Migrations, vulnérabilité et dignité dans la jurisprudence de la Cour interaméricaine des droits de l’homme

La Convention américaine des droits de l'homme (ci-après, la CADH) adoptée le 22 novembre 1969 à San José (Costa Rica) dans le cadre de l'Organisation des États américains (ci-après, OEA) et entrée en vigueur le 18 juillet 1978⁽¹⁾ contient une disposition spécifique assez longue consacrée au « droit de déplacement et de résidence ». Son article 22 a un contenu hétérogène, s'adressant tout à la fois au national d'un État partie, à l'étranger qui se trouve légalement sur son territoire, à la personne sur le point d'être expulsée et au groupe dont les membres ne peuvent faire l'objet d'une expulsion collective.⁽²⁾ L'insertion de cette disposition dans le texte originaire de la Convention est due à la présence du Haut-Commissariat des Nations Unies lors des travaux préparatoires de novembre 1969 qui a suggéré que l'on fasse du principe de non-refoulement un droit de l'homme⁽³⁾ ainsi qu'à la prise en compte, par les États présents lors des négociations, de la « tragédie des exilés » qui a longtemps marqué l'histoire du continent latino-américain⁽⁴⁾. Plus de quarante après l'adoption de la CADH, cette tragédie continue à marquer la réalité du continent, voire s'est aggravée, la situation humanitaire catastrophique dans des États d'Amérique centrale et d'Amérique du Sud tels que le Nicaragua, le Guatemala, le Honduras ou le Venezuela, ayant entraîné de vastes mouvements de migrations intra ou intercontinentales⁽⁵⁾. Ces migrations peuvent être motivées pour des raisons très différentes : la pauvreté endémique d'une grande partie de la population, l'insécurité chronique liée à la criminalité et les trafics en tous genres que l'État ne maîtrise pas ou la répression politique à l'encontre des opposants au gouvernement en place⁽⁶⁾. Dans ce contexte factuel déjà complexe, la survenance de la pandémie de COVID-19 a conduit la très grande majorité des États américains à fermer leurs frontières, plaçant ainsi des milliers de personnes en situation d'extrême vulnérabilité.

La Cour interaméricaine des droits de l'homme, organe judiciaire chargé de surveiller la mise en œuvre de la CADH par les États parties⁽⁷⁾, fait de cette extrême vulnérabilité des personnes migrantes un élément à prendre en compte lorsqu'il s'agit d'interpréter les obligations des États parties. Si sa jurisprudence consultative et contentieuse est, quantitativement, moins abondante que celle de la Cour européenne des droits de l'homme, elle n'en est pas moins remarquable au plan substantiel et s'avère même, à certains égards, plus protectrice des droits des migrants que la jurisprudence européenne. Ses avis consultatifs et arrêts⁽⁸⁾ s'articulent autour de trois grands axes qui vont servir de plan à cette brève étude : l'interdiction de la discrimination fondée sur le statut migratoire d'une personne (A) ; le renforcement des obligations des États parties vis-à-vis de certaines catégories de migrants, à savoir les enfants (B) et enfin, le renforcement des obligations substantielles et procédurales des États en faveur des personnes privées de liberté dans le contexte migratoire (C). Une ultime remarque est formulée en guise de conclusion, en lien avec le contexte pandémique actuel (D).

A) L'interdiction de la discrimination fondée sur le statut migratoire d'une personne

Dans un avis consultatif demandé par le Mexique sur la base de l'article 64 de la CADH, la Cour était invitée à se prononcer sur les obligations des États en matière de non-discrimination à l'égard des migrants qui se trouvent sur leur territoire, que cette présence soit régulière ou irrégulière et que le franchissement de frontières soit lui-même légal ou illégal⁽⁹⁾. En arrière-plan de cette demande d'avis, le Mexique faisait état des nombreuses violations de droits sociaux, droits liés au travail et d'accès aux tribunaux dont les ressortissants mexicains étaient victimes sur le territoire des États-Unis⁽¹⁰⁾. Cette situation précaire étant souvent aggravée par le fait que, entrées illégalement sur le territoire des États-Unis, les personnes évitent de faire appel aux tribunaux de l'État concerné pour demander la protection de leurs droits, de sorte qu'elles constituent des cibles particulièrement vulnérables pour l'exploitation et le trafic d'êtres humains. L'État demandait donc à la Cour de préciser l'étendue et le contenu des obligations des États membres de l'OEA, non pas uniquement en vertu de la CADH - les États-Unis ne l'ayant pas ratifiée - mais également sur la base du droit coutumier.

