Propos introductifs - à propos du positionnement du Conseil constitutionnel dans les domaines de la santé et de la bioéthique

À peine sortis de la pandémie, d'une troisième version des lois dites de « bioéthique »⁽¹⁾, et d'un débat sur la constitutionnalisation du droit à l'avortement⁽²⁾, la perspective d'une nouvelle loi relative à la fin de vie, annoncée pour la fin d'année 2023, conduit la doctrine à examiner, à nouveaux frais, les notions de soins, d'ordre public de protection, de dignité de la personne, de droits à l'autodétermination et à la vie, à la liberté de conscience... L'aide active à mourir peut-elle être considérée comme un soin ? Comme une manifestation de la dignité ou de la liberté ? Faut-il dérogatoirement dépénaliser les interdits ou créer un droit subjectif ? Les soignants doivent-ils aller contre leurs convictions ? Autant de questions qui amènent à se tourner vers les sources constitutionnelles dans l'espoir d'y trouver des fondamentaux. Ainsi, dans nombre de pays, les cours suprêmes ont établi une base explicite et souvent motivée, de telle sorte que les législateurs et juges savent ce qui doit guider leur propre ouvrage. Ici l'IVG a posé des bases, là le suicide assisté a été imposé par le juge constitutionnel lui-même, ailleurs c'est la procréation ou la génétique qui ont été entourées de garde-fous⁽³⁾...

En France, la tournure composite de la Constitution et la position singulière du Conseil constitutionnel expliquent sans doute une forme d'incertitude frappant le cadre constitutionnel et les attentes souvent déçues lorsque tombent les décisions, que l'on soit « conservateur » ou « progressiste ». Les partisans du légicentrisme se réjouiront de la première place laissée au politique, les autres s'interrogeront sur la persistance, en ce domaine, bien plus que dans d'autres (même proches comme le droit de l'environnement), d'un retrait des acteurs constitutionnels. N'est-ce pas justement quand il est difficile d'établir un consensus éthique et politique, lorsque s'affirment les clivages parlementaires, que la Constitution et ses interprètes doivent jouer un rôle structurant des promesses de l'État de droit ?

La réponse ne saurait être générale et les domaines de la santé et de la bioéthique (ou « biodroit ») sont bien différents de ce point de vue, même si leurs logiques se rejoignent bien souvent désormais. Concernant le thème de la « santé » (publique ou individuelle), un noyau dur existe autour du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, comme objectif de valeur constitutionnelle qui comprend aussi bien le droit d'accès aux soins que l'intérêt général attaché à l'existence d'une politique de santé et à l'encadrement des professions de santé. La doctrine, ainsi que les « Tables » du Conseil Constitutionnel, assimilent à la santé toute disposition législative qui relève du champ matériel du droit de la santé⁽⁴⁾. Ici, il s'agit de suivre à la fois la définition globale de la santé fournie par l'OMS et l'élargissement du périmètre des politiques publiques vers la prévention (à la charge de la puissance publique, mais aussi les employeurs), jusqu'aux questions environnementales, la santé mentale⁽⁵⁾ ou encore sexuelle. Il faut donc renoncer à recenser de manière pertinente les décisions rendues « en santé ». Car, au sens large, cela inclura⁽⁶⁾ le droit de la responsabilité⁽⁷⁾ ou celui des données personnelles de santé. Ce sont donc plus de cinquante décisions. On peut estimer à une vingtaine les décisions en « bioéthique » ; là encore au sens large (qui excède le seul champ des lois dites « de bioéthique ») : éléments du corps, embryon, fin de vie, consentement médical... En résumé, la matière, maigre si spécifique, importante, mais diffuse sinon, semble peu attractive pour les acteurs du procès constitutionnel en général.

La Constitution traite le thème de manière assez lointaine et « objective »⁽⁸⁾ : la santé publique suit la logique d'un objectif de valeur constitutionnelle que le législateur peut nourrir et doit poursuivre, justifiant ainsi le rôle de la loi et du règlement pour instituer le système de santé, mais aussi limiter les libertés individuelles pour la protection collective (de la prévention à la gestion des crises épidémiques). Le Conseil constitutionnel, quant à lui, épouse une tradition juridique et politique de « l'État médecin », à peine moins paternaliste qu'autrefois, et chérit une République sociale, affirmée au premier article du texte de 1958. Il contrôle, de manière distante et traditionaliste, les lois de réforme de santé publique, sous l'angle de l'égalité (mais pas ou peu à travers la non-discrimination⁽⁹⁾), mais sans trop souvent pousser l'avantage des droits sociaux. Favoriser l'accès aux soins ou admettre des objectifs de prévention, ce n'est pas encore imposer des dépenses sociales ni dispenser l'État d'ingérence lorsque la personne veut assumer seule sa santé. En raison du caractère technique⁽¹⁰⁾ et politique des sujets de santé, la sphère constitutionnelle ne se démarque pas de la ligne du Conseil d'État.

