La prise en compte dans le contrôle de constitutionnalité des lois des garanties légales des exigences constitutionnelles

Après avoir fait l'objet de riches réflexions⁽¹⁾, la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative aux garanties légales des exigences constitutionnelles ne semble plus mobiliser l'intérêt de la doctrine. Les développements récents du contrôle de constitutionnalité permettent pourtant d'en renouveler l'analyse.

En effet, s'il est désormais acquis qu'elle n'impose au législateur aucune exigence de non-régression - le mystérieux « effet cliquet » ayant fait long feu⁽²⁾ -, le contrôle de constitutionnalité a posteriori permet de démontrer qu'elle n'a nullement vocation à encadrer la succession des lois dans le temps⁽³⁾. La formule employée par le Conseil constitutionnel en témoigne : « il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, d'adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité et de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions, dès lors que, dans l'exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties légales des exigences constitutionnelles »⁽⁴⁾. En y recourant, le juge manifeste le souci d'assurer, au sein même de la loi, un « niveau de garantie indispensable à l'épanouissement concret des droits et libertés »⁽⁵⁾ constitutionnels. Il ne s'agit donc pas d'une forme de « droit acquis » à la législation antérieure ni d'une véritable limite au pouvoir d'initiative du législateur. Le Conseil recourt à la notion de « garanties légales des exigences constitutionnelles » lorsqu'il contrôle des dispositions législatives modifiant⁽⁶⁾ ou abrogeant⁽⁷⁾ des dispositions existantes, mais aussi des lois anciennes⁽⁸⁾ (en QPC), voire des dispositions totalement nouvelles⁽⁹⁾ (en DC). Les problématiques de droit transitoire⁽¹⁰⁾ ne sont donc pas toujours au cœur de son raisonnement - en réalité, elles représentent à peine plus d'un tiers des décisions rendues en la matière. Dans la grande majorité des cas, c'est la loi telle qu'elle est applicable à un instant donné⁽¹¹⁾ qui est susceptible de priver de garantie des normes de valeur constitutionnelle.

La référence aux « garanties légales » des exigences constitutionnelles est désormais solidement ancrée dans la jurisprudence constitutionnelle. En effet, l'expression figure dans près d'un quart des décisions rendues au titre du contrôle de constitutionnalité a priori⁽¹²⁾, et dans plus de 10 % de celles rendues dans le cadre du contrôle a posteriori⁽¹³⁾.

Une telle récurrence interroge la spécificité de cette technique juridictionnelle. Si elle n'est pas liée à la succession des lois dans le temps - c'est-à-dire à l'objet du contrôle opéré par le Conseil constitutionnel -, elle ne semble pas davantage conditionnée par les normes de référence mobilisées par ce dernier. Le terme d'« exigences » a d'ailleurs précisément pour intérêt de désigner l'ensemble des impératifs s'imposant au législateur - englobant à la fois les principes, règles et autres objectifs de valeur constitutionnelle.

Il faut en conclure qu'il n'existe aucune exigence constitutionnelle imposant par nature au législateur d'en assurer la garantie légale. En revanche, le Conseil constitutionnel semble beaucoup plus exigeant lorsqu'il s'agit d'assurer l'effectivité des droits procéduraux (A) qu'en matière de droits substantiels (B).

A) Une exigence renforcée en matière de droits procéduraux

Il peut sembler hasardeux de distinguer, au sein du bloc de constitutionnalité, les droits procéduraux des droits substantiels. Certains droits et libertés se situent pourtant « dans une relation instrumentale »⁽¹⁴⁾ vis-à-vis des autres - au sens où ils permettent d'en assurer la sanction et l'effectivité. En imposant l'existence de procédures (juridictionnelles ou non) ayant pour finalité leur mise en œuvre, ils en conditionnent la réalisation. Il n'est donc pas étonnant qu'ils constituent le terrain de prédilection de la jurisprudence relative aux « garanties légales des exigences constitutionnelles ».

De fait, les décisions y faisant référence sont, pour la plupart, fondées sur trois dispositions : l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789⁽¹⁵⁾ - dont découlent les droits de la défense, le principe de la garantie des droits, le droit à un procès équitable, le droit à un recours juridictionnel effectif ainsi que le principe d'indépendance et d'impartialité des juridictions - l'article 66 de la Constitution⁽¹⁶⁾ - qui, dans son volet procédural, impose l'intervention de l'autorité judiciaire pour le contrôle des privations de liberté - ou l'article 7 de la Charte de l'environnement⁽¹⁷⁾ - proclamant le droit à l'information et à la participation du public en matière environnementale. Ces droits procéduraux mobilisent donc l'essentiel des forces déployées par le Conseil constitutionnel pour l'application de cette jurisprudence. Plus encore, ils conduisent le Conseil à se montrer particulièrement rigoureux quant à la définition des garanties qu'il attend du législateur (1), ce qui conduit à un certain renforcement du contrôle de constitutionnalité (2).

