Le droit de connaître ses origines dans la jurisprudence des cours constitutionnelles européennes

« Qu'éclatent donc tous les malheurs qui voudront ! Mais mon origine, si humble soit-elle, j'entends, moi, la saisir », Sophocle, Œdipe Roi, v. 1075

La quête identitaire du roi Œdipe s'est transformée aujourd'hui en droit fondamental de l'enfant de connaître ses origines. En effet, le questionnement identitaire se pose pour de nombreux enfants abandonnés, adoptés, nés à l'aide des techniques de procréation médicalement assistée avec don anonyme ou mère porteuse, ainsi que pour les enfants séparés des parents et ayant perdu contact avec l'un d'eux ou ayant un simple doute sur leur filiation naturelle. Si certains d'entre eux n'expriment pas la nécessité de rechercher les parents biologiques et génétiques pour se construire une identité, pour d'autres, cette recherche est vitale. Les études réalisées en sciences sociales, psychologiques et médicales permettent de mieux comprendre l'intérêt de l'enfant à connaître ses origines.

Le droit de connaître ses origines est lié au droit à une identité et au développement personnel. Ce droit comprend le droit d'accéder à des informations qui permettraient de retrouver ses racines, de connaître les circonstances de sa naissance et d'avoir accès à la certitude de la filiation parentale. La revendication de plus en plus forte du droit de connaître ses origines a abouti à sa reconnaissance directe ou indirecte dans certains textes internationaux.

Le premier qui consacre de manière indirecte ce droit est la Convention sur les droits de l'enfant du 20 novembre 1989 avant que la Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale pose une obligation de résultat aux États parties en affirmant que « les autorités étatiques doivent veiller à conserver les informations qu'elles détiennent sur les origines de l'enfant [...]. Ces mêmes autorités étatiques doivent assurer l'accès de l'enfant à ces informations dans la mesure permise par la loi de leur État » (art. 30). Cependant, la Convention laisse au législateur national le soin d'organiser les modalités d'accès à ces informations.

La Convention européenne en matière d'adoption des enfants du 27 novembre 2008 reconnaît le droit de connaître ses origines en indiquant que « l'enfant adopté a accès aux informations détenues par les autorités compétentes concernant ses origines. Lorsque ses parents d'origine ont le droit de ne pas divulguer leur identité, une autorité compétente doit avoir la possibilité, dans la mesure où la loi le permet, de déterminer s'il convient d'écarter ce droit et de communiquer des informations sur l'identité, au regard des circonstances et des droits respectifs de l'enfant et de ses parents d'origine [...] » (art. 22, al. 3). Malgré ces dispositions, le droit de l'enfant adopté de connaître ses origines peut être limité puisque comme le prévoit la Convention, les États parties ont la possibilité d'émettre des réserves à cette règle.

Le droit de l'enfant de connaître ses origines est absent de la Convention européenne des droits de l'homme, mais il a été consacré dans la jurisprudence de la Cour européenne par une interprétation extensive de la notion de vie privée.

Dans un premier temps, la Cour européenne a reconnu que le droit de connaître la vérité de son histoire personnelle entre dans le champ d'application de l'article 8 de la CEDH relatif au respect de la vie privée et familiale⁽¹⁾. Ensuite, elle a précisé « l'intérêt vital des individus à obtenir les informations nécessaires à la découverte de la vérité concernant un aspect important de leur identité personnelle » tel que l'identité des géniteurs⁽²⁾. Enfin, dans un arrêt Odièvre c/ France⁽³⁾, la Cour a reconnu le « droit à la connaissance de ses origines qui trouve son fondement dans l'interprétation extensive du champ d'application de la notion de vie privée »⁽⁴⁾ (§ 44) tout en précisant que « l'intérêt vital de l'établissement des détails de son identité d'être humain »⁽⁵⁾ (§ 29) participe du droit à l'épanouissement personnel que protège l'article 8. Il ressort de la jurisprudence de la Cour que la naissance et plus particulièrement les circonstances de celle-ci relèvent de la vie privée de l'enfant, puis de l'adulte, garantie par l'article 8 de la CEDH.

Toutefois, la même jurisprudence précise que ce droit n'est pas absolu et que les États parties ont une marge d'appréciation dans sa mise en œuvre, justifiée par la nature complexe et délicate de la question du secret des origines « au regard du droit de chacun à son histoire, du choix des parents biologiques, du lien familial existant et des parents adoptifs »⁽⁶⁾. Si les États parviennent à assurer un équilibre suffisant entre le droit à la connaissance de ses origines et l'anonymat des parents biologiques, il n'y a pas de violation de l'article 8 de la CEDH.

