Positions et composition dans la genèse d’une liberté fondamentale - Les contours évolutifs de la liberté individuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

Introduction

1- Dans le discours juridique, le terme « position » peut revêtir plusieurs sens : celui de l'affirmation dogmatique et péremptoire de l'interprétation d'une norme, c'est une posture, celui de l'interprétation raisonnée de cette norme, c'est une opinion, ou encore de la portée de cette interprétation dans un système de valeurs, c'est une théorie. La notion de position peut aussi se rapporter à la situation d'une règle dans un domaine juridique particulier ; cette place est déterminée par le principe qui la fonde duquel découle son régime. La particularité de la liberté individuelle est que du fondement qu'on lui donne dans le bloc de constitutionnalité dépendent tout à la fois son contenu, l'ordre juridictionnel chargé de sa protection et les modalités de celle-ci. Dans ce contexte, comme c'est généralement le cas, l'évolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel⁽¹⁾ relative à la protection de cette liberté est la résultante de confrontations entre les postures, opinions et théories à l'œuvre dans le mécanisme de détermination de ses décisions.

2- Cela admis, l'examen de la jurisprudence constitutionnelle depuis les cinquante dernières années montre que, très sensiblement, ces antagonismes reflètent la concurrence des ordres judiciaire et administratif dans leurs ambitions respectives de protection de la liberté individuelle⁽²⁾. À cet égard, la fluctuation des forces en présence dans les formations successives du Conseil⁽³⁾ laisse entrevoir⁽⁴⁾ trois périodes : une phase de composition de la liberté individuelle (I), suivie d'une stratégie de décomposition (II) tandis que, plus récemment, est venu le temps de la recomposition (III)⁽⁵⁾.

I - Composition (1977 - 1996)

3- Dans sa première phase, la construction de la jurisprudence du Conseil relative à la liberté individuelle fut progressive (I-1) avant de se stabiliser en la plaçant, dans toute sa dimension, sous la garantie de l'autorité judiciaire (I-2).

I. 1 - Progression (1977 - 1993)

4- Dans l'histoire du Conseil, le fondement constitutionnel de la liberté individuelle fut tardivement reconnu par la décision du 12 janvier 1977⁽⁶⁾, soit près de vingt ans après l'instauration d'un contrôle de constitutionnalité par la Constitution de 1958, plus de cinq ans après l'élargissement du bloc de constitutionnalité aux textes visés à son Préambule⁽⁷⁾ et deux ans après la réforme de 1974 qui ouvre un recours de constitutionnalité à l'opposition parlementaire⁽⁸⁾.

5- Par cette décision essentielle, le Conseil juge que : « la liberté individuelle constitue l'un des principes fondamentaux garantis par les lois de la République⁽⁹⁾, et proclamés par le Préambule de la Constitution de 1946, confirmé par le Préambule de la Constitution de 1958 » (cons. 1) et que « l'article 66 de la Constitution⁽¹⁰⁾, en réaffirmant ce principe, en confie la garde à l'autorité judiciaire » (cons. 2). Le raisonnement du rapporteur, Paul Coste Floret, est parfaitement clair : après avoir examiné les normes constitutionnelles possiblement applicables à l'espèce - la fouille de véhicules -, en particulier l'inviolabilité du domicile⁽¹¹⁾, il retient le concept plus large de liberté individuelle qu'il classe dans les « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République »⁽¹²⁾ et il ajoute que l'article 66 de la Constitution en confie la garde à l'autorité judiciaire. Ainsi, selon la motivation retenue, le caractère fondamental de liberté individuelle préexiste à la Constitution de 1958, dont l'article 66 organise la protection. Sur ce fondement, le Conseil censure une disposition donnant aux officiers et agents de police judiciaire « le pouvoir de procéder à la visite de tout véhicule ou de son contenu »  se trouvant sur une voie ouverte à la circulation publique, sans intervention de l'autorité judiciaire. Au passage, le rapporteur relève que cette fouille est essentiellement un acte de police administrative, dès lors qu'elle ne vise pas la recherche d'une infraction particulière.

