Quelle appréhension des sujets de santé environnementale par le système juridique ?

Les liens entre l'environnement et l'espèce humaine ont toujours existé. Il n'est que de se souvenir que les premières migrations d'homo sapiens sur la planète ont été guidées par les conditions climatiques des différentes régions du globe. Aujourd'hui, l'homme a fait peser de telles contraintes sur la planète que nous sommes entrés dans une nouvelle ère géologique, celle de l'anthropocène ; c'est le prix Nobel de chimie Paul Crutzen qui a conceptualisé l'anthropocène en 2000 comme « l'empreinte humaine sur l'environnement planétaire qui est devenue si vaste et intense qu'elle rivalise avec certaines grandes forces de la Nature en termes d'impacts sur le système Terre ». Cela signifie que nous avons atteint un degré irréversible d'atteintes à l'environnement et qu'il convient de s'adapter à ces diverses formes de pollution qui ne permettent plus de retour en arrière, qu'il s'agisse du réchauffement climatique, de l'acidification des océans, des pollutions de nature chimique qui dégradent les différents milieux et la biodiversité. Qu'en est-il alors des effets de ces pollutions sur l'espèce humaine ?

Ces effets sont conceptualisés au travers de la notion de santé environnementale ; elle désigne la part des facteurs environnementaux dans la santé humaine ; autrement dit, à côté du génome, tout ce que la santé humaine doit aux conditions de vie et d'exposition des individus, en particulier les expositions environnementales. En ce sens, la définition proposée par l'OMS dans la Déclaration d'Helsinki de 1994 précise que « la santé environnementale comprend les aspects de la santé humaine, y compris la qualité de vie, et qui sont déterminés par les facteurs physiques, chimiques, biologiques, sociaux, psychosociaux et esthétiques de notre environnement »⁽¹⁾.

La santé environnementale s'est progressivement imposée dans de nombreux champs disciplinaires sans que le système juridique n'y prête attention jusqu'à ces dernières années⁽²⁾. Ce sont les sciences dites dures, en particulier médecine, biologie, toxicologie et épidémiologie, qui les premières ont commencé à mettre en évidence les liens entre l'état des milieux dans lesquels évoluent les personnes et leur santé. Cette appréhension s'est notamment faite à la faveur de différentes affaires telles que celle de l'amiante ou la pollution de la baie de Minamata au Japon par des polluants de métaux lourds dans les années 1960. À partir des années 1990, une discipline scientifique à part entière s'est constituée afin d'étudier les effets sur l'état de santé des individus des différentes expositions environnementales auxquelles ils sont soumis, en particulier les expositions aux substances chimiques.

Le sujet s'est imposé avec d'autant plus de force que de nombreuses alertes ont été lancées sur les dangers liés à ces expositions. En 1998, l'OMS dénonçait une épidémie mondiale de maladies chroniques dont les facteurs environnementaux au sens large sont identifiés comme l'une des causes principales. En 2016, elle publiait un rapport « Prévenir la maladie grâce à un environnement sain » qui dénonçait le poids des environnements insalubres dans la mortalité des populations, particulièrement les populations défavorisées, avec un impact prépondérant de la qualité de l'eau. Il convient en effet de réaliser que s'est opérée depuis une cinquantaine d'années une transition épidémiologique par laquelle les maladies « environnementales » ont pris le pas sur les maladies infectieuses depuis que les progrès scientifiques ont permis de maîtriser ces dernières⁽³⁾.

La santé environnementale devient ainsi un sujet majeur de politique publique dont le point d'orgue a été la crise du Covid-19 caractérisée par la mise à l'arrêt de la planète entière du fait d'un virus provenant d'une espèce animale⁽⁴⁾. Les connaissances scientifiques les plus récentes tendent d'ailleurs à élargir le concept de santé environnementale vers celui de « One Health » (« une seule santé ») ; l'expression renvoie aux liens systémiques et dynamiques existant entre la santé humaine, la santé animale et la santé des écosystèmes qui interagissent les unes avec les autres⁽⁵⁾.