Au sein des systèmes juridiques européens, il n'existe pas de position uniforme sur la portée, le contenu et l'étendue du droit de l'enfant de connaître ses origines. Si le titulaire de ce droit est l'enfant souvent, c'est à partir de sa majorité qu'il peut demander l'accès aux informations permettant d'identifier ses parents biologiques et génétiques. Encore faut-il que l'enfant majeur connaisse les circonstances de sa naissance.

En outre, certains États admettent une limitation de ce droit fondamental de l'enfant par le principe de l'anonymat du donneur ou dans certains États minoritaires (France, Italie et Luxembourg) par le droit de la mère d'accoucher dans le secret. Il revient au législateur, sous contrôle du juge constitutionnel, d'assurer un équilibre entre des droits fondamentaux opposés.

Si cet équilibre entre les différents droits et intérêts a souvent penché en faveur du droit à la vie privée de la mère biologique ou du donneur, plusieurs États européens ont décidé, sous certaines conditions, d'autoriser la levée de l'anonymat du donneur ou de la mère biologique.

Le droit de connaître ses origines doit être mis en balance, au cas par cas, avec d'autres droits et intérêts des parents biologiques et génétiques, souvent en opposition avec ceux de l'enfant. Cependant l'intérêt de l'enfant doit peser plus lourdement du fait qu'il représente la partie la plus vulnérable.

Si la reconnaissance conventionnelle de ce droit est désormais acquise, il convient de s'intéresser à sa reconnaissance constitutionnelle. Sans prétendre à une étude exhaustive et en mobilisant des exemples issus de la jurisprudence des cours constitutionnelles des États européens, il est possible de dresser deux constats. D'une part, les juges constitutionnels ont pris activement part à la reconnaissance constitutionnelle du droit de connaître ses origines, et au renforcement de sa portée normative (I) et d'autre part, ils ont une position assez contrastée au sujet de la règle délicate de l'anonymat des parents biologiques et génétiques (II).

I. Le renforcement de la portée normative du droit de connaître ses origines

Le rôle des juges constitutionnels européens dans le renforcement de la portée normative du droit de connaître ses origines peut être identifié dans l'élévation de ce droit au rang constitutionnel (A). En outre, certains juges constitutionnels n'hésitent pas à reconnaître un rôle primordial au droit de connaître ses origines notamment dans le contentieux relatif aux actions en recherche et en contestation de paternité (B).

A/ L'élévation du droit de connaître ses origines au rang constitutionnel

Rares sont les Constitutions des États européens à avoir consacré le droit de connaître ses origines. Seules les Constitutions suisse et serbe semblent contenir des dispositions explicites sur ce point. La première consacre le principe selon lequel « toute personne a accès aux données relatives à son ascendance » (art. 119, g) et la seconde le droit de chaque enfant « de se renseigner sur son ascendance » (art. 64, al. 2)⁽⁷⁾.

Si en Suisse, la Constitution consacre ce principe seulement dans le cadre de la procréation médicalement assistée, la jurisprudence du Tribunal fédéral a permis d'étendre son champ d'application au profit des enfants adoptés et majeurs dans une décision du 4 mars 2002⁽⁸⁾. La motivation des juges s'est fondée sur la nécessité de traiter de manière égale les enfants issus de PMA, bénéficiant de la protection de l'art. 119, al. 2 de la Constitution et les enfants adoptés majeurs (soit 18 ans révolus) qui devaient bénéficier de la protection de l'art. 268c du Code civil suisse à partir du 1^er janvier 2003 et qui a consacré un droit absolu à obtenir des informations relatives à ses parents biologiques. Pour les juges du Tribunal, ce droit inaliénable et imprescriptible est absolu puisqu'il emporte comme conséquence la communication des informations des autorités étatiques sur les parents biologiques et génétiques. Quant aux enfants mineurs, ils ne bénéficient pas d'un droit de connaître leurs origines sauf s'ils peuvent faire valoir des intérêts légitimes notamment pour des raisons médicales.

Lorsque les constitutions ne contiennent aucune disposition consacrant ce droit, il a pu être déduit par le juge constitutionnel en le rattachant aux droits fondamentaux existants. Cependant, une telle interprétation n'est possible que dans les systèmes juridiques qui appliquent l'adage latin mater semper certa est (la mère est toujours certaine). Tel est le cas dans la plupart des États européens à l'exception de la France, du Luxembourg et de l'Italie.