6- Les décisions suivantes ne reprennent toutefois pas explicitement la première partie du raisonnement sur l'origine de la liberté individuelle ; elles se bornent à citer l'article 66 de la Constitution. Les délibérés du Conseil n'indiquent cependant aucun revirement en ce qui concerne le principe fondateur de la garantie. De sorte que cette modification dans les normes de références peut s'interpréter soit comme un maintien implicite de son fondement historique, soit comme son abandon tout aussi implicite ; la référence à l'article 66 de la Constitution, qui « [[ré]-]affirme » le principe, se suffisant à lui-même, cela d'autant plus que, dans l'ensemble des saisines, le fondement et le champ d'application de la garantie ne sont invoqués que pour l'élargir, seules étant discutées les modalités de la protection par l'autorité judiciaire. En tout état de cause, si le fondement de la liberté individuelle réside exclusivement dans l'article 66 de la Constitution, la première partie de son alinéa 2 « L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle [...] » est autonome par rapport à l'alinéa 1^er : « Nul ne peut être arbitrairement détenu » et à la fin de l'alinéa 2 : [l'autorité judiciaire], « assure le respect de ce principe [nul ne peut être arbitrairement détenu] dans les conditions prévues par la loi ». De sorte que l'incidente [l'autorité judiciaire], « gardienne de la liberté individuelle », signifie soit le rappel du principe fondateur préexistant, comme l'avait jugé la décision du 12 janvier 1977, soit l'affirmation d'une règle autonome selon laquelle l'autorité judiciaire est gardienne exclusive de la liberté individuelle, ce que retient la doctrine de l'époque. Mais ce raisonnement est de pure conjecture dès lors qu'on n'en trouve aucune trace ni dans les décisions, ni même dans les délibérations du Conseil.

7- Quoi qu'il en soit, à partir de 1977, au fil des décisions, le Conseil applique naturellement et sans dissidence interne, le régime de protection de l'article 66 de la Constitution, non seulement aux privations de liberté qui relèvent spécifiquement de la « sûreté personnelle », quels qu'en soient la nature et l'objet : peines privatives de liberté⁽¹³⁾, garde à vue⁽¹⁴⁾, toutes formes de rétention ou retenues administratives⁽¹⁵⁾, mais aussi à toutes autres restrictions à la liberté individuelle « sous tous ses aspects »⁽¹⁶⁾  : liberté d'aller et de venir⁽¹⁷⁾, inviolabilité du domicile ou protection de la vie privée⁽¹⁸⁾ appliquées aux immobilisation et fouille de véhicules⁽¹⁹⁾, aux contrôles d'identité⁽²⁰⁾ ou de titres de séjour des étrangers, aux perquisitions, visites domiciliaires⁽²¹⁾ ou d'entreprises⁽²²⁾ et de manière générale à toutes investigations coercitives⁽²³⁾, que ces diverses atteintes aient un objet de police judiciaire, pour la recherche et la constatation des infractions⁽²⁴⁾ ou de police administrative, pour la protection de la sécurité des personnes et des biens ou la prévention des atteintes à l'ordre public⁽²⁵⁾.

8- Dans chacun des cas, il détermine les contours de la garantie, précise sa méthode de contrôle : nécessité et gravité de la rigueur⁽²⁶⁾, conciliation équilibrée entre la liberté individuelle et les normes de valeur constitutionnelle qui justifient la restriction, à la condition de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles⁽²⁷⁾, en veillant à ce que ces atteintes soient proportionnées à l'objectif poursuivi⁽²⁸⁾ et enfin, qu'elles soient entourées de garanties procédurales suffisantes. En application de ces principes, sont fixées et diversifiées les modalités d'intervention de l'autorité judiciaire : autorisation préalable ou non de la mesure, répartition des missions entre magistrats du parquet et magistrats du siège⁽²⁹⁾, contrôle de son exécution et possibilité de l'interrompre à tout moment, vérification a posteriori de sa validité et jugement des responsabilités engendrées par sa nature ou son exécution illicite⁽³⁰⁾. Ce mouvement constructif s'est poursuivi sans autre référence de principe que les alinéas 1 et 2 de l'article 66 de la Constitution et l'application générale de la garantie de l'autorité judiciaire qui s'ensuit. Si le Conseil a parfois semblé hésitant dans la formulation des décisions⁽³¹⁾, il ne s'est jamais écarté de cette ligne générale. En outre, son appareil argumentaire s'est progressivement affermi au cours d'une période de stabilisation qui allait trouver son aboutissement entre 1993 et 1996.