En guise de contextualisation du présent dossier, un sommaire état des lieux s'impose, avant d'examiner plus précisément la manière dont le juge constitutionnel français interprète ces normes.

1. Santé et bioéthique, matières constitutionnelles

Le champ de la santé, ainsi appréhendé, appartient aux « nouveaux objets » du droit constitutionnel⁽¹¹⁾, autant par ses aspects institutionnels et structurants que par son rôle de support des politiques publiques (lesquelles sont qualifiées de « santé » par le rôle qu'y joue le ministère du même nom). La bioéthique a progressivement intégré ce même moule et perdu de son originalité au profit d'un traitement commun.

1.1 Enjeux de pouvoirs en santé

Comme d'autres, mais de manière plus complexe, il s'agit d'un domaine qui connaît une répartition des compétences normatives des plus complexes.

On rappellera un historique marqué par l'action de police, municipale et nationale, l'expertise de la corporation médicale, l'unilatéralité et le sens du collectif. Bâti sous l'angle de la sécurité sanitaire, le droit de la santé demeure très régalien. L'intervention de la loi y est encore récente⁽¹²⁾, la première loi relative à la politique globale de santé publique⁽¹³⁾ n'ayant été soumise au Parlement que pour approbation⁽¹⁴⁾. L'ancrage constitutionnel de la compétence législative en santé demeure fragile et les grandes lois de santé publique peuvent être vues comme des transferts de politique publique de l'exécutif vers le législatif par la question des finances sociales et par les droits et libertés fondamentaux.

Bien qu'il s'agisse encore d'instruments normatifs plus souvent parallèles que liés (la loi de financement de la sécurité sociale connaît une autonomie politique que d'aucuns trouveront regrettable), les lois relatives à la santé entendent aujourd'hui structurer et piloter un secteur dans lequel il n'est plus seulement question de sécurité et de prestations, mais aussi d'innovation, de solidarité, etc. En même temps, la santé a bénéficié des réformes constitutionnelles de ces dernières décennies en faveur de l'information et de l'évaluation des politiques par le Parlement.

Fréquent, l'argument relatif au respect du domaine de la loi, contre l'incompétence négative du législateur, ne conduit pas à la censure, preuve sans doute que le juge n'y voit pas un enjeu pour les droits fondamentaux⁽¹⁵⁾. Certes, le Conseil rappelle parfois l'existence d'une réserve de la loi en matière de santé publique⁽¹⁶⁾, mais il veille plutôt à ce que ces lois n'empiètent pas sur le pouvoir règlementaire. Son travail principal porte sur la chasse aux cavaliers législatifs sociaux. Mais la tentation du recours aux ordonnances taraude le Gouvernement, surtout en période de crise sanitaire. Le domaine de la santé n'échappe pas au mouvement d'attraction qu'opère l'exécutif vers l'article 38 C., quand il estime nécessaire de légiférer⁽¹⁷⁾. Une bonne partie du code de la santé publique a ainsi été adoptée par ordonnances⁽¹⁸⁾, signe également que les milieux socioprofessionnels estiment le Parlement illégitime et préfèrent négocier avec le Gouvernement. C'est particulièrement le cas lorsque les professions et les acteurs de la santé se trouvent fortement impliqués⁽¹⁹⁾.

Au-delà de ces enjeux centraux, la concurrence normative s'exerce aussi au-dessus et en dessous. D'un côté, avec l'Union européenne, laquelle utilise ses attributions dans le marché intérieur et la recherche pour étendre son rôle, en particulier la politique des produits de santé, l'accès aux soins transfrontaliers, les biotechnologies⁽²⁰⁾. D'un autre, avec les collectivités territoriales, elles aussi dotées de clauses leur donnant droit à développer des actions et services de santé⁽²¹⁾.