Les fondements permettant au juge constitutionnel de reconnaître la valeur constitutionnelle du droit de connaître ses origines sont multiples. Dans la plupart des cas, ce sont les droits à la dignité humaine, à l'identité personnelle, au développement personnel, au libre épanouissement de sa personnalité qui ont servi de fondement juridique à une telle consécration.

La Cour constitutionnelle allemande est pionnière dans ce domaine. C'est dans une décision célèbre du 31 janvier 1989⁽⁹⁾ que les juges constitutionnels ont déduit de la protection de la dignité humaine (art. 1), combinée avec le droit au libre épanouissement de la personnalité (art. 2) le droit de connaître ses origines biologiques. Ce droit permet à l'enfant d'accéder aux informations existantes afin d'identifier ses parents biologiques et de contester le lien de filiation s'il ne correspond pas à la vérité biologique.

En suivant l'exemple allemand, la Cour constitutionnelle de Hongrie a reconnu le droit de connaître ses origines sur le fondement de la dignité de la personne humaine, en affirmant dès 1991, que « toute personne a le droit le plus personnel de rechercher son origine parentale, de contester ou de rechercher son vrai statut de parenté, comme tout individu a droit à ce que personne - en dehors de ceux qui sont directement concernés par les liens de parenté avec cette personne - ne conteste son origine parentale »⁽¹⁰⁾.

La jurisprudence du Tribunal constitutionnel portugais est également intéressante à mentionner. Dans un arrêt de 2005⁽¹¹⁾, il a consacré le droit subjectif de l'enfant à la connaissance des origines biologiques. Plus précisément, les juges constitutionnels ont affirmé que le droit à l'identité personnelle reconnu à l'article 26 de la Constitution de 1976 comporte l'intérêt à l'identification personnelle et le droit à la connaissance des origines. Les juges précisent également que « la connaissance de ses père et mère est également un élément qui ne peut pas ne pas faire partie du droit fondamental de l'enfant au libre développement de sa personnalité, non seulement parce qu'il lui permet de connaître et de vivre son histoire personnelle [...] mais encore du fait qu'en intervenant dans la formation de la famille, elle est susceptible de lui apporter, dans le cadre d'un milieu familial normal, l'acquisition de sentiments d'amour, de sécurité et de confiance dans la réalisation des projets d'avenir qu'il forme, jour après jour, au long de son évolution rationnelle »⁽¹²⁾. Plus généralement, pour le Tribunal, le droit de connaître sa filiation paternelle biologique et le droit de créer et/ou de détruire les liens juridiques qui en découlent entrent dans le champ de la protection accordée au droit fondamental à l'identité individuelle et au droit de fonder une famille.

Dans une autre décision du 18 mai 2016, le Tribunal a précisé que la portée normative du droit à l'identité personnelle ne se limite pas au droit de chacun à la différence. Elle s'étend au droit à « l'historicité personnelle », qui s'exprime dans les relations de chacun avec ceux dont il est issu. Cet aspect relationnel englobe le droit de connaître ses parents, lequel a pour corollaire le droit de rechercher sa filiation paternelle ou maternelle. Toutefois, le droit à l'établissement d'un lien de filiation n'est pas absolu. Il appartient au législateur de choisir le ou les moyens qui lui semblent les plus appropriés pour la mise en œuvre concrète de ce droit dans le respect des limites imposées par la Constitution.

