La violation de la séparation des pouvoirs : quels fondements ? Quels griefs ? Retour sur une critique doctrinale

Premier point : la confusion des fondements

A partir de 2009, la règle selon laquelle le Gouvernement et le Parlement se voient chacun attribuer « des compétences qui leur sont propres », règle qui englobe le principe - plus restrictif - de séparation des compétences législative et réglementaire, est fondée sur l'article 16 de la Déclaration de 1789 et le principe de séparation des pouvoirs qu'il consacre : « Considérant qu'aux termes de l'article 16 de la Déclaration de 1789 : »Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution" ; que la Constitution attribue au Gouvernement, d'une part, et au Parlement, d'autre part, des compétences qui leur sont propres", peut-on en effet lire dans la décision n° 2009-577 DC du 3 mars 2009, Loi relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision⁽¹⁾ alors que les décisions antérieures se contentaient de la seconde phrase⁽²⁾ ou du principe précité⁽³⁾ - sans rattachement textuel explicite.

En dehors de la volonté du Conseil constitutionnel de poursuivre le bourgeonnement - devenu en quelque sorte irrésistible - de l'article 16 au-delà du champ des droits et libertés⁽⁴⁾, on peine à comprendre l'intérêt d'un tel rattachement. La fonction essentielle du principe de séparation des compétences ci-dessus mentionné se réduit en effet à assurer le respect de la rationalisation du régime parlementaire opérée en 1958 : tout pouvoir qui n'est pas expressément attribué par la Constitution au Parlement et le fait intervenir dans la mise en œuvre d'un pouvoir attribué au Gouvernement - qu'il soit réglementaire, de nomination ou d'initiative - ne peut lui être attribué par la loi sous peine d'inconstitutionnalité. La compétence du Gouvernement est donc le principe, toute attribution de compétence au Parlement étant considérée comme l'exception et, à ce titre, strictement interprétée. Tel est le jeu de la rationalisation voulue par les rédacteurs de la Constitution et explicitée par le Conseil constitutionnel dès 1959⁽⁵⁾, rationalisation à laquelle seule la décision n°1982-143 DC du 30 juillet 1982, Blocage des prix de 1982, et sa renonciation à sanctionner la pénétration du législateur dans le domaine réglementaire fera exception.

La décision de 2009 précitée ne présente qu'une particularité par rapport à l'ensemble de celles qui l'ont précédée : la loi qui en est l'objet, en plus d'autoriser une instance législative à intervenir dans la mise en œuvre du pouvoir réglementaire, prévoit également que les commissions parlementaires peuvent intervenir dans l'exercice d'un pouvoir du président de la République - de révocation des présidents des sociétés nationales de programme en l'occurrence - sans que la Constitution ne le prévoie expressément. Cette dernière intervention est sanctionnée par le Conseil sur le double fondement de l'article 13 de la Constitution et du principe de la séparation des pouvoirs. On y lit en effet qu'« en permettant aux commissions parlementaires d'exercer un droit de veto à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés, alors que le dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution n'a rendu possible un tel veto que dans le cadre de l'exercice du pouvoir de nomination du président de la République, la disposition précitée méconnaît tant la portée de cet article que le principe de la séparation des pouvoirs ». Est-ce l'extension au président de la règle attributive de compétences propres qui a justifié cette référence nouvelle à la « séparation des pouvoirs » et son rattachement nouveau à l'article 16 de la Déclaration, alors même que ce rattachement n'apparaît que dans la suite de la décision à propos de l'immixtion dans la mise en œuvre du pouvoir réglementaire du Gouvernement, pourtant classique ? À moins de remplacer le « Gouvernement » par le « pouvoir exécutif », conserver en l'étendant au président la formulation antérieure qui se contentait de distinguer les « compétences propres » du Gouvernement et du Parlement eût en effet été malaisé, les pouvoirs du Président étant justement partagés avec le Gouvernement lorsqu'ils ne sont pas exceptionnellement propres.

Le commentaire autorisé de la décision n'est d'aucun secours pour mieux comprendre la décision sur ce point. Ce qui est sûr, c'est que le grief utilisé est celui d'une violation directe d'un principe qui joue uniquement au profit de l'Exécutif, grief auquel pourrait d'ailleurs se substituer celui d'incompétence positive. Le législateur n'est-il pas sanctionné pour avoir pénétré indûment dans le champ réservé à la Constitution en ajoutant une possibilité d'immixtion du Parlement dans la mise en œuvre d'une compétence propre du pouvoir exécutif qui n'est pas expressément prévue par la Constitution⁽⁶⁾ ? D'une incompétence positive - dans le domaine réglementaire, abandonnée depuis la décision Blocage des prix et des revenus - à l'autre...