1. La définition précise des garanties légales attendues

Il est généralement délicat d'identifier les « garanties » exigées du législateur pour la préservation des exigences constitutionnelles⁽¹⁸⁾. Ce n'est pas un hasard : ces garanties ne constituent ni des normes constitutionnelles ni une catégorie intermédiaire de règles prenant place entre la loi et la Constitution⁽¹⁹⁾. Leur valeur est bien législative⁽²⁰⁾. Par conséquent, le Parlement est libre d'en définir et d'en modifier la teneur.

Cette liberté est cependant limitée en matière de droits procéduraux. En effet, si le Conseil constitutionnel admet que des atteintes y soient portées, c'est « à la condition [...] que soient instituées par la loi des garanties propres à [en] assurer le respect »⁽²¹⁾. Il n'hésite donc pas à les définir de manière générale et abstraite - imposant ainsi, en amont, un cadre précis à l'intervention du législateur.

C'est ainsi qu'à ses yeux, l'article 66 de la Constitution « exige que toute privation de liberté soit placée sous le contrôle de l'autorité judiciaire »⁽²²⁾. Ce contrôle ne doit pas nécessairement être préalable à toute privation de liberté⁽²³⁾, mais le Conseil constitutionnel impose qu'il intervienne « dans le plus court délai possible »⁽²⁴⁾. De la même manière, les droits de la défense et le droit à un procès équitable imposent la mise en œuvre de garanties précises, telles que l'organisation d'une audience publique⁽²⁵⁾, la motivation des décisions de condamnation⁽²⁶⁾, ou la possibilité pour toute personne gardée à vue de s'entretenir avec un avocat⁽²⁷⁾. Bien entendu, le législateur reste libre de définir des modalités différentes pour leur mise en œuvre : il peut permettre le recours exceptionnel à la « vidéo-audience »⁽²⁸⁾, ou se contenter d'exiger des jurys de Cours d'assises qu'ils répondent à une série de questions pour motiver leur décision⁽²⁹⁾. Il n'en demeure pas moins que les parlementaires voient ainsi leur pouvoir législatif substantiellement limité.

En matière de droits procéduraux, le Conseil constitutionnel fait également preuve d'une vigilance accrue quant à la suffisance des garanties légales définies par le législateur. Il n'hésite pas à censurer la loi lorsqu'il estime qu'elle se situe en deçà d'un certain niveau de garantie. Par exemple, il ne se contente pas de constater l'existence d'une voie de recours, mais s'assure de son effectivité, en vérifiant que le délai imposé au juge pour statuer⁽³⁰⁾ - ou les conditions de sa saisine⁽³¹⁾ - ne privent pas ledit recours de tout intérêt pour le justiciable. Son raisonnement se rapproche alors d'« une logique de « seuil » minimal ou de « plancher » »⁽³²⁾. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel se montre intransigeant sur l'inscription de telles garanties dans la loi elle-même. Il reste donc indifférent à l'argument, parfois invoqué par le Gouvernement, tiré de l'existence de telles garanties au niveau réglementaire⁽³³⁾.

2. Le renforcement limité du contrôle de constitutionnalité

La précision des garanties légales attendues par le Conseil constitutionnel induit un certain approfondissement du contrôle de constitutionnalité. Ainsi, dans les deux tiers des décisions dans lesquelles le Conseil constitutionnel a estimé que le législateur avait privé de garanties légales des exigences constitutionnelles, il s'agissait de droits procéduraux⁽³⁴⁾.

À bien des égards, cette jurisprudence s'apparente à une transposition en contentieux constitutionnel de la technique des obligations positives développée par la Cour européenne des droits de l'homme⁽³⁵⁾. En exigeant l'existence de garanties légales permettant d'assurer le respect des normes constitutionnelles, le Conseil constitutionnel admet que leur effectivité « ne se définit pas exclusivement par l'absence d'empêchement, mais exige une action positive »⁽³⁶⁾ du législateur. Il en va particulièrement ainsi en matière de droits procéduraux, puisque ces derniers permettent d'assurer la sanction de l'ensemble des exigences constitutionnelles au-delà du seul cadre du procès constitutionnel.

