La liberté des membres du Parlement dans l'exercice de leur mandat versus les nouvelles contraintes pesant sur les parlementaires

Au nom de la « moralisation » de la vie publique et avec la volonté de restaurer la confiance entre les élus et les électeurs, de nouvelles contraintes sont imposées aux parlementaires, comme à d'autres élus ou responsables publics. Ces contraintes forment autant de limites à la « liberté des membres du Parlement dans l'exercice de leur mandat » récemment consacrée par le Conseil constitutionnel⁽¹⁾.

Cette nouvelle exigence constitutionnelle identifiée de manière prétorienne répond assurément à un besoin : celui de faire face, par l'énoncé d'une limite constitutionnelle, à la multiplication des obligations pesant sur les parlementaires et susceptibles de remettre en cause le libre exercice de leur mandat. Il n'est dès lors pas surprenant que la consécration constitutionnelle de cette liberté intervienne au moment même où s'intensifient ces obligations. Plus encore, elle intervient alors que ces nouvelles contraintes ne sont pas initiées par les parlementaires eux-mêmes, mais par le pouvoir exécutif à travers un programme présidentiel et gouvernemental concrétisé dans des projets de lois et soutenu par une majorité politique.

Les lois pour la confiance dans la vie politique du 15 septembre 2017, premier chantier législatif du nouveau Gouvernement, offrent une illustration de ces contraintes pesant sur les parlementaires s'agissant notamment du choix par les députés et les sénateurs de leurs collaborateurs, de la mise en place d'outil de prévention et de gestion des conflits d'intérêts ainsi que du contrôle des frais de mandat des parlementaires.

Si le Parlement n'a pas attendu le vote de la loi pour la confiance dans la vie politique pour se préoccuper de ces sujets, la « nbsp ; pression » semble s'intensifier.

En 2011, sur décision du Bureau, l'Assemblée nationale s'est dotée d'un code de déontologie des députés comprenant six grands principes qui constituent autant de devoirs s'imposant aux députés : la poursuite de l'intérêt général et non de leurs intérêts privés, la préservation de leur indépendance, l'objectivité dans l'exercice de leur mandat, le principe de responsabilité, l'exigence de probité et celle d'exemplarité. Ce code de déontologie a ensuite été enrichi de dispositions imposant aux députés de déclarer tout voyage à l'invitation d'un tiers et les cadeaux d'une valeur supérieure à 150 euros reçus dans le cadre de leur mandat. L'Assemblée nationale a par ailleurs fait le choix de confier à une institution indépendante, le Déontologue, la mission de veiller au respect de ces principes.

A la suite de l'affaire Cahuzac, deux lois, organique et ordinaire⁽²⁾, relatives à la transparence de la vie publique ont créé la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) à laquelle les parlementaires sont tenus de transmettre en début de mandat, et d'actualiser au cours de leur mandat, une déclaration d'intérêts et d'activités et une déclaration de patrimoine. Elles ont également renforcé les institutions déontologiques parlementaires puisqu'a été introduit, dans l'ordonnance n°58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires, un nouvel article 4 quater consacrant l'existence d'un « organe chargé de la déontologie parlementaire » dans chaque assemblée, dont la consultation préalable est rendue obligatoire avant l'édiction de règles relatives à la prévention et au traitement des conflits d'intérêts par les bureaux des assemblées⁽³⁾.

La loi relative à la transparence de la vie publique a par ailleurs précisé les règles d'utilisation des moyens mis à la disposition des parlementaires pour l'exercice de leur mandat. L'article 52-8-1 du code électoral issu de cette loi interdit à un candidat à une élection d'« utiliser directement ou indirectement, les indemnités et les avantages en nature mis à la disposition de leurs membres par les assemblées parlementaires ». La loi reprenait ainsi une jurisprudence du Conseil constitutionnel qui, en tant que juge de l'élection, avait considéré que l'indemnité représentative de frais de mandat (IRFM) versée aux parlementaires avait seulement vocation « em>à couvrir des dépenses liées à l'exercice du mandat »⁽⁴⁾, sans pouvoir être affectée au financement d'une campagne électorale.