Depuis les années 2000, les pouvoirs publics français se sont emparés de la santé environnementale à travers des Plans nationaux Santé Environnement (PNSE) dont l'ambition est de dessiner l'action politique sur ces sujets en venant notamment hiérarchiser les différentes préoccupations. En ce sens, le PNSE 4 intitulé « Un environnement, une santé », qui couvre la période 2021-2025, est structuré autour de quatre piliers constitués par la réduction des expositions environnementales, les besoins d'informations et de formation sur la santé humaine et celle des écosystèmes, le rôle des collectivités à l'échelle des territoires et le renforcement de la recherche scientifique⁽⁶⁾. En outre, le législateur français a intégré en janvier 2016 dans le code de la santé publique la notion d'exposome qui avait été conceptualisée dès 2005 par Christopher Wild, ancien directeur du CIRC (Centre international de recherche sur le cancer) ; celle-ci désigne « l'intégration sur la vie entière de l'ensemble des expositions qui peuvent influencer la santé humaine »⁽⁷⁾. Parmi ces expositions, les sujets majeurs sont la pollution atmosphérique et toutes les pollutions causées par la multitude des substances chimiques qui sont présentes dans tous les milieux de notre environnement (sol, eau, air).

En dépit de ces avancées, on constate actuellement une très grande difficulté du système juridique à construire des réponses satisfaisantes aux différents sujets de santé environnementale, alors même que de très nombreux rapports scientifiques ne cessent de mettre en exergue l'état très avancé des dégradations environnementales de toutes natures, et les atteintes en matière de santé qui leur sont conséquentes. La revue The Lancet a d'ailleurs instauré depuis 2017 un compte à rebours des effets du réchauffement climatique sur la santé humaine qui pronostique que les avancées médicales des cinquante dernières années seront réduites à néant en raison des impacts du phénomène du réchauffement sur celle-ci⁽⁸⁾.

Nous voudrions proposer à travers ces lignes une réflexion d'ensemble sur la manière dont le système juridique tente d'apporter des réponses aux problématiques de santé environnementale. Le constat sans appel des faiblesses du système juridique à saisir les sujets de santé environnementale (A) précédera l'exposé de quelques voies de progression dans lesquelles les juges sont appelés à jouer un rôle majeur (B).

A) Les faiblesses du système juridique à saisir les sujets de santé environnementale

La réflexion doit être menée en deux temps⁽⁹⁾ : ex ante, quelle régulation instaurer pour encadrer de la manière la plus pertinente les différentes formes de pollution, en particulier l'exposition aux substances chimiques ? Ex post, c'est en principe le droit de la responsabilité qui vient sanctionner le comportement des acteurs à l'origine des dommages.

Or dans ces deux temps, les questions de santé environnementale sont très difficiles à appréhender sous l'action conjointe de différents facteurs. Ce sont tout d'abord les nombreuses incertitudes qui les entourent qui les rendent difficiles à saisir : incertitudes sur la chaîne de causalité (quel impact exact de l'exposition des populations aux substances chimiques sur leur santé ?), incertitudes sur l'intensité et sur les effets des phénomènes (quelles sont les maladies qui sont causées par l'exposition aux substances chimiques, qu'est-ce que l'effet cocktail, comment le quantifier avec précision ?). Or si le mythe du progrès a pu nous faire croire durant tout le XX^ème siècle que les futures découvertes scientifiques, les progrès techniques nous permettraient d'échapper aux conséquences néfastes de nos modes de vie, il apparaît aujourd'hui qu'il n'en est rien et que certains phénomènes physiques sont entrés dans une marche irréversible. Ces incertitudes scientifiques vont être mises à profit par les acteurs économiques pour retarder la mise en place des mécanismes de régulation et pèseront ensuite sur l'établissement de la causalité. C'est aussi la question de leur temporalité qui se heurte aux réflexes classiques du système juridique : les conséquences de l'exposition d'une personne à des environnements hostiles peuvent se manifester plusieurs décennies après, comme cela a été le cas pour le distilbène par exemple.