En 2007, la Cour constitutionnelle de la République de Slovénie a également rattaché le droit de connaître ses origines biologiques au droit général de la personnalité⁽¹³⁾. Pour les juges, les articles 34 et 35 de la Constitution⁽¹⁴⁾ protègent également le droit de connaître ses origines puisqu'ils posent le fondement de la protection constitutionnelle des droits de la personne. La Cour précise que parmi les éléments déterminants pour le développement de la personnalité d'un individu figure la connaissance de ses origines, c'est-à-dire la connaissance de ses parents biologiques. C'est l'une des composantes essentielles de l'image qu'une personne a d'elle-même et de la place qu'elle occupe dans la société. La connaissance de ses origines a également un impact important sur les liens familiaux et de parenté. Ne pas pouvoir établir ses origines peut être un fardeau et une source d'incertitude pour un individu. Par conséquent, le droit de connaître ses origines fait partie du droit général de la personnalité. Dans un sens plus large, il s'agit du droit à l'identité personnelle, qui comprend le droit à un nom personnel et le droit à la nationalité, ainsi que le droit de connaître l'identité de ses parents. La Cour précise que les raisons pour lesquelles une personne peut vouloir découvrir ses origines sont multiples. Elles peuvent trouver leur origine dans un besoin psychologique d'identité. Elles peuvent également avoir un fondement médical ou encore refléter les intérêts matériels de l'individu. La recherche de ses origines par un enfant à l'âge adulte peut avoir des conséquences désagréables sur la vie personnelle et familiale de toutes les personnes concernées. Toutefois, la Cour conclut que l'intérêt de l'enfant devrait l'emporter sur les intérêts de la sécurité juridique et la nécessité de préserver la permanence des relations existantes en droit de la famille.

Alors même que dans certains systèmes juridiques européens le droit de connaître ses origines a une valeur constitutionnelle, il n'a pas pour autant un caractère absolu. Il doit être concilié avec les autres droits et libertés garantis par la constitution, notamment ceux des parents biologiques et génétiques. L'étude de la jurisprudence constitutionnelle des États européens sur les actions en recherche et en contestation de paternité permet de mettre en exergue que certains juges n'hésitent pas à favoriser le droit de l'enfant au détriment des droits des parents biologiques.

B/ Le rôle primordial du droit de connaître ses origines dans le contentieux constitutionnel relatif aux actions en recherche et en contestation de paternité

La jurisprudence des juridictions constitutionnelles des États européens relative aux actions en recherche et en contestation de paternité est très riche et souvent liée au droit de connaître ses origines.

À l'instar de la Cour de Strasbourg⁽¹⁵⁾, les juges constitutionnels n'hésitent pas à favoriser le droit de l'enfant au détriment des droits du père biologique dans le cadre d'une action en recherche ou en contestation de paternité.

Quant à l'identification du père juridique de l'enfant, elle se fonde, en principe, sur la règle pater is est quem nuptiae demonstrant (le père est celui que les noces désignent). L'application de cette règle n'est pas absolue et elle ne permet pas toujours à l'enfant de connaître son père biologique. Avec le progrès scientifique dans le domaine médical et le recours aux analyses génétiques, la détermination de la paternité biologique a été grandement facilitée. Ainsi, l'enfant, sur le fondement du droit de connaître ses origines et du droit de chacun à l'établissement de sa filiation, a la possibilité d'intenter des actions en contestation ou en recherche de la filiation paternelle. Néanmoins, le législateur prévoit le plus souvent un délai de prescription de la demande, qui est apprécié de manière contrastée par les juges.

La Cour constitutionnelle belge, par exemple, a affirmé dans un arrêt de 2016⁽¹⁶⁾ que l'enfant, même majeur, qui, dans le cadre d'un questionnement identitaire, conteste un lien de filiation paternelle établi par la présomption de paternité ou par une reconnaissance, ne peut être privé, par un court délai de prescription, « de la possibilité de saisir un juge susceptible de tenir compte des faits établis et de l'intérêt de toutes les parties concernées »⁽¹⁷⁾. En l'espèce, la Cour a jugé que l'article 318, § 2, du code civil viole l'article 22 de la Constitution, lu en combinaison avec l'article 8 de la CEDH, en ce qu'il impose à l'enfant âgé de plus de 22 ans un délai d'un an à compter de la découverte du fait que le mari de sa mère n'est pas son père pour intenter une action en contestation de paternité. La juridiction belge a également affirmé en 2019, à l'égard de l'enfant qui introduit une action en recherche de paternité, que « le droit de chacun à l'établissement de sa filiation doit l'emporter, en principe, sur l'intérêt de la paix des familles et la sécurité juridique des liens familiaux »⁽¹⁸⁾. La Cour a conclu à l'inconstitutionnalité du délai de prescription de trente ans à compter du moment où l'enfant devient majeur. Comme le précise la Cour, « nbsp ;*même si le législateur a prévu un délai de prescription très long, le choix de son point de départ au moment où l'enfant atteint la majorité a pour conséquence de priver d'action en recherche de paternité celui qui apprend l'identité de son père supposé après l'expiration du délai  »⁽¹⁹⁾. Une position similaire est adoptée par les Cours constitutionnelles roumaine et luxembourgeoise qui reconnaissent de manière directe l'imprescriptibilité de l'action en recherche de paternité⁽²⁰⁾.