En 2015, les assemblées ont alors précisé les règles d'utilisation de l'indemnité représentative de frais de mandat (IRFM)⁽⁵⁾. S'il apparaissait clairement que l'IRFM ne pouvait être utilisée que pour l'exercice du mandat parlementaire - ce dont témoigne au demeurant l'instauration d'une déclaration sur l'honneur annuelle par laquelle, en fin d'année civile, chaque député et chaque sénateur atteste du bon emploi de son IRFM -, aucun mécanisme de contrôle systématique de son usage n'a été instauré à ce stade.

Il est alors apparu nécessaire d'aller plus loin. En février 2017, le président de l'Assemblée nationale, Claude Bartolone, a mis en place un groupe de travail ayant pour mission de réfléchir aux règles d'utilisation de l'IRFM et cette question a été l'un des thèmes des campagnes présidentielle et législative de 2017.

C'est dans ce contexte que la loi pour la confiance dans la vie politique a supprimé l'IRFM et a offert au Bureau respectif de chaque assemblée la possibilité de retenir trois modalités de défraiement des parlementaires en fonction de la nature des frais et dans la limite de plafonds qu'il détermine : soit la prise en charge directe par l'assemblée des frais de mandat des parlementaires, soit un remboursement de leurs frais sur présentation de justificatifs, soit le versement d'une avance. L'« nbsp ;organe chargé de la déontologie parlementaire » de chaque assemblée est par ailleurs chargé d'intervenir, en amont, en étant associé à la détermination des nouvelles modalités de prise en charge et de contrôle des frais de mandat et, en aval, pour contrôler l'utilisation des frais de mandat par les élus de l'assemblée dans laquelle il assure sa mission.

Pour répondre aux préoccupations qui ont été celles de la campagne présidentielle, la loi pour la confiance dans la vie politique interdit en outre aux parlementaires d'employer les membres de leur famille proche comme collaborateur et soumet l'emploi des membres de la famille plus éloignée à une obligation déclarative auprès de l'organe chargée de la déontologie et du Bureau. Elle restreint ainsi la liberté des parlementaires dans le choix de leurs collaborateurs qui régnait jusqu'alors. Elle interdit également que des collaborateurs de députés ou de sénateurs - comme au demeurant ceux des membres du Gouvernement - ne soient rémunérés par des représentants d'intérêts. Cette interdiction a un champ d'application plus étendu que celle applicable aux parlementaires eux-mêmes : si les parlementaires ne peuvent exercer d'activités de représentation d'intérêts, les collaborateurs ne peuvent être rémunérés, quelle que soit leur activité, par une entreprise qui exerce par ailleurs des activités de représentation d'intérêts. Ainsi, alors que nombre de collaborateurs sont employés à temps partiel, ils ne peuvent accepter des emplois dans de grandes entreprises françaises ou même dans des ONG ou des associations inscrites au répertoire des représentants d'intérêts, quand bien même leur activité rémunérée serait sans rapport avec du lobbying.

Enfin, la loi pour la confiance dans la vie politique prévoit que les parlementaires doivent prévenir et faire cesser toute situation de conflit d'intérêts dans laquelle ils se trouvent placés. A cet égard, la loi prévoit la mise en place d'un outil : dans chaque assemblée, doit être tenu un registre public recensant les cas dans lesquels un député ou un sénateur a estimé devoir s'abstenir de participer aux travaux de l'assemblée à laquelle il appartient en raison d'une situation de conflit d'intérêts.

Dans sa décision portant sur la loi pour la confiance dans la vie politique, le Conseil constitutionnel a souligné le caractère facultatif de ce qui peut être assimilé à un « déport », pour reprendre la terminologie usitée au sein des juridictions. Les auteurs de la saisine contestaient la mise en place d'un tel registre en ce qu'il conduirait à empêcher les parlementaires de « nbsp ;prendre position sur un dossier » et qu'elle porterait donc atteinte à diverses dispositions constitutionnelles ainsi qu'à la séparation des pouvoirs. Le Conseil constitutionnel écarte ce grief en considérant que les dispositions législatives contestées « n'ont ainsi ni pour objet ni pour effet de contraindre un parlementaire à ne pas participer aux travaux du Parlement ».