1. Ex ante, les faiblesses du système juridique dans la définition d'un cadre favorable à la santé environnementale

Sans qu'il soit question dans le cadre de cette contribution d'exposer en détail les faiblesses du système juridique à saisir ex ante les enjeux de santé environnementale, nous voudrions porter l'accent sur deux points particulièrement épineux que sont l'indépendance de l'expertise scientifique et la définition des objets à réguler. Il faut avoir conscience que les secteurs économiques en lien avec les enjeux de santé environnementale sont très puissants en raison de leur poids économique majeur, il s'agit essentiellement de l'agro-chimie et l'agro-alimentaire. Ce sont des acteurs d'envergure mondiale qui ont façonné depuis la Seconde Guerre mondiale une agriculture « productiviste » fondée sur le recours massif à des fertilisants produits à partir de ressources minières (les phosphates) ou de combustibles fossiles (les nitrates à partir du gaz), et aux pesticides chimiques, afin d'améliorer les rendements agricoles⁽¹⁰⁾. Alors même que quantité d'études scientifiques viennent dénoncer les conséquences néfastes de ce modèle tant sur l'environnement (qualité des sols, ressources en eau, perte de biodiversité) que sur la santé des paysans, travailleurs agricoles et riverains, et de la population tout entière, en ce que ce modèle agricole constitue l'une des principales sources d'exposition aux substances chimiques, l'ensemble des acteurs de ce système combattent avec acharnement toute initiative qui viendrait promouvoir d'autres modèles agricoles⁽¹¹⁾.

1.1. Les enjeux d'indépendance de l'expertise

Le cas du glyphosate est l'une des meilleures illustrations des enjeux d'indépendance de l'expertise en matière de protection de l'environnement et de santé environnementale, cas qui revient sur le devant de la scène au moment où se pose la question de sa réautorisation à l'échelle européenne. Le trouble avait été jeté en mars 2015 par le Centre international de recherche sur le cancer, le CIRC, agence dépendant de l'OMS, qui a classé le glyphosate comme génotoxique et cancérogène pour l'animal et cancérogène probable pour l'homme, alors que l'Autorité européenne de sécurité des aliments, l'EFSA, rendait un avis rejetant la dangerosité du glyphosate en novembre 2015. La Commission européenne avait alors accordé une autorisation provisoire jusqu'à fin 2017, le temps que l'Agence européenne des produits chimiques, l'ECHA, vienne départager les deux autres agences. Celle-ci ayant conclu dans le même sens que l'EFSA, la Commission avait proposé le 16 mai 2017 le renouvellement pour dix ans de l'autorisation de mise sur le marché du glyphosate, qui en définitive n'a été renouvelée que pour 5 ans sous la pression du Parlement européen.

Le commun des mortels a du mal à comprendre comment des autorités d'expertise scientifique peuvent émettre des avis si différents à propos d'une même substance ! Cela s'explique par les différences méthodologiques de ces agences. Le CIRC prend en considération des travaux publiés dans la littérature scientifique internationale menée par les experts internationalement reconnus dans leur matière, avec une prévention en amont des conflits d'intérêts, tandis que l'EFSA et l'ECHA se fondent sur des études conduites par des bureaux d'études spécialisées conformément à des règles dites de « toxicologie réglementaire » élaborées au terme de discussions entre parties prenantes dans le cadre de l'OCDE⁽¹²⁾. C'est ainsi en mettant de côté la plus grande majorité des travaux universitaires, jugés non pertinents selon les critères des lignes directrices de l'OCDE, que l'EFSA a rendu le 6 juillet 2023 un avis favorable à la réautorisation du glyphosate...

Les Monsanto papers avaient déjà mis en lumière l'action des lobbys industriels pour retarder la connaissance des effets néfastes des pesticides : il s'agit de documents internes de la firme (mails, mémos confidentiels, briefs internes) qui ont été rendus publics en mars 2017 par décision de la justice américaine dans le cadre d'une procédure de discovery à l'occasion des actions collectives menées devant une cour fédérale de Californie par des travailleurs agricoles atteints de lymphome non hodgkinien (cancer rare affectant les globules blancs) qu'ils attribuaient à une exposition au glyphosate. Monsanto a ainsi été contraint de divulguer tous ses documents internes des années 1995-2005 qui ont révélé le lobbying scientifique développé par la firme face aux doutes sur le caractère génotoxique de sa substance fétiche dont elle avait conscience dès ces années, ainsi que sur la dangerosité des surfactants, les produits ajoutés au glyphosate pour accroître son caractère herbicide, lesquels augmentent son absorption par la peau, et par conséquent l'exposition des travailleurs agricoles.