Dans son avis du 18 septembre 2003, la Cour a souligné la situation de vulnérabilité au regard de la jouissance et de l'exercice des droits de l'homme dans laquelle se trouvent les personnes migrantes. La juridiction interaméricaine n'établit certes pas une relation ontologique entre la migration et la vulnérabilité, mais davantage fondée sur la réalité sociale, économique et sociologique qui caractérise la population migrante dans les Amériques. Elle y souligne ainsi que :

« [m]igrants are generally in a vulnerable situation as subjects of human rights ; they are in an individual situation of absence or difference of power with regard to non-migrants (nationals or residents). This situation of vulnerability has an ideological dimension and occurs in a historical context that is distinct for each State and is maintained by de jure (inequalities between nationals and aliens in the laws) and de facto (structural inequalities) situations. This leads to the establishment of differences in their access to the public resources administered by the State. »⁽¹¹⁾

La conséquence juridique qu'elle déduit de cette vulnérabilité de la personne migrante, y compris celle qui ne respecte pas la législation migratoire de l'État sur le territoire duquel elle se trouve, est que sous l'angle de la non-discrimination, le statut migratoire (légal ou illégal) de la personne constitue un motif interdit.⁽¹²⁾ La juridiction va même jusqu'à ériger l'interdiction de la discrimination en normes impératives du droit international (jus cogens).⁽¹³⁾ L'État dispose naturellement d'une marge de manœuvre importante pour conditionner l'accès et le maintien sur son territoire. Il peut même établir des différences de traitement entre les catégories de personnes résidant sur son territoire (nationaux, résidents étrangers légalement établis, demandeurs d'asile légalement entrés sur le territoire, migrants entrés/maintenus illégalement). Néanmoins, ces différences de traitement ne doivent pas entraîner une discrimination. Ainsi, priver de nationalité des enfants sur la base du seul statut migratoire de leurs parents constitue, pour la Cour interaméricaine, non seulement une violation du droit à une nationalité (article 20 de la CADH), mais également une discrimination fondée sur le statut migratoire des personnes.⁽¹⁴⁾

B) Le renforcement des obligations des États parties en faveur de certaines catégories de migrants : la situation des enfants dans le contexte de la migration

Si la situation des personnes migrantes est analysée par la Cour interaméricaine à travers le prisme de la vulnérabilité, celle des enfants et des adolescents l'est encore davantage et a fait l'objet d'une autre demande d'avis consultatif, introduite cette fois par l'Argentine, le Brésil, le Paraguay et l'Uruguay.⁽¹⁵⁾ Invoquant un certain nombre d'articles de la CADH dont, en plus de l'article 22 précité, l'article 19 qui concerne les mesures de protection spéciale dues aux enfants⁽¹⁶⁾, les États requérants justifiaient leur saisine en soulignant que :

« [M]igrant persons with an irregular immigration status, on one hand, and children, on the other hand, are vulnerable social groups. Both groups require, therefore, a special commitment on the part of States who must respect, protect and guarantee their fundamental rights [taking into consideration] a transversal focus on age that takes into account the rights of children affected by migration. »⁽¹⁷⁾

Adoptant une approche ample de la notion d'intérêt supérieur de l'enfant que la Cour interaméricaine emprunte à l'article 3 § 1 de la Convention internationale des droits de l'enfant (1989, ci-après, la CIDE), elle affirme dans son avis consultatif n° 21 que la privation de liberté d'un mineur dans le contexte de la migration excède en général le principe de nécessité et ne peut jamais être interprétée comme visant son intérêt supérieur.⁽¹⁸⁾ La juridiction interaméricaine précise que si la privation de liberté a pour seule justification la violation des lois nationales relatives aux conditions d'entrée et de séjour des personnes sur le territoire de l'État ou la « régulation » de la migration, cette privation doit être tenue pour « arbitraire » et donc prohibée au regard de la CADH.⁽¹⁹⁾ À cet égard, la position de la Cour interaméricaine se distingue de manière assez nette de celle de la Cour européenne. En effet, pour la juridiction interaméricaine, le droit à l'unité familiale - autre droit que la Cour reprend de l'article 9 § 1 de la CIDE - combiné à l'intérêt supérieur de l'enfant a pour conséquence que lorsque cet intérêt exige de maintenir le lien familial, la nécessité de préserver la liberté de l'enfant s'étend à ses parents.⁽²⁰⁾ Dit autrement, les autorités ne peuvent pas maintenir un enfant en détention - pour des motifs liés à son statut migratoire - sous prétexte de ne pas briser l'unité familiale. À l'inverse, ce droit à l'unité familiale commande que les parents bénéficient de mesures alternatives à la privation de liberté, étant entendu que la Cour interaméricaine se prononce exclusivement sur les cas de privation en lien avec le statut migratoire des individus. Une autre conséquence est déduite, en termes de politiques publiques et d'obligations de l'État de prévoir des modes alternatifs à la détention fermée des enfants et de leurs parents.⁽²¹⁾ De manière plus générale, la Cour interaméricaine indique également que le droit de l'enfant à la protection de sa vie familiale exige que si sa demande d'asile introduite devant les autorités nationales aboutit, les membres de sa famille peuvent, pour ce seul motif, également introduire une demande.⁽²²⁾ Enfin, l'expulsion d'un membre de la famille de l'enfant peut s'avérer contraire au droit à l'unité familiale et à la protection de sa vie familiale.⁽²³⁾