Un tel rattachement textuel contribue peut-être en apparence à consolider la jurisprudence en l'ancrant dans le bloc de constitutionnalité⁽⁷⁾. Le problème est qu'il est totalement contre-productif dans ses effets : la séparation des pouvoirs de 1789, principe général essentiellement négatif qui consiste à exiger du pouvoir - divisé - qu'il arrête le pouvoir, ne peut être invoquée dans le sens de la nécessaire spécialisation des fonctions, et donc interdire la participation du Parlement à l'exercice de la fonction exécutive. Seule la rationalisation du régime parlementaire opérée en 1958, et donc la séparation des pouvoirs mise en œuvre en 1958, le peut. Du fait de ce hiatus, Patrick Wachsmann a beau jeu de dénoncer la décision de 2009 comme dressant la séparation des pouvoirs de 1789 - dont l'essence même serait ainsi niée - contre les libertés alors que ce n'est que la rationalisation du parlementarisme opérée par la Constitution de 1958 et son interprétation exigeante - et continue - par le Conseil qui limite les possibilités d'intervention du Parlement dans la mise en œuvre des pouvoirs reconnus à l'exécutif.

Mais ce n'est pas tout. La séparation des pouvoirs a en effet une autre acception dans la jurisprudence du Conseil, qui cumule cette fois les handicaps. Non seulement son rattachement textuel à l'article 16 est tout aussi contestable, mais le grief utilisé - sa violation directe - nous semble inadapté à la nature même de l'inconstitutionnalité en cause.

Second point : la confusion des fondements et des griefs

Dans sa seconde acception, la séparation des pouvoirs n'est considérée comme préservée que si elle est garantie par un « principe d'autonomie financière » auquel est attachée la règle selon laquelle « les pouvoirs publics constitutionnels déterminent eux-mêmes les crédits nécessaires à leur fonctionnement »⁽⁸⁾. Là encore, le rattachement à l'article 16 de la Déclaration ne sera pas immédiat - il n'interviendra que dans la décision n° 2012-654 DC du 9 août 2012, Loi de finances rectificative pour 2012 (III), alors que la première décision qui le consacre date de 2001⁽⁹⁾ - et s'ajoutera à la référence aux articles de la Constitution qui assignent aux organes concernés leur fonction au sein de l'Etat : « Considérant qu'aux termes de l'article 16 de la Déclaration de 1789 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution » ; qu'en vertu de l'article 5 de la Constitution, le Président de la République est le garant de l'indépendance nationale et de l'intégrité du territoire ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article 20 : « Le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation » ; que le principe de la séparation des pouvoirs s'applique à l'égard du président de la République et du Gouvernement ; Considérant qu'en modifiant le traitement du Président de la République et du Premier ministre, l'article 40 de la loi déférée méconnaît le principe de la séparation des pouvoirs", peut-on en effet y lire.

Le champ d'application de cette séparation est ici élargi : tous les pouvoirs publics constitutionnels, dont le Conseil constitutionnel lui-même, en sont bénéficiaires, et non les seules branches de l'Exécutif contre le Parlement. La critique, cette fois émise par Olivier Beaud, est pourtant du même ordre, même si elle est plus large, fondée qu'elle est sur des considérations multiples : la séparation des pouvoirs de 1789 y est invoquée contre la possibilité pour le Parlement de fixer le traitement du Président de la République et du Premier ministre, et aboutit - de façon absurde, précise-t-il - à sanctuariser la compétence de l'Exécutif sur ce point. En d'autres termes, le principe de 1789 est à nouveau utilisé par le Conseil pour imposer une spécialisation des fonctions qu'il visait justement à partager - et donc à soumettre au contrôle des autres pouvoirs. La séparation des pouvoirs de 1789 n'est donc plus dressée contre les libertés comme dans le premier cas, mais contre l'exercice par le Parlement de son pouvoir financier, les dispositions déclarées inconstitutionnelles « affectant directement les dépenses budgétaires de l'année »⁽¹⁰⁾ et relevant donc a priori du champ des lois de finances. Le principe général de la séparation des pouvoirs, trouvant son origine historique dans la revendication par le Parlement de l'exercice du pouvoir financier, ferait ainsi l'objet d'une « torsion », tout aussi contraire - et peut-être même davantage - à son essence même que dans le premier cas.

Or, ce rattachement à l'article 16 de la Déclaration, s'il vise sans doute également à ancrer la jurisprudence dans le bloc de constitutionnalité, est en réalité tout aussi inutile et la sanction de la violation directe du principe, ici transposée, est inadaptée à la nature de l'inconstitutionnalité en cause.