L'inertie du législateur peut ainsi conduire à censurer des dispositions législatives pour ce qu'elles ne prévoient pas. Dans cette hypothèse, le juge estime que « ni ces dispositions ni aucune autre disposition législative n'assurent la mise en œuvre [des exigences constitutionnelles concernées] »⁽³⁷⁾. Pour autant, le Conseil n'est pas excessivement formaliste. Il examine toujours « l'économie générale »⁽³⁸⁾ du dispositif qui lui est soumis - et non quelques dispositions « prises isolément »⁽³⁹⁾. Bien souvent, ce contexte normatif suffit à attester de l'existence de garanties suffisantes : les parties à l'instance⁽⁴⁰⁾ et le Conseil constitutionnel⁽⁴¹⁾ ne manquent d'ailleurs jamais de s'y référer. Cette ouverture ne se conçoit néanmoins qu'à la condition que la disposition mobilisée au soutien d'une autre « intervienne dans le champ d'application de la disposition contestée et [...] assure effectivement le respect de l'exigence constitutionnelle en cause »⁽⁴²⁾. Or, cette hypothèse est loin d'être systématique. Le législateur est ainsi tenté d'adopter des dispositions de portée générale, visant à assurer en toutes circonstances la garantie légale des droits constitutionnels procéduraux. C'est le cas, par exemple, de l'article L. 120-1 du Code de l'environnement, dont l'objet est précisément la mise en œuvre du principe de participation du public à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement - proclamé par l'article 7 de la Charte de l'environnement. Cette stratégie semble porter ses fruits puisque le Conseil constitutionnel censure les dispositifs législatifs qui échappent à l'application de cette garantie procédurale⁽⁴³⁾ - alors qu'il valide d'autres dispositions portant directement atteinte à l'ensemble des droits environnementaux⁽⁴⁴⁾.

Une telle jurisprudence induit donc une forme de procéduralisation des droits substantiels. Le phénomène est très net s'agissant du droit à un recours juridictionnel effectif : il arrive fréquemment que sa violation prive de garanties légales le droit au respect de la vie privée⁽⁴⁵⁾, l'inviolabilité du domicile⁽⁴⁶⁾, le droit de propriété⁽⁴⁷⁾, le principe de libre administration des collectivités territoriales⁽⁴⁸⁾, la liberté d'entreprendre⁽⁴⁹⁾ ou encore le principe du respect de la dignité humaine⁽⁵⁰⁾. Néanmoins, en faisant reposer la conformité de la loi à la Constitution sur la seule existence d'une procédure permettant de garantir la réalisation des exigences constitutionnelles, le juge constitutionnel privilégie « une conception institutionnelle des libertés »⁽⁵¹⁾. Or, celle-ci peut déboucher sur une obligation purement formelle pour le législateur - celle de prévoir les instruments permettant la mise en œuvre de ces droits, sans en garantir l'effectivité réelle.

Cette crainte semble bien se vérifier en pratique, puisque le recours aux « garanties légales des exigences constitutionnelles » conduit très souvent le Conseil constitutionnel à rendre une décision de conformité à la Constitution⁽⁵²⁾. Les déclarations d'inconstitutionnalité prononcées sur ce fondement ne représentent que 20 % des décisions rendues en la matière - ce chiffre étant deux fois inférieur à ce qui peut être observé de manière générale⁽⁵³⁾.

B) Une exigence relative en matière de droits substantiels

La nécessité pour le législateur de prévoir les garanties légales des exigences constitutionnelles est moins rigoureuse lorsqu'il s'agit d'assurer la réalisation de droits substantiels. En la matière, le Conseil constitutionnel se montre généralement plus souple quant à la nature des garanties admises (1). Cette jurisprudence lui permet néanmoins de concrétiser - dans une certaine mesure - le contrôle qu'il opère sur la loi (2).

1. La nature hétérogène des garanties légales admises

En dehors du champ relativement restreint des droits procéduraux, la jurisprudence relative aux « garanties légales des exigences constitutionnelles » s'applique à de multiples normes issues du bloc de constitutionnalité - au premier rang desquelles figurent le droit à la protection de la santé, à la sécurité matérielle, au repos et aux loisirs⁽⁵⁴⁾, le droit de mener une vie familiale normale⁽⁵⁵⁾, le droit au respect de la vie privée⁽⁵⁶⁾, le droit de propriété⁽⁵⁷⁾, la liberté d'aller et venir⁽⁵⁸⁾, la liberté d'expression et de communication⁽⁵⁹⁾, les droits collectifs des travailleurs⁽⁶⁰⁾, la liberté d'entreprendre⁽⁶¹⁾, ainsi que le droit d'asile⁽⁶²⁾.

Cette diversité se traduit par un véritable « dégradé d'exigences »⁽⁶³⁾ imposées au législateur. Plus ou moins déterminées et de nature variable, les garanties légales attendues par le Conseil constitutionnel sont marquées par leur hétérogénéité. Il peut ainsi s'agir de l'existence du contrôle opéré par un organe indépendant⁽⁶⁴⁾, de la détermination par le législateur des conditions d'exercice d'une activité⁽⁶⁵⁾, ou encore de la limitation dans le temps de l'atteinte portée aux droits concernés⁽⁶⁶⁾. En toute hypothèse, le Conseil forge son opinion au terme d'une analyse globale du dispositif législatif contesté - sans s'en tenir à un élément précis.