Il apparaît donc que les protocoles encadrant l'expertise scientifique préalable aux décisions d'autorisation de mise sur le marché des produits sont actuellement insuffisants pour garantir un niveau suffisant de protection de l'environnement et de la santé humaine. À cet égard, nous renvoyons à la lecture des recommandations émises en 2021 par le rapport « Pour une gestion alerte du risque chimique, Risques (éco)toxicologiques pour les êtres humains et l'environnement dans une logique de biodiversité » réalisé par un collège d'experts indépendants pour le compte de la Commission nationale de la déontologie et des risques en matière de santé et d'environnement qui préconise des voies d'amélioration très intéressantes⁽¹³⁾.

1.2. Les enjeux de définition

Les enjeux de définition sont cruciaux en ce qu'ils conditionnent l'application des réglementations, comme l'illustre le cas des perturbateurs endocriniens (PE) présenté ici, mais comme en témoigne aussi l'actuelle féroce bataille autour de la définition des OGM issus des nouvelles techniques de mutagénèse.

Au regard des perturbateurs endocriniens, les enjeux de définition conditionnent l'application des restrictions de mise sur le marché selon les règlements européens relatifs aux produits biocides et aux produits phytopharmaceutiques⁽¹⁴⁾. Les perturbateurs endocriniens ont presque été découverts par hasard dans les années 1990 : il ne s'agit pas d'une nouvelle famille de substances chimiques mais de la caractéristique que présentent certaines substances d'entraîner une modification du fonctionnement endocrinien des êtres vivants qui y sont exposés, humains ou animaux. Certaines études ont permis d'établir leurs conséquences néfastes pour les êtres humains - cancers hormonodépendants, troubles du métabolisme (diabète, obésité), troubles cognitifs et neuro-comportementaux (recul de la courbe de QI, hyperactivité, autisme, maladie d'Alzheimer) - d'un poids économique écrasant⁽¹⁵⁾.

Il est très difficile d'encadrer l'usage de ces substances car elles déjouent le postulat de la toxicologie classique selon lequel c'est la dose qui fait le poison : les PE agissent à des quantités très faibles lorsque l'individu sera exposé durant une fenêtre de vulnérabilité (fœtus, petite enfance, adolescence). En outre, un effet cocktail a été identifié : les effets néfastes de ces substances sont potentialisés lorsqu'un individu est exposé dans le même temps à plusieurs PE. Cela complexifie amplement les études scientifiques expertisant les niveaux d'imprégnation de la population et leurs effets, d'autant que ceux-ci peuvent se manifester des dizaines d'années plus tard et parfois sur les générations suivantes. La seule solution semble alors de les interdire, ce qui est très délicat puisqu'ils sont présents dans de très nombreux produits de consommation courante (cosmétiques, aliments, détergents ...) et souvent à des doses très faibles. Il est alors nécessaire d'imaginer d'autres voies d'action, d'autant que les pressions du monde économique sur le politique sont très fortes.

C'est le principe de précaution qui aurait une vocation naturelle à le régir. Pourtant, là encore, les considérations économiques semblent peser lourdement sur les choix politiques opérés : que penser des quatre années de retard prises par la Commission européenne dans l'élaboration d'une définition des PE⁽¹⁶⁾, définition encore sujette à de houleux débats. Seront reconnues comme tels les substances qui ont un mode d'action qui altère les fonctions du système hormonal, qui produisent un effet négatif, et dont l'effet négatif est la conséquence directe du mode d'action. C'est ainsi un niveau de preuve très élevé qui demeure exigé, alors même que les scientifiques dénoncent depuis longtemps le caractère irréaliste de cette exigence qui risque de réduire considérablement l'étendue des substances qui pourront être qualifiées de perturbateurs endocriniens. Elle constitue en réalité une victoire des lobbys de la chimie qui ont ardemment lutté pendant plusieurs années pour retarder son adoption, puis peser sur son contenu afin qu'elle contrarie le moins possible leurs activités.

2. Les faiblesses du droit de la responsabilité civile à saisir les sujets de santé environnementale 

Les atteintes en matière de santé liées aux expositions environnementales peinent à être réparées selon les règles de la responsabilité civile du fait du cumul de deux obstacles a priori difficiles à dépasser⁽¹⁷⁾ : premièrement, la complexité scientifique de certains phénomènes s'offre comme un rempart à l'établissement d'une relation causale avec certaines activités dont la dangerosité ne sera révélée que plus tardivement au gré des avancées scientifiques, d'autant que cette complexité scientifique est encore renforcée par le caractère multifactoriel de nombreuses pathologies qui peuvent être favorisées ou déclenchées par de nombreux types de facteurs. Deuxièmement, les atteintes favorisées par des expositions environnementales se révèlent souvent dans une temporalité très distendue, ce qui interroge le système juridique reposant sur le mécanisme de la prescription.