La jurisprudence du juge constitutionnel portugais a, elle, connu quelques hésitations, les arrêts du Tribunal constitutionnel concernant ce sujet n'ayant jamais été adoptés à l'unanimité.

Dans l'arrêt n° 488/2018⁽²¹⁾, le Tribunal a tenté d'opérer un revirement en jugeant que le délai de prescription de dix ans, à compter de la majorité ou de l'émancipation de l'enfant, fixé pour le dépôt d'une demande en recherche de paternité est inconstitutionnel. Pour le Tribunal, ce délai constitue une violation des droits fondamentaux que sont le droit de fonder une famille, le droit à l'identité personnelle, le droit au libre épanouissement de sa personnalité et le droit de connaître son ascendance biologique. Le Tribunal juge, de manière radicale, que le principe de dignité de la personne humaine suppose de pouvoir engager à tout moment une action en recherche de paternité ; toute limitation temporelle de l'exercice de ce droit est inconstitutionnelle.

En outre, il affirme de manière explicite que les droits de l'enfant ont un caractère personnel prononcé, de sorte que, dans la hiérarchie des normes constitutionnelles où la dignité de la personne humaine occupe la première place, ils priment sur les droits du père putatif.

La motivation du Tribunal dans l'arrêt n° 488/2018 s'écarte radicalement de celle adoptée dans ses arrêts de 2011⁽²²⁾ et de 2016⁽²³⁾.

Finalement, cette position ne dura pas dans le temps. En effet, le ministère public interjeta appel⁽²⁴⁾ de l'arrêt n° 488/2018 devant l'Assemblée plénière du Tribunal constitutionnel afin qu'elle se prononce sur le conflit de jurisprudence portant sur la constitutionnalité de l'établissement d'un délai de prescription pour exercer une action en recherche de paternité.

Avec une majorité de sept juges sur douze, l'Assemblé plénière a, dans l'arrêt n° 394/2019, réaffirmé sa position d'avant 2018 en jugeant la constitutionnalité du délai de prescription fixé par le code civil. In fine, les juges constitutionnels portugais ne se sont pas aventurés sur la voie de la hiérarchisation des droits fondamentaux garantis par la Constitution en privilégiant les droits de l'enfant.

Dans le cadre des actions en recherche de paternité, les requérants sont souvent confrontés à des procédures très longues. Sur ce point, la Cour constitutionnelle serbe a eu l'occasion de connaître d'un recours introduit par un enfant mineur et sa mère en invoquant une violation de leurs droits fondamentaux par la durée excessive de dix ans et neuf mois de la procédure en recherche de paternité.

La Cour constitutionnelle⁽²⁵⁾ a reconnu une violation des droits de l'enfant de la requérante mineure et une violation du droit à un procès dans un délai raisonnable à l'égard des deux requérantes. Elle a observé que l'article 64 de la Constitution garantit explicitement aux enfants le droit de connaître leurs origines et que, bien que ce droit ne soit pas explicitement envisagé par l'article 8 de la CEDH, il entrait dans le champ d'application du droit au respect de la vie privée. Selon la Cour, et en s'appuyant directement sur la jurisprudence de la CEDH, ce droit implique le droit pour l'enfant d'avoir la possibilité d'établir les détails de son identité et de ses origines, en particulier dans le cas où ces informations pourraient potentiellement affecter la personnalité de l'enfant. La Cour a constaté que la requérante mineure avait engagé cette procédure pour établir si le défendeur était son père biologique, c'est-à-dire pour connaître les détails de son identité et de ses origines, ce qui pourrait ensuite avoir une incidence sur sa relation juridique avec le défendeur. Ainsi, elle avait un intérêt important, protégé par l'article 64 de la Constitution, à recevoir les informations dont elle avait besoin pour connaître la vérité sur ses origines. La durée de la procédure a entraîné un état prolongé d'incertitude de la requérante mineure quant à son identité personnelle et la privation de la pension alimentaire de son père biologique.