1.2 La convergence de la bioéthique vers le droit de la santé

Concernant ce que la doctrine nomme « bioéthique », la matière s'étend d'un noyau déterminé par le champ des lois dites de « bioéthique » (génétique, embryon, procréation, éléments du corps, neurosciences ...) à des questions liées au corps humain et à la disposition de la vie. On le sait, nos textes constitutionnels ne disent rien sur ces sujets et aucune des commissions chargées de juger de la nécessité d'ajouts n'a souhaité y donner suite, sans doute à tort. La matière demeure donc jurisprudentielle. De ce point de vue, le bilan peut être restreint aux quatre décisions spécifiques aux lois « de bioéthique » ou étendu à celles qui abordent l'IVG, l'embryon, ou la fin de vie et qui n'en relèvent que par une habituelle référence, implicite et bientôt désuète, à une notion sous-jacente de « corps vivant » jamais explicitée. Si la plupart de ces lois modifient le code de la santé publique, elles affectent également les droits civil et pénal (avec parfois un décalage entre un code de la santé publique qui permet et les autres qui limitent, lointainement, sans que l'on n'y voie contradiction).

En biodroit, l'appréhension des enjeux « sociétaux » s'opère traditionnellement différemment du seul champ de la santé publique. Il y est davantage question de choix de société et d'équilibre entre ordre public (principes protecteurs de la personne ou des collectifs comme l'humanité) et libertés (de la recherche, de disposer de soi...)⁽²²⁾. Mais il y est aussi question de contrariétés entre libertés elles-mêmes. Ainsi, dans le conflit qui oppose le secret de la vie privée de la femme qui accouche « sous X » à la santé de l'enfant qui, selon le texte de loi contrôlé, n'aura pas accès à ses « antécédents familiaux ». Le Conseil estime que « l'interdiction de donner les moyens aux enfants ainsi conçus de connaître l'identité des donneurs ne saurait être regardée comme portant atteinte à la protection de la santé telle qu'elle est garantie par ce Préambule »⁽²³⁾. Le Conseil estime d'ailleurs que le recours à l'accouchement « sous X » serait en lui-même une exigence de santé, car la gratuité de la prise en charge dans un établissement sanitaire permet d'éviter le déroulement de grossesses et d'accouchements néfastes à la santé tant de la mère que de l'enfant⁽²⁴⁾. Le droit d'accès aux origines personnelles ne se trouve pas explicitement consacré comme droit au développement personnel, mais, en l'occurrence comme moyen de connaître ses propres antécédents médicaux « familiaux »⁽²⁵⁾. Ceci dit, le Conseil constitutionnel estime qu'il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle du législateur sur l'équilibre ainsi défini entre les intérêts en présence.

Retenue et collectif guident aussi l'arbitrage relatif à l'usage des éléments du corps humain. Prenons l'exemple de la décision « Cryo-save »⁽²⁶⁾. La loi a entendu faire obstacle aux prélèvements des cellules du sang de cordon ou placentaire en vue de leur conservation par la personne pour un éventuel usage ultérieur, notamment thérapeutique dans le cadre familial. Le Conseil limite son contrôle quant à l'examen des conditions dans lesquelles de telles cellules peuvent être prélevées et les utilisations auxquelles elles sont destinées. Pourtant, dans le cas des banques de sang de cordon, la liberté personnelle et le droit à la santé sont en cause. La loi empêche la personne de se prémunir contre les évolutions de son état de santé. Par ailleurs, une mise à disposition des greffons avec priorité à la famille (selon la formule espagnole) ne méconnaîtrait pas l'objectif de solidarité nationale, tout en satisfaisant la liberté d'entreprendre des banques privées. Ainsi, un contrôle de proportionnalité plus poussé irait jusqu'à indiquer une solution moins contraignante pour l'autonomie personnelle.

Le contentieux de la bioéthique affichait des différences de textes et d'enjeux par rapport à la santé, de laquelle il se rapproche aujourd'hui sensiblement. Ainsi, le texte de la loi de bioéthique de 2021, à l'inverse de son affichage politique et médiatique, comportait plus d'éléments de droit de la santé « pur » que d'aspects civils ou pénaux. Sur le fond ensuite ; bien que la « bioéthique » semble, de prime abord, revêtir une signification plus « sociétale », liée aux mœurs et représentations du corps, son traitement contentieux constitutionnel se rapproche de celui de la santé ; l'élément « médical », maladroitement confondu avec la santé (glissement du thérapeutique au médical et du médical à la convenance⁽²⁷⁾), semble tout couvrir.

