dispositions privaient l'entreprise de sa capacité d'anticiper les difficultés économiques et de procéder aux arbitrages économiques.

Toute autre est la portée des dispositions contestées. En permettant de lever le refus d'augmentation de capital de la part de certains actionnaires, notamment quand il s'agit de faire entrer un créancier de l'entreprise au capital, elles constituent l'unique moyen de prévenir des cessations d'activité qui sont gravement préjudiciables à l'économie et à l'emploi. Seules sont concernées des entreprises en difficulté, alors que tel n'était pas le cas du dispositif censuré par la décision susmentionnée du 27 mars 2014 qui portait exclusivement sur les sociétés in bonis.

Et le grief tiré de ce que ces dispositions seraient incompatibles avec le droit de l'Union européenne est inopérant, ces dispositions n'étant pas prises dans le cadre de la transposition d'une directive.

Cet article est donc conforme à la Constitution.

XV/ SUR L'ARTICLE 266

A/ L'article 266 encadre les indemnités qui peuvent être octroyées au salarié en cas de licenciement pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse.

Les députés requérants soutiennent que ces dispositions portent atteinte au principe d'égalité entre les salariés en prévoyant des planchers et des plafonds différents suivant la taille de l'entreprise.

B/ Ce grief ne peut qu'être écarté.

En prévoyant un encadrement des indemnités qui peuvent être octroyées à un salarié en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le législateur a souhaité aménager les conditions dans lesquelles la responsabilité de l'employeur peut être engagée afin de favoriser l'emploi et lever les freins à l'embauche. Ce dispositif vise ainsi à limiter les risques liés aux coûts des licenciements qui peuvent être supportés par l'employeur à l'issue d'une procédure prud'homale afin d'éviter que ce dernier ne limite les recrutements par contrat à durée indéterminée pour réduire les incertitudes et éviter qu'une éventuelle condamnation au versement de dommages-intérêts ne compromette la pérennité de l'entreprise.

Au regard de l'objectif d'intérêt général poursuivi par le législateur en instaurant ce mécanisme d'encadrement, la taille de l'entreprise apparaît comme un critère objectif et rationnel.

Les petites entreprises ne se trouvent pas dans la même situation que les entreprises plus importantes au regard des risques, des coûts et des durées des litiges devant les juridictions prud'homales en cas de rupture du contrat de travail.

Les petites entreprises disposent de marges de manœuvre financières plus limitées pour faire face aux coûts d'un licenciement prononcés par le juge. Comme l'indique le rapport de juin 2014 de l'observatoire du financement des entreprises sur le financement des très petites entreprises en France, 20 % des très petites entreprises employeuses ont des fonds propres nuls ou négatifs et près de 30 % d'entre elles souffrent d'un manque de trésorerie. Et la charge engendrée par des indemnités identiques prononcées par un juge pèse évidemment de manière plus importante pour une petite entreprise que pour une grande. Une même indemnité de douze mois de salaires représentera une charge correspondant à 41 % de la masse salariale dans une entreprise de trois salariés et de 0,1 % dans une entreprise de mille salariés.

Dans le même temps, les petites entreprises sont plus exposées à des risques de litiges prud'homaux que des entreprises plus importantes. Elles sont plus sensibles aux aléas économiques et sont donc plus souvent contraintes à licencier en cas de retournement de la conjoncture. Entre 2009 et 2013, les établissements de moins de dix salariés ont réalisé en moyenne chaque année 1,4 licenciement économique pour 100 salariés, soit 3 fois plus que les établissements de 50 salariés et plus. Les petites entreprises ne disposent pas non plus des mêmes moyens pour faire face à la complexité du droit du travail. En raison de leur taille, elles ne disposent pas d'un service de ressources humaines qui leur permettrait de limiter les risques contentieux en cas de rupture du contrat de travail d'autant que certaines irrégularités de procédure étant regardées par la jurisprudence comme des atteintes à des garanties de fond, elles conduisent le juge judiciaire à considérer que les ruptures sont privées de cause réelle et sérieuse ( insuffisance de motivation de la lettre de lienciement, méconnaissance de règles procédurales conventionnelles).

Dès 1973, la législation encadrant la rupture du contrat d etravail à durée indéterminée a pris en compte cette différence de situation en prévoyant des règles particulières aux petites entreprises pour l'application des indemnités prévues en cas de licenciement.

L'article L. 1235-14 du code du travail exclut ainsi les salariés ayant une ancienneté de moins de deux ans et les salariés travaillant dans les entreprises employant habituellement moins de onze salariés du champ d'application de diverses indemnités prévues en cas de manquement en matière de licenciement économique. Le Conseil constitutionnel a jugé que ces dispositions étaient conformes à la Constitution (décision n°2012-232 QPC). L'article L. 1235-5 du code du travail, abrogé par la loi déférée au profit du mécanisme de plafonnement, exclut ces mêmes salariés des indemnités prévues en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, ou des indemnités en cas d'irrégularités de procédure. La Cour de cassation a également jugé, dans un arrêt du 10 octobre 2014, qu'il n'y avait pas lieu à renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité mettant en cause la méconnaissance du principe d'égalité par l'article L. 1235-5 du code du travail (Soc., 10 octobre 2014, n°14-40.037, Bull. 2014, V, n° 237).