C) Le contenu des obligations substantielles et procédurales des États à l'égard des personnes migrantes

La substance des droits des personnes migrantes et des obligations des États parties est affirmée aux paragraphes 6, 7, 8 et 9 de l'article 22 précité. Il n'est pas possible d'entrer dans le détail de l'interprétation livrée par la Cour interaméricaine de chacun de ces paragraphes, mais l'on peut synthétiser en substance ce qui ressort de cette interprétation pour chacun des droits en jeu.

1. Les garanties procédurales entourant l'expulsion (article 22 § 6)

Dans son important arrêt Velez Loor c. Panama, la Cour a précisé le sens de la notion de due process appliquée au contentieux de l'expulsion. Elle l'interprète en particulier à la lumière du droit à un recours effectif et à des garanties judiciaires (article 25 de la CADH), mais également au regard de la non-discrimination rappelée plus haut. Que la personne soit entrée et établie régulièrement ou non sur le territoire d'un État, ce dernier doit lui permettre de contester, de manière individuelle, effective et avec effet suspensif, la décision d'éloignement du territoire.⁽²⁴⁾ Pour que ce droit de recours puisse être valablement exercé, il importe que la personne soit effectivement informée, dans un délai approprié et dans une langue qu'elle comprend, de la décision d'expulsion et des voies de recours ouvertes. Par ailleurs, une fois le recours exercé, la décision éventuelle de refus d'annuler l'expulsion doit être dûment motivée et portée à la connaissance de l'intéressé.⁽²⁵⁾

2. Le droit de demander l'asile (article 22 § 7 de la CADH)

Demandé par l'Équateur dans le contexte de l'affaire Julian Assange, la Cour interaméricaine a rendu un avis consultatif n° 25 qui l'a conduite à interpréter le contenu du paragraphe 7 de l'article 22.⁽²⁶⁾ Là encore, il n'est pas possible de le résumer ici, mais notons deux éléments d'interprétation. Le premier est que la Cour a exclu l'asile diplomatique⁽²⁷⁾ du champ de protection de l'article 22 § 7, considérant que seul l'asile territorial - protection offerte par un État aux personnes persécutées au sens de la Convention de Genève de 1951 sur le statut de réfugié - était visé en 1969 lors des travaux préparatoires de la CADH.⁽²⁸⁾ Le second élément est que même si la Convention de 1951 sert de point de départ à l'analyse du droit de demander l'asile, elle estime que les motifs pour ce faire dépassent la définition du réfugié inscrite à l'article 1^er de la Convention de 1951.⁽²⁹⁾ De ce point de vue, sa position est proche de celle de la Cour européenne : le droit international des réfugiés et le droit international des droits de l'homme sont complémentaires, mais la protection offerte par ce dernier est plus ample que celle offerte par la Convention de 1951.

La juridiction interaméricaine ajoute que le droit de demander l'asile impose à l'État des obligations procédurales qui doivent permettre la réalisation effective de ce droit. En ce sens et même si pour l'heure, la juridiction n'a pas eu à se prononcer sur des refoulements collectifs en haute mer ou autre zone hors de contrôle des États parties, elle indique que ces derniers doivent permettre l'accès à leur territoire pour que le droit de demander l'asile puisse être mis en œuvre et ne reste pas théorique.⁽³⁰⁾