Enfin, la mise en œuvre du droit de connaître ses origines dans le cadre d'une action en recherche de paternité peut se réaliser en recourant aux expertises génétiques. Sur ce point, la position adoptée par la Cour constitutionnelle tchèque semble favoriser les droits de l'enfant au détriment du père présumé. Dans sa décision du 8 janvier 2019⁽²⁶⁾, elle avait jugé que le droit d'un enfant, en tant que partie faible, de connaître ses parents peut l'emporter sur le droit du père présumé de refuser un test ADN, ce qui a été le cas en l'espèce. Pour la Cour, une procédure en recherche de paternité peut être justifiée même si elle a été abandonnée dans le passé. Dans la décision de 2019, la motivation des juges constitutionnels est fondée essentiellement sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, puisque, comme l'avait précisé la Cour elle-même, cette jurisprudence a une valeur constitutionnelle en droit tchèque.

Si le droit de l'enfant adopté et abandonné de connaître ses origines englobe également le droit d'établir sa filiation, dans l'hypothèse de l'accouchement dans le secret et l'anonymat garanti aux tiers donneurs, ce droit connaît des restrictions importantes. Ces restrictions ont, parfois, fait l'objet d'un contrôle de la part du juge constitutionnel. Toutefois, la position des juges est variable selon qu'il s'agisse d'enfants nés dans le cadre d'un accouchement dans le secret ou qu'il s'agisse d'enfants conçus à l'aide de tiers donneurs ayant gardé leur anonymat.

II. La position variable du juge constitutionnel au sujet de l'anonymat des parents biologiques et génétiques

Le contrôle exercé par le juge constitutionnel sur la règle de l'anonymat des parents biologiques et génétiques lui a permis, soit de conclure à la constitutionnalité de l'anonymat de la mère lors de l'accouchement (A), soit, au contraire, l'a conduit à prononcer l'inconstitutionnalité de l'anonymat du tiers donneur (B), mais sans conséquence juridique sur la filiation de l'enfant.

A/ L'anonymat de la mère biologique validé

En Italie, tout comme en France, au Luxembourg et en République tchèque⁽²⁷⁾, le législateur donne aux femmes la possibilité d'accoucher dans le secret, ce qui pose une limite au droit de l'enfant de connaître ses origines⁽²⁸⁾.

Si l'identité de la mère qui accouche en Italie n'est pas inconnue par les autorités publiques, elle peut être gardée secrète lorsque la mère exprime cette volonté. En ce sens, le législateur italien a fixé un délai de sûreté de 100 ans de garantie du secret de l'accouchement et de l'identité de la mère⁽²⁹⁾.

Cependant, la règle de l'anonymat de la mère biologique n'est pas absolue. En effet, dans ces systèmes juridiques, il existe des mécanismes mis en place par le législateur permettant à l'enfant, au nom du droit de connaître ses origines, de demander aux autorités compétentes la levée de l'anonymat et donc d'accéder à des informations relatives à la mère biologique.

La position du juge constitutionnel italien est intéressante sur ce point. Si dans un arrêt du 16 novembre 2005⁽³⁰⁾, la Cour a jugé conformes à la Constitution les dispositions législatives permettant à la mère d'accoucher dans le secret en consacrant le caractère absolu de ce droit⁽³¹⁾, dans l'arrêt du 18 novembre 2013⁽³²⁾ sa position, sous l'influence de la jurisprudence européenne, est devenue plus modérée.

En effet, dans l'arrêt de 2013, ayant le caractère d'arrêt de principe additif⁽³³⁾, la Cour, prenant acte de l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Godelli c/ Italie, reconnaît « nbsp ;la rigidité excessive » du système italien qui interdit la réversibilité du secret de la mère et qui met en place une sorte de « _cristallisation _ » ou « nbsp ;d'immobilisation » de l'anonymat de la mère au moment de l'accouchement. Selon la Consulta, si le choix de la mère a comme effet une renonciation à la « parenté juridique », il ne conduit pas nécessairement de manière définitive et irréversible à une renonciation à la « parenté naturelle ». Ainsi, la disposition législative mettant en place l'irréversibilité du secret a été jugée contraire aux articles 2 et 3 de la Constitution et, selon la Cour, elle devrait être supprimée. Toutefois, comme le précise cette dernière, il appartient au législateur d'adopter les dispositions nécessaires qui permettront de vérifier la persistance de la volonté de la mère biologique et en même temps de protéger de manière rigoureuse son droit à l'anonymat. Par conséquent, les juges de la Consulta reconnaissent le droit de pouvoir accéder aux informations concernant l'identité de la mère biologique dans l'hypothèse où celle-ci aurait décidé de révoquer son anonymat.