En effet, de quoi s'agit-il ? de préserver, non la séparation des pouvoirs, mais les conditions financières de l'existence et du fonctionnement des organes dont la mise en place est prévue par la Constitution. Pour prolonger l'analyse d'Olivier Beaud, il s'agit de préserver les conditions « de fait » qui permettent de garantir l'existence et le fonctionnement des pouvoirs - et, plus largement, des divers organes constitutionnels - mais qui ne relèvent pas traditionnellement du principe de la séparation des pouvoirs⁽¹¹⁾. Complétons cette analyse en lui donnant les habits de technique constitutionnelle qui lui manquent, c'est-à-dire proposons les normes de référence et les griefs qui nous semblent adaptés :

Du côté des normes de référence, les articles 5 et 20 de la Constitution - qui sont également mobilisés dans la décision précitée de 2012 - suffisent à eux seuls pour imposer l'existence et l'autonomie des deux branches de l'Exécutif au service des fonctions qui leur sont assignées, comme le seraient, pour les autres organes constitutionnels, les articles équivalents qui les visent.

Du côté des griefs, point n'est besoin d'ériger l'autonomie financière en garantie de valeur constitutionnelle dont la portée devient ainsi absolue, sanctionnée qu'elle est par la violation directe d'une séparation des pouvoirs qui la fonde. Il suffit, pour assurer la protection légitime de l'existence et du fonctionnement des organes prévus par la Constitution, d'y attacher des garanties légales d'autonomie dont le niveau - fixé par le Parlement - devra simplement être suffisant, sauf pour la loi à être sanctionnée pour incompétence négative. L'indépendance constitutionnelle de certains organes - on pense au Conseil constitutionnel ou aux juridictions ordinaires - et l'irresponsabilité politique du Président de la République pourraient d'ailleurs exiger davantage de garanties, même si - la pratique d'autres Etats européens le prouve s'agissant des Cours constitutionnelles - l'indépendance organique n'emporte pas une obligation d'indépendance financière, c'est-à-dire une autonomie financière absolue, qu'elle intéresse la rémunération de ses membres, la fixation de son budget, son exécution ou son contrôle⁽¹²⁾ ; l'exigence de valeur constitutionnelle induite par le principe d'indépendance de certains organes ou les caractéristiques de leur statut appelleraient simplement des garanties plus fortes, qu'il appartiendrait au Parlement de fixer sous le contrôle du Conseil constitutionnel.

Les avantages qu'offre une telle solution sont immenses : non seulement toutes les critiques émises par la doctrine tombent, mais les autres difficultés que pose la solution choisie par le Conseil s'évanouissent également.

Du côté de la doctrine, la suppression de la référence à la séparation des pouvoirs évite sa « torsion autoritaire » au détriment du Parlement qui, lorsqu'elle profite au chef de l'Etat, accentue la présidentialisation du régime plutôt qu'elle ne tient compte des récentes évolutions qui visent à l'encadrer. La séparation des pouvoirs ne subsiste alors que dans sa version libérale, celle de 1789, qui permet au Conseil constitutionnel de protéger l'indépendance des juridictions ordinaires contre les empiètements indus du pouvoir législatif. Quant au choix de l'incompétence négative, il évite d'« absolutiser » l'autonomie financière qui, comme l'a dit un auteur, se mesure davantage qu'elle ne se définit⁽¹³⁾, tout en protégeant chaque organe constitutionnel contre le risque - virtuel pour l'heure, mais que le droit doit envisager - d'être empêché de fonctionner correctement du fait des règles qui lui seraient imposées par un autre organe, en particulier en période de cohabitation.

Pour le reste, les autres difficultés, qui sont de définir le champ d'application de l'autonomie financière ainsi absolutisée (quels « pouvoirs publics constitutionnels » en bénéficient⁽¹⁴⁾ ? En particulier, au nom de quoi chaque assemblée peut-elle en partie y prétendre alors même que la séparation des pouvoirs ne profite traditionnellement qu'au Parlement dans son ensemble ?) mais aussi de moduler les garanties d'autonomie en fonction du statut de l'organe concerné (comment éviter en particulier de traiter de la même manière le chef de l'État, qui bénéficie d'une irresponsabilité politique de principe, le Premier ministre, qui est le chef d'un Gouvernement responsable devant le Parlement et le Conseil constitutionnel qui est protégé par une indépendance de valeur constitutionnelle ?) s'évanouissent à l'identique : les garanties légales d'autonomie peuvent être spécifiques, étant attachées à chaque organe et non à un principe général qui les chapeaute. Elles peuvent même, en cas de nécessité, s'élargir afin de parer à d'autres formes de pression qui seraient tout aussi inacceptables - on pense en particulier à la modification de l'affectation du domaine public sur lequel un organe est sis sans que son accord soit obtenu et sans qu'un domaine équivalent, ou du moins suffisant, lui soit attribué en échange⁽¹⁵⁾. Dans notre proposition, les rémunérations manifestement excessives que le Parlement peut aussi être tenté d'allouer aux membres de certains organes sont également sanctionnables, l'existence et l'autonomie des organes constitutionnels devant être conciliée avec les exigences de valeur constitutionnelle antagonistes, dont celle de bon emploi des deniers publics.