Cette précision préfigurait la consécration, dans la décision du 5 juillet 2018, d'une nouvelle exigence constitutionnelle : celle du « respect de la liberté des membres du Parlement dans l'exercice de leur mandat »⁽⁶⁾. Cette exigence est déduite de diverses dispositions constitutionnelles : l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, selon lequel « La loi est l'expression de la volonté générale » à la formation de laquelle « Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs représentants » ; l'article 3 de la Constitution selon lequel « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum » ; l'article 26 de la Constitution relatif à l'immunité des parlementaires pour les opinions ou votes émis par eux dans l'exercice de leurs fonctions ; et enfin l'article 27 de la Constitution qui interdit tout mandat impératif. Il résulte de ces dispositions que les représentants du peuple, exerçant leurs fonctions, sont libres de délibérer et de décider.

On remarquera que le principe de séparation des pouvoirs déduit de l'article 16 de la Déclaration des droits de 1789 ne figure pas parmi les fondements du principe constitutionnel de liberté des membres du Parlement dans l'exercice de leur mandat. Ainsi, alors que l'une des premières manifestations jurisprudentielles de la protection de la séparation des pouvoirs tendait à protéger le Gouvernement d'éventuelles incursions du Parlement dans l'exercice de la fonction gouvernementale⁽⁷⁾, ce même principe n'est pas mobilisé pour apprécier la constitutionnalité des nouvelles contraintes imposées aux parlementaires. Avec la consécration constitutionnelle de cette liberté, il s'agit sans doute de protéger les parlementaires tout autant contre les restrictions et les contraintes qu'ils s'imposent à eux-mêmes que contre des contraintes dont l'origine est à rechercher du côté du pouvoir exécutif. Le fait que cette liberté soit non pas créée mais énoncée dans une décision portant sur la modification du Règlement d'une des assemblées est caractéristique à cet égard : il semble que le Conseil constitutionnel ait estimé nécessaire de protéger les parlementaires contre leur propre propension, à tout le moins celle de la majorité, à encadrer leur liberté dans l'exercice de leur mandat.

Pourtant, à travers la protection de la liberté des parlementaires dans l'exercice de leur mandat, c'est bien une facette de la séparation des pouvoirs, telle qu'orchestrée par la Constitution, qui se trouve placée sous la vigilance du Conseil constitutionnel. Le principe constitutionnel de « liberté des membres du Parlement dans l'exercice de leur mandat » apparaît bien en effet comme un principe régulateur des pouvoirs publics⁽⁸⁾. Si ces contraintes pesant sur les parlementaires apparaissent excessives au juge constitutionnel, en ce qu'elles affecteraient substantiellement l'équilibre des pouvoirs, celui-ci pourrait en déclarer l'inconstitutionnalité.

Reste à savoir quelle est la consistance de cette liberté des parlementaires. Dans la mesure où seule une décision du Conseil s'y réfère, il est prématuré d'en définir précisément la portée. Néanmoins, elle peut être définie de manière négative. Ne porte pas atteinte à cette liberté l'encadrement des frais de mandats des parlementaires, à tout le moins tant que cet encadrement reste mis en œuvre dans ses modalités sur décision des bureaux respectifs des assemblées et sous le contrôle des organes parlementaires chargés de la déontologie. La définition des modalités de prises en charge des frais de mandat par les assemblées ainsi que le contrôle de ces frais sous la responsabilité des organes chargés de la déontologie parlementaire n'apparaît pas en effet comme étant de nature à remettre en cause le libre exercice de leur mandat par les parlementaires, alors même que, à l'Assemblée nationale, ce contrôle est assuré par une autorité indépendante. De même, les limitations dans le choix des collaborateurs des députés et des sénateurs, qui leur interdisent d'embaucher des membres de leur famille proche, ne portent pas atteinte à cette liberté.