I. 2 - Stabilisation (1993 - 1997)

9- L'affermissement de la position du Conseil en matière de protection de la liberté individuelle s'est opéré entre 1993 et 1997, à la faveur des grandes lois soumises à son contrôle. La volonté de rationalisation des acquis de la jurisprudence antérieure se perçoit à la lecture des rapports très approfondis présentés par les membres sur chacune des applications de la garantie. Tel fut le cas de la décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993, sur la loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, au rapport de Jacques Latscha, de la décision n° 93-323 DC du 5 août 1993 sur la loi relative aux contrôles et vérifications d'identité, au rapport de Marcel Rudloff, de la décision n° 93-326 DC du 11 août 1993 sur la loi modifiant la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme du code de procédure pénale, au rapport de Jean Cabannes, de la décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 sur la loi relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France, au rapport de Jacques Robert, de la décision n° 95-360 DC du 2 février 1995 sur la loi relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, également au rapport de Marcel Rudloff, enfin, de la décision n° 96-377 DC du 16 juillet 1996 sur la loi tendant à renforcer la répression du terrorisme et des atteintes aux personnes dépositaires de l'autorité publique ou chargées d'une mission de service public et comportant des dispositions relatives à la police judiciaire^(32) (33).

10- Durant cette période, le Conseil confirme et complète ses décisions antérieures en ce qui concerne le champ d'application de l'article 66 de la Constitution, auquel il ajoute la liberté du mariage, la protection des données personnelles⁽³⁴⁾, précise le rôle différencié des acteurs de l'autorité judiciaire et enfin, complète les garanties dont la mesure doit être accompagnée⁽³⁵⁾.

11- En particulier, quant aux composantes de l'autorité judiciaire, il rappelle qu'elle comprend les magistrats du parquet et ceux du siège,⁽³⁶⁾ mais précise leurs pouvoirs respectifs : si l'initiative de la mesure restrictive de la liberté individuelle peut être confiée au parquet, le contrôle du juge doit intervenir dans le plus court délai possible⁽³⁷⁾, étant précisé qu'en matière de crime et de délit, la séparation des autorités chargées de l'action publique et des autorités de jugement concourt à la liberté individuelle⁽³⁸⁾ tandis qu'en matière administrative, la compétence du magistrat du parquet le distingue des parties à l'instance⁽³⁹⁾. En outre, la mission assignée à l'autorité judiciaire est ambitieuse : il lui incombe d'exercer un contrôle effectif sur le respect des conditions de forme et de fond par lesquelles le législateur a entendu assurer la conciliation entre, d'une part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties et, d'autre part, les besoins de la recherche des auteurs d'infractions, qui sont nécessaires l'un et l'autre à la sauvegarde de droits de valeur constitutionnelle⁽⁴⁰⁾.

II - Décomposition (1997 - 2007)

12 - À partir de 1997, la stratégie de déconstruction de cette jurisprudence s'est développée dans deux directions, d'une part, en amputant le champ d'application de l'article 66 de la Constitution établi à partir de 1977, d'autre part, en réduisant l'intensité du contrôle de l'autorité judiciaire sur les privations de liberté restant confiées à la garde de l'autorité judiciaire.

II. 1 - Amputation

13- La réduction du champ d'application de l'article 66 de la Constitution a consisté à rattacher certaines composantes de la liberté individuelle à un autre fondement constitutionnel et en affirmant une conception restrictive de la privation de liberté.