2.1. Complexité scientifique des sujets de santé environnementale et caractères multifactoriels des atteintes

La complexité scientifique de certaines questions se présente aujourd'hui comme un fort obstacle à la mise en jeu de la responsabilité des acteurs économiques car le lien ne sera pas établi scientifiquement entre l'exposition à une famille de substances et des dommages subséquents.

En outre, les affections qui résultent des expositions environnementales sont souvent multifactorielles ou sans signature ; cela signifie que ces affections sont la résultante d'une multitude de facteurs (tabagisme, alcoolisme, sédentarité etc...) parmi lesquels les pollutions environnementales, ce qui rendra très difficile à l'échelle individuelle le recours au droit de la responsabilité civile. Ainsi, si les études scientifiques permettent d'établir à l'échelle d'une population un lien entre l'exposition à une substance ou une famille de substances et une augmentation significative d'un risque de pathologie, ce lien sera très difficile à mettre en évidence à l'échelle d'un individu, du fait des nombreux facteurs qui ont pu contribuer à sa survenance. Il convient de distinguer, comme les juridictions de common law le font de manière usuelle⁽¹⁸⁾, la causalité générale à l'échelle d'une population, autrement dit le lien entre l'exposition à une substance et une pathologie, et la causalité spécifique à l'échelle d'un individu, soit le fait que telle pathologie ait été causée chez une personne déterminée par l'exposition à telle substance. À titre d'illustration, si la pollution atmosphérique contribue de façon certaine à un grand nombre de pathologies (maladies respiratoires, troubles cardio-vasculaires, maladies métaboliques pour l'essentiel), à tel point que les experts évaluent qu'elle contribue à environ 50 000 décès anticipés à l'échelle de la France, il est très délicat d'attribuer l'une de ces pathologies à la pollution atmosphérique à l'échelle d'un individu. Cet état de fait a fait obstacle dans un premier temps à la réparation du préjudice subi par des victimes alors même que le tribunal administratif de Paris avait reconnu la responsabilité de l'État, avant qu'il ne vienne par deux décisions de juin 2023 le condamner à réparer les troubles respiratoires subis par de jeunes enfants du fait de cette exposition⁽¹⁹⁾.

En outre, cette adversité causale est amplifiée par la pluralité des activités industrielles qui contribuent à l'avènement des pollutions qui sont souvent de nature diffuse, et sont exercées par une multitude d'acteurs économiques. Par exemple, si l'on songe à la pollution des sols en Bretagne, celle-ci est due à l'intensité des activités industrielles et agricoles qui contribuent toutes à des concentrations de nitrate très élevées dans les sols. De même, notre exposition aux PE est due à de nombreuses sources qui proviennent toutes d'activités industrielles diverses : agrochimie, cosmétiques, plastiques, hydrocarbures... etc. L'idée de multicausalité des dommages a d'ailleurs été conceptualisée sous le terme d'exposome introduit par la loi Santé française du 16 janvier 2016, lequel doit être « entendu comme l'intégration sur la vie entière de l'ensemble des expositions qui peuvent influencer la santé humaine ».

2.2. Caractère temporel des atteintes

Par ailleurs, la prescription viendra s'opposer à la reconnaissance de la responsabilité des acteurs car les atteintes se réalisent dans un temps très long et parfois sur plusieurs générations. Si cet obstacle a pu parfois être dépassé comme dans le cas de la jurisprudence relative au distilbène, cette question de la prescription demeure épineuse.

Ainsi il apparaît que notre système juridique répond difficilement aux défis posés par les sujets de santé environnementale. C'est pourquoi il serait essentiel que le droit commun de la responsabilité civile fasse bouger ses lignes de force afin de mieux y répondre, comme il pourrait aussi le faire en matière de contentieux climatique⁽²⁰⁾. Au-delà, d'autres voies de progrès s'esquissent qui laissent espérer des lendemains meilleurs.

B) Quelques voies de progrès dans l'aptitude du système juridique à offrir des réponses opportunes aux sujets de santé environnementale

D'une part, une forte réflexion doctrinale sur le sujet de « Une seule santé » est menée dans le cadre d'une alliance interdisciplinaire afin de venir offrir une réponse globale et systémique à ces problématiques. Mais avant même d'attendre que ces propositions puissent un jour se concrétiser, certaines décisions judiciaires portent les germes de progrès notables dans l'appréhension des enjeux de santé environnementale.