Alors que le terrain de la bioéthique s'annonçait propice à la découverte de nouvelles normes au début des années 1990 (la dignité, l'intégrité de l'espèce humaine, le respect de l'être humain, l'extrapatrimonialité du corps et la liberté personnelle elle-même, y sont nés), les fouilles ont cessé dans les années deux mille. C'est que les lois, comme leur juge, ont déserté les discussions éthiques et anthropologiques, les principes « civilisationnels », et limitent leur prisme d'analyse à la nature technique des services médicaux et à leur accessibilité « pour tous », suivant une logique de service public et de politique de la recherche.

En effet, depuis une dizaine d'années, les normes relatives au corps humain, outre leur dimension de sécurité sanitaire, toujours présente, se trouvent ordonnées à une finalité libérale d'autonomie des personnes, de liberté de la recherche et de liberté des professionnels de santé. Alors que l'idée d'origine était de dresser un cadre éthique officiel qui instituait quelques interdits fondamentaux de nature socio-anthropologique, les lois postérieures ont desserré les contraintes (IVG, PMA, génétique, embryon et cellules souches, don d'éléments du corps, open-data des données de santé...) et accru la « solidarité » financière des actes médicaux eux-mêmes. On observe donc que la bioéthique intègre la logique générale de la santé comme politique de services médicaux et perd de sa connotation « sociétale » et « éthique ». Cette lecture « objectivante » et « abstraite » conduit à ne pas analyser profondément les dispositions à l'aune des droits et libertés.

2. Santé et bioéthique, objets saisis par le juge constitutionnel

Dans la droite ligne de ce qui vient d'être dit, santé et bioéthique font aussi partie intégrante de la jurisprudence constitutionnelle, soit qu'il s'agisse de terrains où s'expriment des normes constitutionnelles généralistes, soit que se développe un contentieux mobilisant des notions spécifiques. Actons que les décisions du Conseil en ces domaines se veulent d'une prudence excessive ; non seulement en ne censurant jamais, ou en ne neutralisant pas, mais encore en renonçant à motiver⁽²⁸⁾.

2.1 La santé et la bioéthique, généralement objets de normes générales

Le Conseil veille à ce que l'exigence de protection de la santé ne soit pas privée de garanties légales. Cependant, depuis sa première mobilisation comme exigence constitutionnelle⁽²⁹⁾, ici comme ailleurs, il n'a nullement exigé le maintien d'un dispositif en particulier, mais seulement, globalement, l'obligation de suivre la direction de la santé : ne pas nuire, permettre d'accéder à des soins à un coût supportable. La décision du 29 décembre 2009 se veut indicative de ce cadre⁽³⁰⁾.

Pour commencer par l'exception, en période de crise sanitaire, le Conseil n'a pas été saisi de la principale loi ordinaire (ni de la LFSS) relative à la lutte contre la Covid ; il a éludé le contrôle obligatoire de la loi organique et s'est rattrapé avec les lois de prorogation de l'état d'urgence, sans y apporter pour autant de censure⁽³¹⁾. Il a admis la constitutionnalité du principe même de l'état d'urgence en vue de concilier l'objectif de protection de la santé et le respect des droits et libertés. La santé n'est donc pas pensée comme une liberté ou un droit, mais comme élément de l'ordre public. La conciliation est jugée équilibrée en dépit des pouvoirs conférés au Premier ministre (pour interdire la circulation des personnes et l'ouverture de lieux publics). Certes, il a formulé quelques réserves et censuré les effets excessifs sur les procédures juridictionnelles, mais le Conseil admet tout de même qu'il soit dérogé à la Constitution sans que celle-ci ne l'autorise. À l'occasion des recours formés à l'encontre des dispositions instituant le « passe sanitaire », le Conseil a limité son contrôle à l'erreur manifeste d'appréciation, ce qu'il a confirmé pour le « passeport vaccinal », renonçant purement et simplement à tout contrôle de nécessité de la mesure⁽³²⁾. Le Conseil a admis que la loi impose aux parties, pendant l'état d'urgence sanitaire, des procédures sans audience en matière civile, sociale et commerciale, parce qu'elles contribuent à la mise en œuvre du principe constitutionnel de continuité du fonctionnement de la justice, tout en satisfaisant les exigences de l'objectif de protection de la santé publique⁽³³⁾. Il a aussi admis, tant que nécessaire, le traitement de données destinées au « traçage » des personnes atteintes par la Covid-19 et de celles ayant été en contact avec ces dernières, même si, s'agissant de données médicales, une particulière vigilance doit être observée dans la conduite de ces opérations et la détermination de leurs modalités. Toujours pour protéger la santé collective, le Conseil a validé une seconde fois la prorogation de l'état d'urgence sanitaire, toujours sans exercer de réel contrôle de l'appréciation du législateur quant au contexte, à la durée et à l'opportunité des mesures. Il a formulé une réserve tendant à ce que les mesures prévues ne puissent être prises qu'aux seules fins de garantir la santé publique et être strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu⁽³⁴⁾, mais toujours avec beaucoup de distance et selon un contrôle plus administratif que constitutionnel.