En outre, à l'exception notable du droit d'asile⁽⁶⁷⁾, ces garanties légales sont définies de manière très large par le juge. Ce dernier estime, par exemple, que les alinéas 10 et 11 du Préambule de 1946 impliquent, de manière générale, « la mise en œuvre d'une politique de solidarité nationale en faveur de la famille »⁽⁶⁸⁾, « des travailleurs retraités »⁽⁶⁹⁾ et des « personnes défavorisées »⁽⁷⁰⁾. Ces formulations, évasives, imposent une contrainte très faible au législateur, qui est libre de « choisir les modalités concrètes qui lui paraissent appropriées »⁽⁷¹⁾ pour y satisfaire. Même lorsque le Conseil constitutionnel juge que « le principe d'un repos hebdomadaire est l'une des garanties du droit au repos »⁽⁷²⁾ reconnu aux travailleurs, c'est pour estimer qu'il n'a nullement besoin d'être accordé le dimanche⁽⁷³⁾. En réalité, seule une privation totale de garanties légales peut donner lieu à censure⁽⁷⁴⁾.

En matière de droits substantiels, les garanties légales admises par le Conseil constitutionnel sont donc définies a posteriori et de manière négative - c'est-à-dire au regard de ce qui n'est pas jugé contraire à la Constitution par ce dernier. Il en résulte une conséquence importante : le niveau de protection exigé peut varier en fonction de l'objet de la loi⁽⁷⁵⁾. Les garanties apportées par le législateur sont évaluées en fonction de leur environnement normatif, c'est-à-dire de manière relative. Il ne s'agit pas d'un « standard minimum de protection abstrait et indifférencié »⁽⁷⁶⁾, mais d'un « seuil modulable »⁽⁷⁷⁾ ou « flottant »⁽⁷⁸⁾, qui s'apprécie en fonction des conditions concrètes d'exercice de la liberté en cause.

2. La concrétisation relative du contrôle de constitutionnalité

En ajustant ses exigences, le Conseil constitutionnel s'offre la possibilité de concrétiser le contrôle qu'il exerce sur la loi. En effet, celle-ci s'en trouve, en quelque sorte, contextualisée. De ce fait, le juge peut constater qu'elle ne porte pas atteinte aux exigences constitutionnelles, et peut - au contraire - éviter leur méconnaissance. Il exige alors du législateur qu'il se saisisse de cette opportunité et fixe les conditions de mise en œuvre des droits et libertés de manière à ce que ces derniers ne restent pas à l'état de simples promesses⁽⁷⁹⁾. Il s'agit d'un enjeu essentiel en matière de droits substantiels, dont la réalisation implique bien davantage que l'obligation - souvent purement formelle - de création d'une procédure.

Le juge s'inscrit ainsi dans une démarche conséquentialiste⁽⁸⁰⁾ : en veillant à l'existence des garanties légales assurant la concrétisation des droits et libertés constitutionnels, il « appréhende la répercussion dans le réel de l'œuvre législative »⁽⁸¹⁾. C'est la raison pour laquelle le Conseil constitutionnel émet de nombreuses réserves d'interprétation lorsqu'il fait référence aux « garanties légales » des droits substantiels⁽⁸²⁾ - signe qu'il porte un regard prospectif sur l'avenir de la loi⁽⁸³⁾. Leur formulation permet de renforcer la protection de normes constitutionnelles dont c'est la mise en œuvre concrète qui risque de poser difficulté - il va de soi que le respect effectif du droit à la préservation de la santé⁽⁸⁴⁾ ou à la sécurité matérielle⁽⁸⁵⁾ s'apprécie in concreto.

Une telle démarche révèle pourtant les faiblesses de cette technique juridictionnelle. Le Conseil constitutionnel reste contraint par les limites de son office : juge de la loi, il exerce un contrôle abstrait et ne peut donc pleinement assurer l'efficacité des garanties légales qu'il impose au législateur de définir. Son pouvoir diffère de celui de la Cour européenne des droits de l'homme qui - en exerçant un contrôle concret - est en mesure d'affiner la définition des obligations positives qu'elle met à la charge des États⁽⁸⁶⁾. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel ne peut être saisi qu'en présence d'une loi, de sorte que l'inertie totale du législateur échappe paradoxalement à son contrôle⁽⁸⁷⁾. Il est donc logique que cette jurisprudence soit relativement sous-exploitée en matière de droits substantiels⁽⁸⁸⁾ - alors qu'elle est au cœur du raisonnement mené par le juge en matière de droits procéduraux. Elle dispose néanmoins d'un intérêt indéniable : offrir aux juridictions administratives et judiciaires les instruments nécessaires à la préservation des exigences constitutionnelles.