À la suite de cette décision et en l'absence d'intervention du législateur, la Cour de cassation a, dans un arrêt du 25 janvier 2017⁽³⁴⁾, tiré les conséquences de l'arrêt de 2013 en affirmant qu'il a introduit un modèle procédural à suivre par les juges ordinaires pour rendre effectif l'équilibre entre le droit à l'anonymat de la mère biologique et le droit de l'enfant de connaître ses origines.

La Cour de cassation a précisé que les organes judiciaires, dans l'attente de l'intervention du législateur, pouvaient interpeller, comme suggéré par la Cour constitutionnelle, par voie privée et de manière confidentielle, la mère biologique afin de recueillir sa volonté actuelle lorsqu'un enfant désire connaître la vérité sur ses origines. Elle a également affirmé, dans une décision du 21 juillet 2016⁽³⁵⁾ que dans l'hypothèse du décès de la mère biologique, les besoins de confidentialité qui justifiaient le maintien de l'anonymat sont atténués, voire ont disparu. Les juges précisent que le décès de la mère biologique « entraîne la perte de l'immobilisation du choix de l'anonymat de la maternité biologique », permettant ainsi à l'enfant adopté qui le désire de pouvoir accéder à son nom.

Enfin, la Cour a également jugé, dans une décision du 20 mars 2018⁽³⁶⁾, que le droit de connaître ses origines ne se limite pas seulement au droit d'accéder à l'identité des parents biologiques, mais il signifie également la possibilité pour l'enfant d'accéder aux informations relatives à l'identité de ses frères et sœurs biologiques et plus largement de sa parenté⁽³⁷⁾. Pour la juridiction, « la nature du droit et sa fonction de première importance dans la construction de l'identité personnelle reconnue à travers la découverte de sa généalogie biologico-génétique personnelle, induit d'accueillir une telle interprétation extensive ». La mise en œuvre du droit de connaître ses origines implique ainsi la possibilité pour un juge, à la demande d'un enfant adopté, de demander de manière confidentielle aux frères et sœurs biologiques leur consentement pour révéler leur identité.

Si l'anonymat de la mère biologique a pu être validé par le juge constitutionnel italien, l'anonymat des tiers donneurs a été parfois censuré.

B/ L'anonymat de la mère porteuse et des tiers donneurs censuré

La question de l'accès aux origines est particulièrement sensible en matière de recours à la gestation pour autrui (ci-après la GPA)⁽³⁸⁾ et des techniques d'assistance médicale à la procréation avec des tiers donneurs.

Si dans la majorité des États européens, l'adage mater semper certa est permet de faire coïncider avec certitude la mère juridique avec la mère biologique de l'enfant, la GPA, les procréations assistées avec don d'ovule ou d'embryon ont remis en cause cette certitude « nbsp ;en introduisant une dissociation inédite entre la maternité génétique et la maternité gestatrice à côté de la comaternité et des gestations pour autrui qui font ou tendent à faire du projet parental, y compris comaternel, le fondement d'une »nouvelle maternité" »⁽³⁹⁾.

En application de la règle mater semper certa, la mère juridique est toujours la mère qui a donné naissance à l'enfant, alors même que la mère porteuse peut n'avoir aucun lien génétique avec l'enfant né. Par exemple, le Tribunal fédéral suisse applique systématiquement cette règle, confirmant son ancrage solide au sein de l'ordre juridique suisse et sa résistance face à d'éventuels liens génétiques entre une mère d'intention et l'enfant né par GPA⁽⁴⁰⁾.

S'agissant de l'anonymat des tiers donneurs, l'opportunité de décider par voie législative voire contentieuse sa levée continue à faire l'objet de débats. En effet, à l'ère des réseaux sociaux et des tests génétiques en vente sur internet, le maintien de l'anonymat des tiers donneurs dans l'hypothèse des enfants conçus à l'aide des techniques de procréation médicalement assistée semble illusoire⁽⁴¹⁾. Dans ce contexte, l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe a recommandé aux États membres de renoncer à l'anonymat pour tous les dons futurs de gamètes et d'interdire l'utilisation de spermatozoïdes et d'ovocytes donnés anonymement⁽⁴²⁾. Cela signifie que (sauf dans les cas exceptionnels où le don provient d'un proche parent ou d'un ami) l'identité du donneur ne serait pas révélée au moment du don à la famille, mais au 16^ème ou 18^ème anniversaire de l'enfant ainsi conçu. L'enfant serait informé à ce moment (de préférence par l'État) de l'existence d'informations complémentaires concernant les circonstances de sa naissance. La personne conçue par don pourrait alors décider si elle veut accéder à ces informations comportant l'identité du donneur. Cependant, l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe précise que « la renonciation à l'anonymat ne devrait avoir aucune conséquence juridique sur la filiation ».