Au-delà des temps de crise, les choses ne sont en réalité guère différentes. Ce que les constitutionnalistes connaissent de la santé se résume souvent à l'application des normes générales aux contentieux dits de « santé ». Il s'agit donc plus de « droit de la santé » que de l'évanescent « droit à la santé ».

La santé constitue une valeur subsidiaire. Elle n'est pas nécessairement ce que le Conseil met en avant quand il dispose d'autres normes pour arriver au même but. Par exemple, le Conseil justifie l'obligation d'un examen contradictoire de l'état de santé des salariés, préalablement à l'ouverture du droit à des avantages sociaux, par le recours aux principes fondamentaux du droit du travail et non par la protection de la santé⁽³⁵⁾. De même, la clause de conscience des chefs de service dans le cadre de l'IVG cède devant l'accès au service public, sans avoir recours au droit des femmes à l'accès aux soins. D'un point de vue quantitatif, le prisme de la protection sociale⁽³⁶⁾ absorbe ainsi grandement la question de l'accès aux soins, à la fois comme droit subjectif et comme objectif des politiques publiques⁽³⁷⁾. Le plus courant aujourd'hui reste celui de la maîtrise des dépenses de santé que le juge laisse à l'appréciation du législateur, sous réserve d'une protection « effective » (mais non définie) de l'objectif de santé publique⁽³⁸⁾.

Le contentieux dit « de santé » est, sinon, le plus souvent relatif aux établissements et professions de santé ou aux marchés de la pharmacie ou de la biologie médicale et concerne très majoritairement des litiges relatifs à la liberté d'entreprendre, au recrutement et à l'exercice des professions de santé et à leur régime disciplinaire... Dans le domaine de la santé au sens large, lorsque les requérants (souvent des entreprises pharmaceutiques ou des corporations médicales) invoquent la défense de leurs intérêts, ils ne visent pas à protéger la santé, mais leur propre situation et le onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 n'est pas le principe le plus souvent mobilisé (encore moins sous sa forme de « droit à »). Dans les autres cas, plus rares, s'il l'est, c'est généralement en association avec d'autres principes, en particulier le principe d'égalité (entre patients, entre établissements de santé, entre praticiens, entre contributeurs au financement de l'assurance maladie, etc.) ou de continuité du service public hospitalier⁽³⁹⁾ (ce dernier agissant en lieu et place de la santé lorsqu'il est question d'installation des professionnels de santé⁽⁴⁰⁾).

Surtout, le plus souvent, la santé est utilisée par la loi et le juge comme motif d'intérêt général justifiant une limite aux droits et libertés qui se trouvent alors invoqués : la liberté d'entreprendre⁽⁴¹⁾, la liberté du commerce, le principe d'égalité devant les charges publiques, le droit de propriété⁽⁴²⁾ ou encore la santé elle-même, comme droit individuel à disposer de soi (il s'agit bien sûr de l'hospitalisation sous contrainte, notamment à l'issue d'un constat judiciaire d'irresponsabilité⁽⁴³⁾ ou de la chambre de sûreté pour ivresse sur la voie publique⁽⁴⁴⁾). Dès la décision fondatrice IVG I du 15 janvier 1975, la santé individuelle est apparue comme une valeur à concilier avec d'autres impératifs. Autre exemple, il a admis que la santé justifie l'obligation faite aux établissements de jeu de refuser les personnes interdites de jeu ou d'écarter les mineurs ou encore de limiter la publicité en faveur des jeux⁽⁴⁵⁾. Le Conseil constitutionnel motive rarement la nature précise du motif d'intérêt général retenu ; il le tient sans doute pour « évident » pour le lecteur, la santé se trouvant spontanément connotée comme primordiale et prioritaire, fortement légitimante de l'action publique ; ce qui conduit en outre à une proportion significative de décisions de conformité (sauf en santé mentale où l'enjeu est la sûreté) ou de refus de renvoi en QPC⁽⁴⁶⁾. La décision du 17 septembre 2015⁽⁴⁷⁾ apparaît ainsi à la fois exemplaire dans le raisonnement et exceptionnelle dans sa conclusion. Le Conseil y juge que la suspension de la fabrication et de l'exportation de produits contenant du bisphénol A, en France ou depuis la France, n'était pas jugée en adéquation avec l'objectif de santé poursuivi.