3. Le principe de non-refoulement (article 22 § 8 de la CADH)

« Pierre angulaire de la protection internationale des réfugiés et des demandeurs d'asile »,⁽³¹⁾ le non-refoulement a également été interprété par la Cour, même si sa jurisprudence en la matière est quantitativement moins importante que celle de la Cour européenne. S'inspirant précisément de l'arrêt européen rendu dans l'affaire Hirsi Jamaa c. Italie, le Tribunal interaméricain a indiqué que l'obligation de ne pas refouler s'applique aux frontières d'un État, dans les zones internationales (haute mer par exemple) comme dans les zones de transit.⁽³²⁾ Quant aux conditions d'application du principe de non-refoulement - à savoir l'existence d'un risque individuel et personnel d'atteinte à la vie, à la liberté et à l'intégrité de la personne -, la méthodologie employée par la Cour est directement inspirée de celle d'autres organes internationaux dont la Cour européenne, le Comité des droits de l'homme et le Comité contre la torture.⁽³³⁾ Dans le cas d'un mineur, la Cour reprend à son compte la position du Comité des droits de l'enfant en vertu de laquelle le principe de non-refoulement exige que l'éloignement n'intervienne que s'il ne porte pas atteinte à l'intérêt supérieur de l'enfant.⁽³⁴⁾

D'autres précisions concernant les garanties procédurales dues à la personne sur le point d'être refoulée⁽³⁵⁾ ou les assurances et garanties diplomatiques⁽³⁶⁾ qui doivent être requises sont également présentes dans la jurisprudence consultative et contentieuse de la juridiction interaméricaine.

4. L'interdiction des expulsions collectives (article 22 § 9 de la CADH)

Selon la Cour interaméricaine, une expulsion est considérée comme collective et donc contraire à l'article 22 § 9 lorsque la décision d'éloignement ne tient pas compte de la situation individuelle des personnes concernées. Elle est, de ce seul fait, entachée d'arbitraire.⁽³⁷⁾ La prohibition bénéficie à toute personne et non uniquement aux étrangers se trouvant légalement sur le territoire de l'État. Dans son arrêt Nadège Dorzema et al. c. République dominicaine, la Cour détaille les conditions procédurales à respecter pour qu'une expulsion soit considérée comme conforme à l'article 22 § 9 (procédure individuelle, non-discrimination, information de la personne concernée dans une langue qu'elle comprend, droit d'être assisté par ses autorités consulaires le cas échéant ou bien encore droit de faire appel d'une décision défavorable).⁽³⁸⁾

D) Propos conclusifs - La situation des personnes privées de liberté pour des motifs de migration dans le contexte sanitaire de COVID-19

La situation de pandémie constatée au plan mondial depuis mars 2020 a eu un effet direct sur les migrations puisque la quasi-totalité des États parties à la CADH ont fermé leurs frontières. Certains ont même notifié au secrétaire général de l'OEA leur décision de déroger à certains droits de la CADH conformément à l'article 27 de la Convention, dont l'article 22.⁽³⁹⁾ La Cour n'a pas encore été saisie d'éventuelles pétitions concernant la violation par les États parties de leurs obligations dans ce contexte. Néanmoins, elle est intervenue en utilisant ses pouvoirs d'urgence en vertu de l'article 63-2 de la CADH, pour indiquer à un État - en l'occurrence, le Panama, impliqué dans l'affaire Velez Loor citée plus haut -, les mesures qu'il doit prendre pour protéger la vie, la santé et l'intégrité des personnes détenues dans le cadre de procédures migratoires⁽⁴⁰⁾. S'appuyant abondamment sur sa déclaration adoptée en avril 2020 et qui rappelle aux États parties que ce contexte sanitaire ne les exonère pas de leurs obligations en matière de droits de l'homme,⁽⁴¹⁾ le Tribunal interaméricain souligne que loin de constituer un motif exonératoire de responsabilité, le contexte sanitaire renforce la vulnérabilité des personnes migrantes et alourdit d'autant les obligations à la charge des États sur le territoire desquels elles se trouvent. La dérogation et les circonstances exceptionnelles induites par la pandémie obligent ainsi les États, bien plus qu'elles ne les exonèrent, à adopter sans discrimination des mesures de protection du droit à la vie, à la santé et à la dignité des individus en transit. L'attitude proactive de la Cour interaméricaine dans ce contexte témoigne d'une approche générale pro persona des questions liées à l'accès et au maintien sur le territoire. Si le Tribunal interaméricain ne nie pas que l'État dispose encore de la maîtrise de ses frontières et des conditions de maintien sur son territoire, cette prérogative est singulièrement limitée par les impératifs de non-discrimination et de dignité qui président à l'interprétation de la protection des droits des personnes migrantes.