Dans sa décision du 5 juillet 2018, le Conseil a considéré que les obligations, énoncées à l'article 3 de la résolution modifiant le Règlement du Sénat, de faire prévaloir l'intérêt général sur tout intérêt privé et de rester indépendant à l'égard d'intérêts privés ou des puissances étrangères ainsi que d'exercer son mandat « avec assiduité, dignité, probité et intégrité », ne méconnaît pas la liberté des membres du Parlement dans l'exercice de leur mandat, quand bien même la violation de ces obligations peut donner lieu à des sanctions disciplinaires. Sans en dire d'avantage, le Conseil constitutionnel a considéré que « compte tenu de leur nature », ces obligations ne méconnaissent pas la liberté qu'il a consacrée⁽⁹⁾. S'agissant de l'obligation faite aux sénateurs de respecter le principe de laïcité, elle n'est conforme à la Constitution qu'à condition qu'elle n'ait pas « pour objet ou pour effet de porter atteinte à la liberté d'opinion et de vote des sénateurs »⁽¹⁰⁾.

En définitive, seules les modalités de prévention et de traitement des conflits d'intérêts dans lesquels les parlementaires peuvent se trouver placés semblent poser question au regard de l'exigence de respect de la liberté des membres du Parlement dans l'exercice de leur mandat. Est plus précisément en cause l'éventuelle consécration d'une véritable « nbsp ; obligation de déport » pour les députés ou les sénateurs comme moyen d'éviter une situation de conflit d'intérêts. Une lecture a contrario de la décision du 5 juillet 2018 conduit à penser qu'une telle obligation consistant, pour un parlementaire, à renoncer à participer aux travaux de l'assemblée qui le placerait dans une situation de conflit d'intérêts, pourrait constituer une contrainte excessive de nature à porter atteinte à la liberté des parlementaires dans l'exercice de leur mandat. En effet, le Conseil constitutionnel juge que les nouvelles dispositions du Règlement du Sénat, qui prévoient « nbsp ;la tenue d'un registre public des déports, ainsi que l'obligation pour tout sénateur de s'abstenir de solliciter ou d'accepter, dans le cadre des travaux du Sénat, des fonctions qui, s'il les exerçait, le placeraient en situation de conflit d'intérêts » ne font que mettre en œuvre des dispositions prévues par la loi pour la confiance dans la vie politique et n'ont « ni pour objet ni pour effet de contraindre un sénateur à ne pas participer aux travaux du Sénat, ne sont pas contraires à la Constitution ». On peut s'étonner que le Conseil estime que ne pèse sur les sénateurs aucune contrainte alors que le Règlement du Sénat pose bien une obligation : celle de ne pas solliciter ou d'accepter des fonctions qui placeraient le sénateur en situation de conflit d'intérêts.

Les décisions de 2017 et 2018 du Conseil constitutionnel sont le reflet de l'ambiguïté des mécanismes mis en place pour prévenir et faire cesser les conflits d'intérêts dans lesquels peuvent se trouver les parlementaires.

La loi pour la confiance dans la vie politique prévoit que « chaque député ou sénateur veille à faire cesser immédiatement ou à prévenir les situations de conflit d'intérêts dans lesquelles il se trouve ou pourrait se trouver, après avoir consulté, le cas échéant, l'organe chargé de la déontologie parlementaire »⁽¹¹⁾ et impose la tenue du « registre public recensant les cas dans lesquels un parlementaire a estimé devoir ne pas participer aux travaux du Parlement en raison d'une situation de conflit d'intérêts » en précisant que ce registre « est publié par voie électronique, dans un standard ouvert, aisément réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé »⁽¹²⁾. Ainsi, la loi définit elle-même l'une des modalités permettant à un parlementaire de « faire cesser » une situation de conflit d'intérêts : la non-participation aux délibérations et aux votes, c'est-à-dire, bien que le terme ne soit pas employé dans les textes, le « déport ».