Le terrain de la santé mentale accuse encore ce trait⁽⁴⁸⁾. Elle est plus abordée par le prisme de la liberté individuelle, par les contraintes qu'elle met en œuvre, que comme enjeu de santé. L'obligation de soins psychiatriques est perçue comme une limitation de l'autonomie personnelle qui ne doit pas être manifestement disproportionnée. Ici, la préservation de la santé d'un individu semble justifier une atteinte à sa liberté personnelle, sans l'appui d'un intérêt collectif (ordre public, prévention de santé publique). Une fois l'hospitalisation acquise, le Conseil admet aussi la constitutionnalité de la limitation de la liberté de communication du patient, là encore proportionnellement à l'exigence des soins⁽⁴⁹⁾.

Subsidiarité encore lorsque le principe d'égalité vient opérer transversalement, banalisant la santé comme droit social ou comme défense d'autres intérêts. Il ouvre au Conseil la possibilité de comparer les situations et d'évaluer les choix de traitements différenciés, donc d'examiner les situations catégorielles. Par exemple, dans le domaine de la tarification sanitaire pour aligner les frais sur les objectifs de la maîtrise des dépenses de santé⁽⁵⁰⁾ ; mais aussi lorsque le législateur décide de réserver aux médecins conventionnés le droit de vote aux élections d'instances représentatives de santé⁽⁵¹⁾. La jurisprudence constitutionnelle laisse au législateur le soin de graduer l'accès aux soins par la politique de prise en charge par l'assurance maladie. Seuls les soins considérés comme vitaux forment un noyau dur impliquant éventuellement la gratuité pour les catégories les plus économiquement faibles (étrangers en situation irrégulière ne bénéficiant pas de l'Aide Médicale d'État)⁽⁵²⁾. Au-delà, le législateur peut établir des différences de traitement ne garantissant pas nécessairement l'accès de fait à tous les soins. Plus encore, les conditions de remboursement des soins peuvent être différentes selon le choix des malades quant à l'établissement (conventionné ou non)⁽⁵³⁾. Cela justifie aux yeux du Conseil de créer des régimes spéciaux de sécurité sociale, comme la Couverture maladie universelle. Le législateur pourrait ainsi se voir opposer une incompétence négative dans l'hypothèse où il serait trop en deçà de la concrétisation d'une forme d'opposabilité, mais l'hypothèse ne se réalise pas encore⁽⁵⁴⁾. Les mêmes logiques sont à l'œuvre lorsque la loi impose un conventionnement différent entre généralistes et spécialistes en vue de contourner les oppositions de ces derniers au nom de la garantie de l'accès aux soins pour tous⁽⁵⁵⁾.

Subsidiarité toujours, lorsque la santé se cache derrière la protection des données personnelles. D'un côté, comme ordre public sanitaire, la santé justifie le stockage et l'accès des soignants et autorités sanitaires aux données pour motifs de santé publique (dans l'intérêt du patient ou celui de la connaissance ou prévention des épidémies), mais c'est la vie privée qui est invoquée pour limiter ces possibilités lorsque l'enjeu devient simplement social⁽⁵⁶⁾. D'un autre, les données de santé semblent davantage considérées comme objet de protection que d'autres⁽⁵⁷⁾. Elles ne relèvent pas de la santé, mais de la vie privée, encore moins d'un droit autonome à la protection des données de santé. Le regard que portent les médecins eux-mêmes sur ces données, souvent utilisées pour de la recherche modélisée par Intelligence artificielle (in silico), est pourtant celui d'un « corps bis », malade ou sain, mais un avatar de patient, pas seulement une collection de données « RGPD ».