1. Les aspirations à la reconnaissance d'un principe juridique « Une seule santé »

La Société Française de Droit de l'Environnement (SFDE) a mené depuis 2021 des travaux doctrinaux sur le concept « Une seule santé » et son intégration dans les cadres juridiques préexistants en rejoignant une alliance interdisciplinaire nommée Alliance Santé Biodiversité qui réunit plus de 8 sociétés savantes sur ces problématiques⁽²¹⁾. Son ambition est de travailler sur un projet de loi permettant de promouvoir de façon systémique la vision « Une seule santé » par une réforme coordonnée de différents corpus juridiques relatifs au sujet (1.1.). Plus spécifiquement, ce projet propose la reconnaissance d'un préjudice sanitaire qui serait le pendant du préjudice écologique dans sa dimension de santé (1.2.).

1.1. Le projet de loi « Une seule santé » porté par la doctrine

Sans qu'il soit ici question de présenter en détail les différents aspects de ce projet de loi, soulignons que pour l'essentiel, il consacrerait un principe juridique « Une seule santé » qui serait ensuite décliné au sein de différents corpus. En ce sens, le II de l'article L. 110-1 du code de l'environnement serait complété par un 6 ° bis nouveau qui disposerait : « Le principe d'une seule santé reconnaît l'interdépendance de la santé des êtres vivants, notamment des êtres humains, des animaux sauvages et domestiqués, des végétaux, des écosystèmes et des processus écologiques.

Afin de tenir compte des limites planétaires et de leur dépassement, il repose sur une approche intégrée pour préserver la santé des êtres vivants et l'état de conservation favorable des écosystèmes.

On entend par santé un état de complet bien-être des êtres vivants présents et futurs ».

Outre différents apports en droit de l'environnement relatifs à la protection des écosystèmes, le texte instaurerait un dispositif national d'information du public et d'accès aux données en matière de « Une seule santé » ; il réajusterait sur ce sujet la répartition des compétences entre les collectivités territoriales et l'État à la suite de la mise en lumière des incohérences actuelles par la crise de la Covid-19.

1.2. L'émergence d'une réflexion sur un préjudice sanitaire, pendant du préjudice écologique dans la dimension de santé environnementale

Madame M.-P. Camproux-Duffrène fut la première à proposer la notion de préjudice sanitaire, défini selon elle comme les atteintes à la santé humaine dans sa dimension collective, c'est-à-dire portées à une population humaine identifiée en termes d'espaces et de temps et reliées en termes de causalité à un fait catastrophique⁽²²⁾.

La réflexion développée dans le cadre du groupe de travail « Une seule santé » a choisi de se départir de la vision anthropocentrée et d'y intégrer les atteintes portées aux non-humains⁽²³⁾. À l'image du préjudice écologique défini comme une atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l'homme de l'environnement, le préjudice sanitaire aurait une forte dimension collective, plurielle. Il viserait à prévenir ou réparer la lésion d'intérêts non-humains et d'intérêts humains collectifs en matière de santé, l'idée n'étant pas tant de réparer les préjudices individuels de chaque individu que de les considérer comme un intérêt commun.

Au regard de la définition d' « Une seule santé », le préjudice sanitaire serait caractérisé dans les cas où un dommage est causé ou risque d'être causé à la santé humaine et/ou animale et/ou végétale par une activité de nature humaine générant une forme de pollution.

Le préjudice sanitaire aurait vocation à s'étaler dans le temps. Il ne serait pas le préjudice corporel, individualisé, certain et actuel des personnes touchées mais un préjudice futur certain (au niveau du collectif des populations touchées), voire transgénérationnel. Il est en effet possible que les descendants de personnes directement exposées à une pollution développent des pathologies par l'effet de l'épigénétique. En effet, une exposition à des pollutions peut entraîner une modification non pas du patrimoine génétique de la personne mais de l'expression de ses gènes par l'existence de marqueurs les entourant ; ces modifications peuvent donc impacter non seulement la santé de l'individu exposé à plus ou moins long terme mais également se transmettre sur plusieurs générations. À cet égard, les travaux doctrinaux et la jurisprudence de la Cour de cassation dans l'affaire du distilbène pourraient servir d'appui, la première chambre civile ayant accordé la réparation du préjudice corporel subi par la fille de la mère ayant pris ce médicament lors de sa grossesse nonobstant l'éloignement temporel entre le fait générateur et le dommage. Le préjudice sanitaire serait ainsi un préjudice qui s'inscrit dans une exposition certaine à une pollution, une contamination.