14- En premier lieu, dans une série de décisions, le Conseil a exclu de la garantie de l'article 66 de la Constitution toutes les restrictions autres que les privations totales de liberté en leur découvrant un fondement constitutionnel tiré de la Déclaration de 1789. Cette rupture fut préparée par une série de motivations ambiguës dans lesquelles la liberté d'aller et venir, celle de la vie privée, la liberté du mariage⁽⁴¹⁾ et l'inviolabilité du domicile⁽⁴²⁾ sont, de manière inexpliquée, soit comprises dans la liberté individuelle, soit indépendamment examinées⁽⁴³⁾ sans fondement particulier⁽⁴⁴⁾. Puis à partir de l'année 1999, ces droits et libertés furent explicitement rattachés aux articles 2 et/ou 4 de la Déclaration 1789 ⁽⁴⁵⁾ : tel est le cas du respect de la vie privée⁽⁴⁶⁾, de la liberté du mariage⁽⁴⁷⁾, de la protection du domicile privé, du respect de la liberté d'aller et de venir⁽⁴⁸⁾, du secret des correspondances⁽⁴⁹⁾ et de la protection des données personnelles qui furent réunis sous le vocable générique nouveau de « liberté personnelle »^(50)(51). On ne trouve dans les décisions du Conseil aucune justification de l'abandon d'une jurisprudence presque trentenaire. Faute d'accès aux délibérés, on ignore tout autant le raisonnement suivi ; quant aux commentaires autorisés des décisions, ils procèdent généralement par affirmation. Force est donc d'en rechercher les raisons dans les sources externes que l'on trouve dans des conférences données par d'anciens membres du Conseil⁽⁵²⁾ et dans les nombreux articles publiés, à titre personnel, par le secrétaire général entre 1997 et 2007. Il en résulte que l'intention était clairement de reconstituer un domaine de contrôle des libertés au bénéfice de la juridiction administrative dans son domaine propre de contentieux, un tel transfert étant rendu possible par la reconnaissance constitutionnelle, en 1980, de l'indépendance des juridictions administratives tirée d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République⁽⁵³⁾.

15- Quoique le Conseil ne l'ait jamais formulée, l'explication juridique de ce revirement est une nouvelle lecture de l'article 66 de la Constitution qui relie son alinéa 2 à l'alinéa 1^er en réduisant le rôle de la garantie de l'autorité judiciaire à la protection de la sûreté, ce qui revient à neutraliser l'incidente « [autorité judiciaire], gardienne de la liberté individuelle ». Pour certains commentateurs, une telle interprétation s'impose cependant comme une évidence indiscutable⁽⁵⁴⁾, tandis que pour d'autres, elle repose sur l'intention du constituant de 1958 qui aurait entendu faire de l'article 66 de la Constitution un « habeas corpus à la française » en conférant à une autorité judiciaire indépendante un « monopole pour protéger la liberté contre la détention arbitraire »⁽⁵⁵⁾.

16- La restriction de la mission constitutionnelle de l'autorité judiciaire est toutefois assortie de deux réserves. La première est que toute la matière pénale reste de sa compétence, de sorte que les enquêtes judiciaires et les mesures restrictives de liberté qui s'y rapportent relèvent encore de sa garantie exclusive⁽⁵⁶⁾. Dans ce cadre, restent donc confiés à sa garde tous les droits et libertés constitutionnels tels, par exemple, que le principe d'égalité, le respect de la dignité humaine, les droits de la défense⁽⁵⁷⁾, le droit à un recours juridictionnel effectif ainsi que tous ceux qui se classent désormais dans la liberté personnelle. Ce qui conduit à distinguer radicalement les mesures visant à la recherche et à la constatation des infractions et les privations de liberté de nature pénale, caractéristiques de la matière judiciaire, des mesures de police administrative, autres que privatives de liberté, désormais de la compétence du juge administratif⁽⁵⁸⁾.

17- La seconde réserve tient au pouvoir du législateur de répartir la protection des libertés autres que le droit à la sûreté personnelle entre l'autorité judiciaire et le juge administratif. Cette faculté est toutefois illusoire dès lors que le Conseil a consacré une réserve de compétence au bénéfice du juge administratif pour tous les actes mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique⁽⁵⁹⁾, ce qui est nécessairement le cas de toute mesure restrictive de liberté.

II. 2- Recul

18- Ce courant jurisprudentiel s'est accompagné d'un recul de la protection dans le domaine de garantie laissé à l'autorité judiciaire, en raison principalement du renforcement des exigences de la répression et de la prévention des crimes et délits en matière de délinquance organisée, de régulation de l'immigration, de lutte contre le terrorisme et des considérations d'ordre public qui s'y rattachent⁽⁶⁰⁾. Ce qui s'est traduit par des décisions du Conseil validant l'accroissement du pouvoir d'initiative de l'administration ou du parquet⁽⁶¹⁾ pour la mise en œuvre de mesures restrictives de liberté, l'allongement du délai d'intervention du juge⁽⁶²⁾, celui de la durée de la garde à vue⁽⁶³⁾ ou de la rétention administrative, la possibilité des perquisitions nocturnes et de techniques exceptionnelles d'enquête⁽⁶⁴⁾, la participation au prononcé de peines privatives de liberté de juges non professionnels⁽⁶⁵⁾ ou encore le retrait de la participation des magistrats judiciaires aux dispositifs d'encadrement procédural des mesures restrictives de liberté⁽⁶⁶⁾.