2.2 Un usage embarrassé des normes spécifiques

Ce traitement indifférencié des questions de santé s'accompagne d'un usage très timide des notions spécifiques. C'est un peu le cas en santé, mais plus encore en bioéthique.

Les juges français ne perçoivent pas le potentiel de liberté que recèle la santé et ne développent pas de notion propre de santé. Si le Conseil tient pour acquis que l'alinéa 11 du Préambule de 1946 fonde une exigence envers l'État de protéger objectivement la santé de chacun, il a beaucoup de mal à y voir un droit subjectif, ou une série de droits, comme l'accès aux soins, qui génèreraient une obligation réflexe pour l'État, ou seraient co-définis par l'individu et par l'appareil d'État. Il l'a fait certes en matière d'interruption de grossesse, rattachant la liberté corporelle à l'objectif de santé (mais sous l'angle des risques sanitaires d'avortements clandestins, pas sous l'angle des « droits génésiques » que l'actuel courant de la « santé sexuelle » tend à promouvoir et qui confine à voir dans la grossesse une maladie). Le Conseil ne saisit pas non plus l'occasion d'indiquer un droit à l'oubli pour les personnes malades, notamment face aux assureurs et employeurs. Il le ferait d'ailleurs probablement plus sur le fondement de la non-discrimination que de l'autonomie personnelle et la maîtrise de sa santé.

La bioéthique, en son sens large, semble être le terrain le plus propice à l'établissement de normes spécifiques, mais le Conseil ne s'en sert pas. Soit il dégage un principe, pour finalement le ranger parmi les « bibelots constitutionnels » (cas de la dignité) ; soit, il se met des œillères pour ne pas voir ceux qui existent (cas du droit à la vie). Au point que le Conseil se sent obligé de dissoudre les problèmes pour ne pas les traiter.

Il en va de l'alinéa 11 du Préambule de 1946 comme des principes dégagés dans la première décision « bioéthique » du 27 juillet 1994 (dignité, primauté, respect de l'être humain, extrapatrimonialité du corps et de ses éléments, intégrité de l'espèce) réduits à des invocations, assez rares, sans réels effets ; rien ne semble les méconnaître, pas même les rencontrer ; jamais le juge n'en discute, se contentant de dire qu'ils ne sont pas méconnus, comme s'il s'agissait de principes vides.

L'absence du droit à la vie est la plus criante⁽⁵⁸⁾. Saisi d'un grief fondé sur l'atteinte portée au droit à la vie, le Conseil constitutionnel répond sur le fondement du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine résultant du Préambule de la Constitution de 1946⁽⁵⁹⁾. Ni la situation de l'embryon (dans le cas de l'IVG comme de la recherche), ni celle du patient dont on arrête les traitements⁽⁶⁰⁾, ni celle des individus face à la Covid... rien ne semble concerner le droit à la vie. Pourtant étonnamment mentionné dans les « tables », il n'apparaît pas dans les décisions. Il existe pourtant, implicitement mais nécessairement, ne serait-ce que par l'interdiction de la peine de mort de l'article 66-1 C. Ce silence gêné fait de la France une exception en Europe. On sent bien que ce droit, pourtant affirmé dans des textes internationaux auxquels la France est partie, sent le soufre par une sorte d'inversion qui fait du droit à l'avortement la matrice de tout raisonnement et non une légitime exception.

Le droit à la vie ne saurait pourtant, comme le fait le Conseil, se confondre avec la dignité de la personne humaine⁽⁶¹⁾, elle-même sans consistance prétorienne, y compris sa déclinaison à travers le principe du respect de l'être humain dès le commencement de sa vie posé par la loi elle-même. Que l'on pense qu'il s'agit de différencier l'humain de l'animal, ou qu'il s'agit de ne pas réduire la personne à l'un de ses éléments (réductionnisme génétique par exemple), le juge n'en sait rien et n'en veut rien savoir, car cela l'obligerait à nommer les choses en droit, à qualifier. Ce qui le rebute⁽⁶²⁾.