Il serait également un préjudice collectif dans le sens où si l'on peut avoir scientifiquement la certitude que la population exposée et ses descendants vont développer certaines pathologies, il est impossible d'identifier les individus qui vont subir précisément ces pathologies, à l'image par exemple des travailleurs exposés à l'amiante qui ne développeront pas tous des cancers. C'est pourquoi le préjudice serait à la fois certain collectivement et pourtant diffus dans le sens où l'on ne sait pas quels sont les individus qui vont développer les maladies. En outre, l'atteinte couverte par le préjudice sanitaire pourrait se manifester non seulement parmi les humains mais également des populations végétales et animales.

S'agissant de l'intérêt à agir, le préjudice sanitaire, tout comme le préjudice écologique, serait un préjudice collectif qui touche une communauté entière et dont la réparation ne peut qu'être commune et indivisible. Ainsi, si les individus directement exposés à une catastrophe due à une activité humaine ont tout intérêt à faire reconnaître le préjudice sanitaire, certaines personnes représentant cet intérêt collectif pourraient également agir, endossant ainsi la défense d'un intérêt général de premier ordre : la santé de tous, « Une seule santé ». C'est pourquoi il serait pertinent de reprendre la formule de l'article 1248 du code civil relative aux titulaires de l'action en réparation du préjudice écologique selon laquelle « toute personne ayant qualité et intérêt à agir » pourra exercer une action en responsabilité en cas de préjudice sanitaire, étant entendu qu'il existe aussi des personnes ayant une présomption d'intérêt à agir.

S'agissant des mesures qui pourraient être ordonnées par le juge, elles devraient être adaptées aux spécificités du préjudice sanitaire. Il s'agirait de prévenir ou de faire cesser le dommage (sur le modèle de l'article 1252 en matière de préjudice écologique), ou de réparer par anticipation les atteintes sur le long terme à « Une seule santé », en prenant en compte les générations actuelles directement exposées et les générations futures qui risquent de développer des pathologies telles que des cancers, des maladies respiratoires, infertilité, etc... Il pourrait par exemple s'agir de mesures de suivis épidémiologiques et toxicologiques des individus appartenant aux populations concernées, des mesures de recherche relatives à des soins préventifs ou curatifs, ou en cas de catastrophes d'ampleur, de la création de postes pour des personnels spécialistes dédiés financés par le responsable.

Les mesures de réparation seraient prioritairement réalisées en nature (en correspondance à l'article 1248 du code civil en matière de préjudice écologique), par exemple en imposant des mesures de soins préventifs ou curatifs sur les écosystèmes ou les espèces touchées (hors préjudice corporel ou préjudice écologique avéré). À défaut d'une réparation en nature, des dommages et intérêts devraient être affectés à la prévention, l'anticipation ou à la réparation du préjudice sanitaire.

Une telle notion permettrait de saisir des hypothèses dans lesquelles le système juridique est démuni pour rechercher la responsabilité des acteurs économiques face aux caractères multifactoriel et temporel des impacts de certaines activités. Par exemple, on pourrait imaginer que cette notion permette de saisir la responsabilité des fabricants de pesticides pour la forte présence de métabolites de pesticides dans les eaux potables du fait de l'usage intensif des pesticides sur l'ensemble du territoire national, ce qui entraîne une exposition tant des populations que des écosystèmes. Il apparaît ainsi que cette notion serait d'un grand enrichissement dans notre système juridique, même si elle doit encore être questionnée.

D'ailleurs, il n'y aurait nul besoin d'une reconnaissance législative puisque à l'instar du préjudice écologique porté sur les fonts baptismaux par la chambre criminelle de la Cour de cassation dans le fameux arrêt Erika, le juge pourrait avoir l'audace de consacrer la notion de préjudice sanitaire afin de répondre à ces hypothèses nouvelles. Des innovations jurisprudentielles sont d'ailleurs porteuses de beaucoup d'espoir.