III - Recomposition (depuis 2007)

19- À partir de là, s'est ouverte, depuis 2007, une période de recomposition de la liberté individuelle. Toutefois, recomposition ne signifie pas restauration. On en distingue deux étapes, d'abord celle de la systématisation de l'interprétation réductrice de l'article 66 de la Constitution, suivie d'une autre, d'approfondissement des garanties dans la sphère d'action laissée à l'autorité judiciaire.

III. 1- Systématisation (2007 - 2016)

20- L'actualisation de la jurisprudence du Conseil a été rendue nécessaire par l'introduction d'un contrôle a posteriori de la conformité à la Constitution d'une « disposition législative » par la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, sous l'article 61-1 de la Constitution et organisé sous la forme d'une « question prioritaire de constitutionnalité » par la loi organique du 10 décembre 2009 et qui permet à tout justiciable de contester la constitutionnalité de la loi dans une application contentieuse particulière, même si elle a déjà été déclarée conforme à la Constitution lorsque le contexte de fait ou de droit de son application a changé⁽⁶⁷⁾. De sorte que le Conseil a été amené à réexaminer de nombreuses mesures restrictives de la liberté individuelle, restrictivement entendue, en systématisant les acquis de sa jurisprudence antérieure. La standardisation a notamment porté sur le domaine de la privation de liberté, la séparation entre le domaine de la police administrative et celui de l'activité judiciaire et, enfin sur la flexibilité des modalités de la protection.

21- La notion de privation de liberté, strictement comprise, à laquelle est désormais réduite la réserve de compétence de l'autorité judiciaire, a conduit le Conseil à confirmer l'application de l'article 66 de la Constitution à diverses formes d'incarcération à des fins judiciaires⁽⁶⁸⁾ ou à des mesures de rétention ou de surveillance postpénales⁽⁶⁹⁾, à y inclure les modalités successives de l'hospitalisation contrainte des personnes atteintes de troubles mentaux,⁽⁷⁰⁾ mais, à l'inverse d'en exclure diverses mesures prévoyant cependant des privations totales ou partielles de liberté. Tel fut le cas du placement en cellule de dégrisement prévu par l'article L. 3341-1 du Code de la santé publique, au motif qu'un tel enfermement organisé à des fins administratives est de brève durée⁽⁷¹⁾. De même, il a jugé qu'eu égard aux obligations particulières attachées à l'état militaire, la sanction disciplinaire des arrêts, d'une durée pouvant atteindre 60 jours et éventuellement assortie d'une période d'isolement, n'affecte que la liberté d'aller et de venir⁽⁷²⁾. Il a également écarté de la garantie judiciaire l'assignation à résidence prévue dans le cadre de l'état d'urgence à des fins de prévention du terrorisme même lorsque cette mesure est assortie d'une astreinte à domicile, sous la réserve toutefois que celle-ci ne dépasse pas 12 heures par jour⁽⁷³⁾.

22- La même logique méthodique a été appliquée à la séparation entre les dispositions de nature judiciaire et celles de police administrative relevant de la seule compétence des juridictions administratives⁽⁷⁴⁾. Le commentaire autorisé de la décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006, indique à cet égard : « [la police administrative] se distingue donc de la police judiciaire [...] non en ce qu'elle peut affecter la liberté, mais en ce qu'elle n'a pour objet ni la constatation d'une infraction pénale particulière, ni la recherche de ses auteurs, ni le rassemblement de preuves, missions assignées à la police judiciaire par l'article 14 du code de procédure pénale. Au demeurant, contrairement à la police judiciaire, elle peut s'exercer sans texte. Il s'agit d'une " summa divisio " qui, quelles que soient les critiques qui lui sont faites, quelles que soient les atténuations qui ont pu lui être apportées et quelles que soient les difficultés - toujours surmontées par le juge - à en tracer les contours dans certaines circonstances concrètes, n'en reste pas moins opératoire pour l'organisation générale de l'action des pouvoirs publics et de la protection des droits des personnes ». De telles considérations ont conduit à évincer l'intervention de l'autorité judiciaire pour toutes les mesures qualifiées de police administrative visant à la lutte contre le terrorisme, à la sécurité et au contrôle des frontières⁽⁷⁵⁾, au renseignement⁽⁷⁶⁾ et à l'état d'urgence⁽⁷⁷⁾.