Les indemnités prononcées par les juridictions en cas de licenciement tiennent compte de ces règles particulières. D'après une recherche statistique menée par le ministère de la justice, l'indemnisation prononcée pour défaut de cause réelle et sérieuse pour les salariés travaillant au sein d'entreprises de plus de onze salariés depuis plus deux ans en application de l'article L. 1235-3 du code du travail s'établit en moyenne à 29 424 euros alors que les indemnités perçues pour réparation du préjudice inhérent au licenciement des salariés travaillant dans des entreprises de moins de onze salariés ou comptant moins de deux ans d'ancienneté en application de l'article L. 1235-5 du code du travail s'établit à une moyenne bien inférieure de 11 138 euros.

Cette même étude montre que, pour les salariés ayant plus de deux ans d'ancienneté et travaillant dans des petites entreprises, les indemnités perçues au titre de l'article L. 1235-5 du code du travail représentent 5,7 mois de salaire. Pour les salariés travaillant dans des entreprises de plus de onze salariés, les indemnités perçues au titre de l'article L. 1235-3 du code du travail représentent 7,7 mois de salaires quand ils ont plus de 2 ans d'ancienneté et peuvent aller jusqu'à 15 mois de salaires quand ils ont plus de 20 ans d'ancienneté.

Au regard de la différence de situation qui existe entre les petites entreprises et les entreprises plus importantes, la loi pouvait fixer des montant minimaux et maximaux d'indemnisation différents en fonction des effectifs et, à cette occasion, abroger les dispositions qui excluaient les salariés des entreprises de moins de onze salariés du bénéfice de l'application des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Compte tenu de l'abrogation concomitante du 2 ° de l'article L. 1235-5 excluant les salariés des entreprises de moins de onze salariés du bénéfice de l'application des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la fixation de montants identiques aux montants utilisé conduirait à renchérir le coût des licenciements pour les petites entreprises. Elle conduirait, à rebours des objectifs poursuivis par le législateur, à décourager l'embauche de nouveaux salariés dans les petites entreprises.

Le critère tiré de l'effectif de l'entreprise est d'ailleurs utilisé dans de nombreux Etats de l'Union européenne pour encadrer le montant des indemnités versées aux salariés en cas de rupture du contrat de travail. Ainsi, l'Italie a instauré deux barèmes suivant que l'entreprise emploie plus ou moins de quinze salariés. Le barème applicable aux entreprises de moins de quinze salariés prévoit un plafond d'indemnisation divisé par quatre par rapport au plafond applicable aux entreprises de plus de quinze salariés. De même, en Allemagne, les entreprises de moins de 10 salariés sont dispensées d'avoir à justifier le motif du licenciement et ne peuvent être condamnées, de ce fait, à verser des indemnités prudhommales, sauf en cas de discrimination.

Pour distinguer les seuils d'effectifs, le législateur a souhaité retenir des seuils usuels. Le seuil de vingt salariés est le seuil retenu pour l'application des dispositions d'exonération de cotisations de sécurité sociale et permet de tenir compte des difficultés de gestion du personnel dans les petites entreprises. Le seuil d'effectif de 300 salariés correspond au seuil qui est aujourd'hui retenu pour la négociation sur la gestion prévisionnelle des emplois et prévention des conséquences des mutations économiques (GPEC) dans les entreprises. C'est également le seuil retenu dans le cadre de la loi relative au dialogue et à l'emploi en matière de regroupement d'institutions représentatives du personnel. En-deçà de ce seuil, une délégation unique du personnel peut être mise en place, au-delà, les institutions peuvent être regroupées par accord majoritaire.

Il convient néanmoins de relever que l'application de montants minimaux et maximaux d'indemnité à la charge de l'employeur suivant la taille de l'entreprise ne conduit pas à apporter des limitations disproportionnées au principe de la réparation intégrale, qui n'a qu'une valeur législative, au regard du motif d'intérêt général poursuivi par le législateur (décision n°2005-522 DC, cons. 10, décision n°2010-2 QPC, cons. 11).

En premier lieu, ce dispositif constitue un simple encadrement et non un barème impératif qui retirerait toute marge d'appréciation au juge.

En deuxième lieu, le législateur a laissé au juge prud'homal la possibilité de déroger à ces plafonds dans des circonstances particulières résultant de la particulière gravité de la faute de l'employeur (harcèlement moral et sexuel, licenciement discriminatoire, violation de l'exercice du droit de grève ou de l'exercice du mandat d'un salarié protégé). Le législateur a notamment prévu que le juge pourrait fixer une indemnité supérieure aux plafonds en cas d'atteinte à une liberté fondamentale. La liste des fautes de l'employeur d'une particulière gravité pour lesquelles le juge n'est pas tenu par l'encadrement ne présente pas de caractère limitatif et laisse au juge tout son pouvoir d'appréciation, conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel (décision n°2010-8 QPC).

Cet article est donc conforme à la Constitution.

Pour l'ensemble de ces raisons, le Gouvernement est d'avis que les griefs articulés dans les saisines ne sont pas de nature à conduire à la censure de la loi déférée.

Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.

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Notes
1. CE, 25 avril 2007, Société Bouygues Télécom et Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommunications, p. 184.
2. Rapport n° 2866, p. 120.
3 Décret du 26 novembre 1971, ordonnance du 26 juin 1816, décret du 14 août 1975.