2. L'engagement des juges dans la hiérarchie des intérêts en présence

Comme avait pu l'exprimer la première présidente de la Cour de cassation Madame Arens lors d'un colloque co-organisé avec le Conseil d'État sur « L'environnement : les citoyens, le droit, les juges » en mai 2021, les juges se doivent de relever les défis posés dans l'attente des évolutions législatives : « le droit de l'environnement est un droit audacieux, qui nous bouscule et nous fait innover. Audacieux car il est investi par les citoyens et les corps intermédiaires, emportés par une conscientisation de la crise écologique qui s'opère à l'échelle mondiale. Innovant ensuite parce qu'il conduit le juge à des décisions souvent qualifiées d'historiques. (...) Nous devinons que se dessine un chantier considérable qu'il nous appartient de prendre à bras le corps. Si les premières pierres ont été posées, il n'appartient qu'à nous d'accompagner et de porter plus haut encore ce mouvement »⁽²⁴⁾.

Si certaines innovations jurisprudentielles sont encourageantes, telle la reconnaissance par la Cour de cassation de la violation de l'obligation de sécurité par l'employeur qui expose son salarié à une substance nocive ou toxique générant un risque élevé de développer une pathologie grave, à l'origine d'un préjudice d'anxiété des travailleurs⁽²⁵⁾, nous voudrions porter l'accent sur la décision du Conseil constitutionnel du 31 janvier 2020, riche de nombreuses promesses⁽²⁶⁾. Par une combinaison inédite de la protection de l'environnement et de la protection de la santé, les sages de la rue Montpensier sont venus porter une limite à la liberté d'entreprendre. La question soulevée était de savoir si le législateur français était légitime, à travers une disposition de la loi Egalim du 30 octobre 2018, à venir interdire l'exportation de pesticides contenant des substances prohibées par l'Union européenne en raison de leur impact sur la santé humaine et l'environnement, alors même que l'usage de ces produits est autorisé dans les pays vers lesquels ils sont exportés. Pour déclarer les dispositions législatives conformes à la Charte de l'environnement, le Conseil constitutionnel construit son raisonnement autour de plusieurs affirmations d'une très grande portée. Rappelant les dispositions du préambule de la Charte de l'environnement, il proclame l'existence d'un objectif de valeur constitutionnelle de protection de l'environnement, affirmant que « nbsp ;la protection de l'environnement, patrimoine commun des êtres vivants, constitue un objectif de valeur constitutionnelle ». Il affirme ensuite qu'il appartient au législateur d'assurer la conciliation de cet objectif et de celui de protection de la santé avec l'exercice de la liberté d'entreprendre et qu' « à ce titre, le législateur est fondé à tenir compte des effets que les activités exercées en France peuvent porter à l'environnement à l'étranger ». Il en conclut qu'en l'espèce, le législateur a porté à la liberté d'entreprendre une atteinte qui est bien en lien avec les objectifs de valeur constitutionnelle de protection de la santé et de l'environnement poursuivis, promouvant ainsi une nouvelle hiérarchie entre les enjeux de santé et d'environnement et les enjeux économiques.

Au-delà de cette décision, le regard se porte aussi vers la notion de générations futures qui a été peu mobilisée jusqu'à présent par le Conseil constitutionnel, qui l'a seulement « activée » dans une décision du 12 août 2022⁽²⁷⁾. Souhaitons qu'à l'avenir, il s'inspire de la décision de la Cour constitutionnelle allemande du 24 mars 2021 qui a jugé inconstitutionnelle la loi allemande de protection du climat du 12 décembre 2019 au motif qu'en faisant peser sur les générations futures « un fardeau écrasant », du fait qu'elle repoussait l'essentiel des efforts d'atténuation contre le réchauffement climatique après 2030, l'État manquait à son devoir de protection des générations futures⁽²⁸⁾. Les travaux doctrinaux menés sous l'égide de l'Institut des études et de la recherche sur le droit et la justice, ayant donné lieu à la parution de l'étude « Droit(s) des générations futures » en avril 2023 laissent espérer de nouvelles réponses de la part des juges à ces enjeux de santé environnementale en raison de la dimension préventive de cette notion, « une responsabilité pour le lointain » comme a pu la qualifier Judith Rochfeld dans le cadre de ces travaux⁽²⁹⁾. Tous espoirs sont donc permis...