23- Systématique encore fut le recours au principe de modulation posé par le Conseil selon lequel « [...] le législateur peut fixer des modalités d'intervention de l'autorité judiciaire différentes selon la nature et la portée des mesures affectant la liberté individuelle qu'il entend édicter »⁽⁷⁸⁾. Ce qui lui a par exemple permis d'accepter la fixation à quinze jours le délai d'intervention du juge en matière d'hospitalisation sous contrainte⁽⁷⁹⁾ et le report à cinq jours de celui au terme duquel il est saisi aux fins de prolongation de la rétention d'un étranger⁽⁸⁰⁾.

24- La même concession aux circonstances particulières d'application de la protection judiciaire a encore permis de lui soustraire certaines perquisitions⁽⁸¹⁾ ou visite de domicile⁽⁸²⁾ soit en raison de la difficulté de l'intervention du juge, soit en tenant compte du caractère limité de leur objet⁽⁸³⁾.

III. 2- Approfondissement (depuis 2016)

25- La période actuelle s'inscrit dans la continuité de la jurisprudence antérieure, tout en approfondissant le champ et les modalités d'exercice de la garantie à de nouvelles mesures restrictives ou privatives de liberté.

26- Tout d'abord, dans plusieurs décisions statuant sur des dispositifs restrictifs ou privatifs de liberté connus, le Conseil a calqué son contrôle sur des méthodes établies : tel fut le cas des contrôles d'identité⁽⁸⁴⁾, des retenues aux fins de vérification des titres de séjour des étrangers⁽⁸⁵⁾, des fouilles de véhicules⁽⁸⁶⁾, des assignations à résidence⁽⁸⁷⁾, d'hospitalisations d'office⁽⁸⁸⁾ ou encore du placement en zone d'attente⁽⁸⁹⁾, de l'assignation à résidence⁽⁹⁰⁾ ou de la rétention administrative des étrangers ⁽⁹¹⁾ ; ce qui, dans la plupart des cas, a consisté à atténuer la protection.

27- En revanche, il a renforcé sa jurisprudence relativement à des dispositions inédites soit pour étendre le champ de garantie de l'article 66 de la Constitution, soit pour en compléter ou préciser la méthode en ce qui concerne de nouvelles techniques d'enquêtes judiciaires intrusives ou de nouvelles formes de restriction de liberté, soit encore pour préciser les droits procéduraux des personnes concernées.

28- Le contrôle constitutionnel des mesures législatives prises dans le cadre de l'urgence sanitaire pour faire face à l'épidémie de COVID-19 lui a d'abord donné l'occasion d'élargir la notion de privation de liberté à certaines mesures de police administrative prises dans le but de prévenir la propagation de la maladie à l'origine de la catastrophe sanitaire. Il a ainsi jugé que, lorsque la mise en quarantaine, le placement et le maintien en isolement comportent l'interdiction de toute sortie ou imposent à la personne concernée de demeurer à son domicile ou dans son lieu d'hébergement pendant une plage horaire de plus de douze heures par jour, ces contraintes constituent une privation de liberté relevant de l'article 66 de la Constitution. Il en a donc examiné la conformité selon les critères propres à cette garantie : contrôle de la proportionnalité de l'atteinte à la liberté individuelle, décision individuelle et motivée du préfet, intervention du juge judiciaire dans le plus court délai possible, en ce cas fixé à 14 jours, contrôle par ce même juge de la prolongation au-delà d'un certain délai et recours devant une juridiction judiciaire contre toutes ces décisions⁽⁹²⁾.

29- Dans le même esprit, mais sur le fondement du Préambule de la Constitution de 1946 et de l'article 16 de la Déclaration de 1789, s'insère la décision emblématique du 16 avril 2021 plaçant dans la sphère de la compétence judiciaire la garantie de la sauvegarde de la dignité humaine des détenus dans le cadre de l'exécution des peines d'emprisonnement, en tenant compte des conditions matérielles de détention et du taux d'occupation de l'établissement pénitentiaire⁽⁹³⁾.