On assiste enfin à la résurrection du mode général de traitement des restrictions apportées aux droits et principes de valeur constitutionnelle. Le principe de séparation des pouvoirs, même lorsqu'il fonde - avec la garantie des droits - l'indépendance des juridictions, n'est en effet que relatif ; des restrictions peuvent toujours lui être apportées dès lors qu'elles poursuivent un objectif légitime et lui sont proportionnées, comme en témoigne la jurisprudence du Conseil relative aux validations législatives ou aux limites qui peuvent être apportées par le législateur au secret du délibéré. L'article 16 de la Déclaration de 1789 fait dès lors l'objet d'une interprétation, certes plus restrictive dans son champ d'application, mais qui reste en phase avec le traitement général des principes et des droits de valeur constitutionnelle.

Reste une dernière question : quid de l'objection qui ramène le second cas au premier que nous avons examiné dans cette étude, c'est-à-dire qui met en avant l'absence d'attribution constitutionnelle explicite au Parlement du pouvoir de fixer la rémunération du Président et du Premier ministre, objection mobilisée dans le commentaire autorisé de la décision de 2012⁽¹⁶⁾ ? La réponse est simple : est en cause ici le pouvoir de fixer les « dispositions affectant directement les dépenses budgétaires de l'année » qui est expressément attribué au Parlement par la loi organique et peut s'exercer par une loi de finances. Il ne s'agit donc point pour le Parlement de s'immiscer dans l'exercice d'un pouvoir attribué à l'Exécutif, mais de l'adoption d'une règle qui, si elle est confiée à l'organe qui en bénéficie - le pouvoir public constitutionnel concerné - au détriment du Parlement, engagera les finances de l'État le temps de son maintien en vigueur. Doit-on rappeler que tel est également le cas des traités du même nom - « qui engagent les finances de l'État » au sens de l'article 53 de la Constitution ? Alors même que le domaine dans lequel ils interviennent relève du seul règlement, ils doivent, lorsque les dépenses qu'ils emportent dépassent le champ de la loi de finances de l'année, faire l'objet d'une autorisation parlementaire spécifique que justifie l'engagement pluriannuel des dépenses dont ils sont à l'origine - et donc l'atteinte au libre exercice par le Parlement de son pouvoir financier⁽¹⁷⁾. L'analogie est flagrante et contribue encore davantage à ancrer la mesure en cause du côté du Parlement.

Le recours par le Conseil à l'article 16 de la Déclaration - et à la séparation des pouvoirs qu'il consacre - pour, d'une part, continuer d'imposer la rationalisation du régime parlementaire et l'interprétation stricte des pouvoirs reconnus au Parlement qu'elle emporte depuis 1958, et, d'autre part, conférer aux organes constitutionnels une autonomie suffisante est donc problématique, tout comme la transposition à la seconde hypothèse de la portée absolue qui lui est reconnue dans la première. Sans doute ces solutions sont-elles dues à une sorte d'ivresse du rattachement textuel qui a emporté la jurisprudence du Conseil de l'époque au-delà du champ légitime de la garantie des droits et abouti à mettre en œuvre une technique de contrôle inadaptée. Dans le canevas proposé, constatons simplement que le Parlement retrouve le pouvoir financier que lui reconnaît expressément la Constitution (même si des règles de courtoisie particulières peuvent s'appliquer en temps normal⁽¹⁸⁾) et le Conseil constitutionnel reste, comme en matière de droits fondamentaux, le censeur du trop peu et de l'excès, l'entre-deux relevant de la marge d'appréciation du Parlement. Point d'absolutisme, point d'hérésie donc, mais une lecture bien tempérée de notre Constitution en harmonie avec les grands équilibres qui la fondent. On peut évidemment regretter, comme le fait implicitement P. Wachsmann, que la rationalisation se maintienne contre les libertés, mais il faudra sans doute plus que la révision de 2008, dont l'objet n'était pas de bouleverser la Constitution, pour y mettre fin.