Typique de cette situation est le traitement relatif à l'embryon humain. Seul le code de la santé en parle, sans dire ce que c'est, ni à quelle catégorie il convient de l'assimiler. Le Conseil ne tente aucune qualification ni aucun rattachement, même quand la loi le distingue artificiellement des cellules souches. Mais il se dit capable de juger des normes qui en traitent, y compris d'admettre, négligemment, que les embryons créés in vitro ne se trouvent pas dans la même situation que les autres (ce qui est en soi un choix anthropologique remarquable)⁽⁶³⁾. Les quatre décisions relatives à l'IVG⁽⁶⁴⁾ ont entériné la suppression de la quasi-totalité des protections du fœtus, sans que le Conseil n'ose poser les termes du débat, indiquer où se trouve la rupture de l'équilibre entre respect de l'être humain et liberté corporelle⁽⁶⁵⁾. De même, il a pu affirmer, dans ses trois décisions relatives à la recherche sur les embryons ou sur la procréation assistée, que l'embryon bénéficie d'une protection adéquate, alors même que chacun des embryons utilisés fait l'objet d'une destruction systématique. La loi ne fait que dissuader de recourir à des embryons, mais n'en protège en réalité aucun, nonobstant, le Conseil n'entend s'occuper que de l'idée abstraite de l'embryon. On peut relever la même désertion concernant les enjeux génétiques et les notions dégagées en 1994 comme l'intégrité de l'espèce. On doit comprendre, par la décision du 29 juillet 2021, que cette notion n'a pas de contenu, puisque la loi qui autorise la création de chimères dans un processus de recherche ne la rencontre pas⁽⁶⁶⁾.

Dans la même situation, mais dans un autre contexte, la Cour de justice de l'Union a pourtant défini l'embryon, établi les termes du débat juridique et tranché en indiquant clairement la limite du permis ; et pourtant le consensus au sein de l'Union était loin d'être acquis autant qu'il l'est en France. Ainsi s'ajoute le malaise occasionné par le rapport indirect et implicite du Conseil aux sources conventionnelles, désormais assez développées. L'influence de la Cour européenne de Strasbourg⁽⁶⁷⁾ se sent également, vers la libre disposition de soi et la mise en cause des limites d'ordre public.

Enfin, le lien entre santé et environnement⁽⁶⁸⁾, qu'opère la référence au caractère « sain » de l'environnement, ne se trouve pas, non plus, exploité et la jurisprudence en matière environnementale demeure encore embryonnaire. Tout juste, le Conseil a-t-il lié santé et protection contre le bruit, esquissant une association que la Cour européenne avait elle-même constituée⁽⁶⁹⁾ et en opérant un contrôle de proportionnalité qui tourne en faveur de la loi⁽⁷⁰⁾ ; comme il a confronté les effets délétères de produits phytosanitaires à des motifs d'intérêt général jugés suffisants⁽⁷¹⁾.

Là où d'autres cours constitutionnelles peuvent poser les termes de divergences ou poser des limites nationales à des tendances européennes, le juge français a laissé la main au législateur et aux juges ordinaires. Or, en droit, ne rien dire, c'est déjà prendre position. Il revient pourtant au juge constitutionnel de discerner le permis, l'obligatoire et l'interdit dans les règles formulées sous forme de principes. Sans qu'il soit nécessaire d'afficher un corpus moral défini, le juge pourrait établir le sens des notions qu'il manipule, a fortiori lorsqu'il les dégage lui-même (par exemple la dignité). Il peut aussi qualifier ces objets réels qu'évoquent les textes. À défaut, la rencontre juridique n'a pas lieu et le juge ne voit pas où se trouvent les contrariétés entre loi et constitution.

Le droit constitutionnel français a donc adopté une vision des enjeux et des méthodes du droit relatif au corps humain aussi minimaliste que « normalisante », au sens où ses spécificités se trouvent gommées pour l'application d'un traitement standard. Ainsi, santé et bioéthique sont d'abord juridicisées classiquement sous forme de normes de sécurité et comme droit social. En se cachant souvent, soit derrière la libre appréciation du législateur, soit derrière l'état actuel des données de la science, le Conseil ne répond que mal à certains enjeux de santé, notamment l'autonomie personnelle. Il n'est pas certain que le droit constitutionnel soit prêt face à l'évolution majeure des libertés en la matière. L'emprise des techniques biomédicales connaît une telle croissance (particulièrement en génétique et en neurosciences, avec le recours à l'intelligence artificielle), va créer tant d'inégalités, que de nouvelles régulations juridiques, dépassant de très loin le droit des données personnelles sensibles, seront nécessaires, donnant enfin vie à des catégories constitutionnelles spécifiques, fanées avant que d'éclore.