30- La volonté d'approfondissement du contrôle de constitutionnalité se constate encore dans l'examen des restrictions à la liberté prévues dans le cadre des enquêtes de police judiciaire notamment dans la décision portant sur la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice⁽⁹⁴⁾. Ayant rappelé le principe classique selon lequel « en matière d'enquête judiciaire, si le législateur peut prévoir des mesures d'investigation spéciales en vue de constater des crimes et délits d'une gravité et d'une complexité particulières, d'en rassembler les preuves et d'en rechercher les auteurs, c'est sous réserve, d'une part, que les restrictions qu'elles apportent aux droits constitutionnellement garantis soient proportionnées à la gravité et à la complexité des infractions commises et n'introduisent pas de discriminations injustifiées et, d'autre part, que ces mesures soient conduites dans le respect des prérogatives de l'autorité judiciaire, à qui il incombe en particulier de garantir que leur mise en œuvre soit nécessaire à la manifestation de la vérité »⁽⁹⁵⁾ et qu' il « résulte de l'article 66 de la Constitution que la police judiciaire doit être placée sous la direction et le contrôle de l'autorité judiciaire »⁽⁹⁶⁾, il en a rigoureusement précisé l'application en censurant de nombreuses dispositions méconnaissant ces prescriptions en particulier relatives aux interceptions de correspondances émises par voie de communications électroniques⁽⁹⁷⁾ et à certaines techniques spéciales d'enquête⁽⁹⁸⁾. Il a également apporté des précisions inédites sur la durée des enquêtes de flagrance⁽⁹⁹⁾, sur les perquisitions sans assentiment de la personne chez qui elles ont lieu⁽¹⁰⁰⁾, sur les garanties applicables au recours à l'encontre d'une perquisition ou d'une visite domiciliaire⁽¹⁰¹⁾ ou encore sur les conditions de pénétration dans un domicile aux fins d'exécution d'un ordre de comparaître⁽¹⁰²⁾. Sous tous ses aspects, cette décision contribue à clarifier les conditions de conformité à la Constitution de nouveaux instruments de police judiciaire.

31- Sur le fondement de l'article 16 de la Déclaration de 1789, il a encore précisé les droits procéduraux de la personne gardée à vue, notamment en ce qui concerne les droits de la défense et la représentation des mineurs ou des personnes protégées⁽¹⁰³⁾ ainsi qu'en rappelant le droit et les modalités d'accès au juge de la personne détenue⁽¹⁰⁴⁾.

32- Il est perceptible, en définitive, que dans le dernier état de sa jurisprudence, le Conseil s'efforce de parvenir à une distribution rationnelle des compétences de l'autorité judiciaire et de la justice administrative en tenant compte de leurs aptitudes et moyens contentieux respectifs⁽¹⁰⁵⁾, en répartissant leurs rôles aussi clairement que possible et en instaurant entre eux une complémentarité des procédures de contrôle⁽¹⁰⁶⁾. La recherche de cohérence consiste aussi à harmoniser la discipline d'examen des atteintes à la liberté relevant de l'article 66 de la Constitution et de celles relevant d'autres fondements constitutionnels, en particulier des articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789⁽¹⁰⁷⁾. À terme, il en résultera que la différenciation des sources et des organes de la protection n'aura plus qu'une portée accessoire, voire anecdotique. À la condition toutefois que, dans le domaine essentiel de la protection de ses libertés, le justiciable ait une vision claire de ses droits et des moyens de procédure dont il dispose pour les revendiquer⁽¹⁰⁸⁾.

Conclusion

33- Ce travail de synthèse n'a pu entrer dans les détails des nombreuses décisions rendues en matière de protection de la liberté individuelle ; il est donc incomplet. Au surplus, l'avoir articulé selon des périodes correspondant à des compositions et des collaborations successives du Conseil au-delà de la date à laquelle les positions exprimées dans les délibérés désormais publics est sans doute arbitraire. La démarche est cependant habituelle pour les décisions des cours suprêmes des pays de Common Law où la connaissance de l'opinion des juges est une condition de la démocratie⁽¹⁰⁹⁾. Aussi imparfaite et peut-être aventureuse qu'elle soit, cette étude permet-elle néanmoins un débat critique sur son contenu et sa méthode ? C'est sa seule ambition.