Le Conseil constitutionnel a considéré que la loi, mise en œuvre par les règlements des assemblées parlementaires, offrait aux députés et sénateurs une simple faculté. Ils seraient ainsi « invités » au déport, et non contraints à renoncer à participer aux travaux parlementaires

Il est vrai que la loi met l'accent sur le choix du parlementaire puisque c'est à lui d' « estim[er] » s'il doit s'abstenir de participer⁽¹³⁾. Pour autant, la loi impose aux parlementaires de « faire cesser immédiatement » toutes situations de conflit d'intérêts, ce qui suppose, dans certains cas, qu'ils s'abstiennent de participer à la délibération ou de voter.

En pratique en effet, le « déport » apparaît parfois comme la seule solution permettant d'éviter le conflit d'intérêts. Sous cet angle, si la loi telle qu'interprétée par le Conseil constitutionnel ne consacre pas une « obligation de déport », d'un point de vue déontologique, les parlementaires sont bien soumis à une telle obligation. Certes, d'autres moyens de prévention et de traitement des conflits d'intérêts existent ; ainsi en est-il de la déclaration d'intérêts ad hoc qui consiste pour un parlementaire à indiquer oralement ou par écrit les intérêts qui sont les siens afin d'en informer, en toute transparence, ses interlocuteurs ou son auditoire⁽¹⁴⁾. Toutefois, il est des situations où l'intensité du lien entre l'intérêt privé du parlementaire et l'objet du texte en discussion exige, pour éviter ou faire cesser le conflit d'intérêts, le « déport » du parlementaire ; à défaut, il prend le risque de méconnaître ses obligations déontologiques et de faire l'objet d'une sanction disciplinaire pour un tel manquement.

Il y a donc une forme d'hypocrisie à considérer que le déport n'est qu'une simple faculté offerte aux parlementaires. Si des principes constitutionnels -- la liberté des membres du Parlement dans l'exercice de leur mandat ou la séparation des pouvoirs -- militent pour le caractère non contraignant du déport, d'autres exigences constitutionnelles pourraient justifier l'inverse. Ainsi, précisément parce que les parlementaires représentent la Nation et qu'ils expriment la volonté générale en votant la loi, ils ne peuvent faire prévaloir leurs intérêts privés dans l'exercice de leur mandat.

Reste que c'est à l'élu, après avoir le cas échéant consulté l'organe chargé de la déontologie parlementaire, de déterminer en conscience et en fonction de sa situation objective, si celle-ci nécessite qu'il renonce à participer aux travaux parlementaires. Cette marge d'appréciation laissée aux parlementaires est inévitable dès lors que le conflit d'intérêts se caractérise in concreto, en fonction des intérêts en présence et des liens qui les unissent, lesquels dépendent de la situation du parlementaire à un moment donné qui sera ou non à même d'exercer sa fonction de manière indépendante, impartiale et objective.

Cette marge d'appréciation est en partie factice dès lors que, si tant est qu'ils aient conscience que leur situation est susceptible de relever du conflit d'intérêts, le député ou le sénateur prend un risque, en participant aux travaux de leur assemblée, alors que le texte en discussion sert ses intérêts privés : le risque certes de faire l'objet d'une sanction pour manquement aux règles déontologiques, mais également celui d'une mise en cause médiatique.

Cette crainte du scandale médiatique, avéré ou fantasmé, est souvent à l'origine des réformes imposant de nouvelles contraintes aux parlementaires, et plus largement aux responsables publics, et elle tend, par ailleurs, à devenir le référentiel guidant les parlementaires dans l'exercice quotidien de leur mandat. Le Conseil constitutionnel aura beau protéger la liberté des parlementaires dans l'exercice de leur mandat, au-delà des textes de lois et des règlements des assemblées, c'est de la vie politique que naissent les contraintes les plus fortes pesant sur les parlementaires.