Si cette recommandation n'a pas de valeur contraignante pour les États, elle se fonde sur la CIDE et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. C'est dans cette perspective que la France a adopté la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique⁽⁴³⁾ en indiquant que « toute personne conçue par assistance médicale à la procréation avec tiers donneur peut, si elle le souhaite, accéder à sa majorité à l'identité et aux données non identifiantes du tiers donneur »⁽⁴⁴⁾. Désormais, au nom du droit de l'enfant de connaître ses origines, le système juridique français s'inscrit dans la tendance actuelle qui est plutôt à l'abandon de l'anonymat du donneur de gamètes.

Au Portugal, dans l'arrêt du 24 avril 2018⁽⁴⁵⁾, le Tribunal constitutionnel a jugé que certaines normes de la loi de 2016 visant la PMA qui accordent l'anonymat complet aux donneurs de gamètes et d'embryons et qui régissent la conduite des mères ayant conclu un accord de gestation pour autrui sont contraires aux droits à la dignité et à la vie familiale.

Pour le Tribunal, la règle de l'anonymat des donneurs et des mères porteuses ne porte pas atteinte à la dignité de la personne humaine. Cependant, compte tenu de l'importance croissante accordée au droit de connaître ses origines, le Tribunal s'est écarté de la solution adoptée dans son arrêt n° 101/2009 et a estimé que la règle conférant l'anonymat aux donneurs et aux mères porteuses, telle qu'elle est énoncée dans la loi, même si elle ne revêt pas un caractère absolu, limite inutilement les droits fondamentaux à l'identité et au développement personnel des personnes nées à la suite de telles procédures.

En ce qui concerne l'impossibilité pour l'enfant d'engager une action en recherche de paternité lorsque la mère a décidé seule de recourir à la PMA pour avoir un enfant hors mariage ou partenariat, le Tribunal a jugé que même dans les circonstances spécifiques où elle serait malgré tout envisagée, une telle action serait inutile. Le donneur ne peut pas légalement devenir le père de l'enfant né, même dans les cas où son identité est connue. Par voie de conséquence, il n'y a pas d'atteinte aux droits à la dignité de la personne humaine, à l'égalité et à l'identité personnelle.

À la suite de cette décision, le législateur a adopté une loi de transition en 2019⁽⁴⁶⁾ qui prévoit que l'anonymat est maintenu pour les dons effectués avant le 7 mai 2018 et que les gamètes ainsi donnés peuvent être utilisés pendant encore trois ans (cinq pour les embryons), dans le respect de la règle d'anonymat. Pour les enfants conçus après le 7 mai 2018, l'accès à l'identité du donneur est assorti d'une obligation de confidentialité : ils ne doivent pas révéler à un tiers l'identité du donneur, sauf consentement exprès de celui-ci, sous peine de poursuites civiles. Après le 7 mai 2019, les gamètes et embryons donnés ou issus de dons sont détruits si le donneur n'a pas, pendant ce délai, autorisé la levée de son anonymat.

In fine, le droit de connaître ses origines reconnu au profit des enfants conçus par le recours aux tiers donneurs a une portée juridique plus limitée, puisqu'il ne peut pas englober le droit à établir la filiation pour tenir compte de la vérité biologique et génétique⁽⁴⁷⁾. Il a seulement la portée d'un droit à l'information et n'englobe aucunement un droit à des contacts avec les parents génétiques.

À côté du droit de l'enfant de connaître ses origines, il est possible de s'interroger sur l'existence du droit de l'enfant à ne pas connaître ses origines. La finalité de ce droit serait que « nul ne puisse être confronté à des données (médicales ou génétiques par ex.) le concernant sans l'avoir demandé »⁽⁴⁸⁾. Si cette question reste en suspens, la Cour constitutionnelle allemande a indiqué qu'un tel droit doit être pris en compte lorsque l'on procède à une mise en balance des différents intérêts constitutionnels en cause⁽⁴⁹⁾. Cependant, si un tel droit était reconnu, il devrait par principe avoir moins de poids que le droit de connaître ses origines, puisque seulement ce dernier peut contribuer durablement à la formation de l'identité de la personne⁽⁵⁰⁾.