Titre VII

N° 12 - avril 2024

La Cour constitutionnelle fédérale allemande vue de France – quelques perspectives

Résumé

__Alors que la Cour constitutionnelle fédérale allemande fêtera bientôt ses soixante-quinze ans, son prestige et son rayonnement sont considérés comme sans pareil en Europe. L'article s'interroge sur sa perception « vue de France », en s'appuyant sur les regards de la doctrine, et en intégrant le résultat d'entretiens menés auprès de juges, d'anciens membres et de membres actuels du Conseil constitutionnel. Ces « vues de France » permettent de s'interroger sur les différences et rapprochements possibles entre ces deux institutions dont les spécificités structurelles se comprennent à la lumière du contexte historique de leur création et des cultures juridiques respectives. La perspective est en outre développée dans une direction européenne plus large : dans le cadre du « réseau européen des cours constitutionnelles », le rôle de la Cour constitutionnelle fédérale allemande est assurément considéré comme fondamental, pour sa jurisprudence – tour à tour saluée et critiquée – comme pour sa qualité de partenaire, avec laquelle le développement de relations étroites est particulièrement précieux, en nos temps de crise de l'État de droit.

I. Introduction

Lorsque, en 1950, Charles Eisenmann propose une première confrontation de « Bonn et [de] Weimar », il examine deux grandes questions : « les deux fédéralismes » et « les structures politiques du pouvoir central ». Nul développement précis, en revanche, sur les « dispositions relatives aux droits et libertés fondamentaux » dès lors qu'il considère que « la Loi de Bonn ne présente qu'un médiocre intérêt » à ce sujet(1). On peut s'en étonner, au vu de l'importance d'ores et déjà effective du catalogue des droits fondamentaux de la Loi fondamentale de 1949 (ci-après LF). Mais l'on ne saurait faire grief à ce grand passeur de Kelsen en France de ne pas avoir souligné l'importance de la Cour constitutionnelle fédérale allemande (Bundesverfassungsgericht) pour le « rayonnement » des droits(2), dès lors que celle-ci ne sera installée à Karlsruhe qu'en 1951. En 2024, soit bientôt soixante-quinze ans plus tard, aucun commentateur français de la Constitution allemande ne pourrait plus, en revanche, faire l'impasse sur une cour dont le « prestige et [le] rayonnement sont [considérés comme] sans pareil en Europe »(3).

Dans une étude de 1999, portant un sujet proche de celui ici proposé (« la Cour constitutionnelle fédérale allemande vue de France »)(4), Michel Fromont articulait ses analyses autour de deux problématiques : d'une part, « les techniques de contrôle et leurs conséquences », d'autre part, la présentation de la Cour comme « gardienne exclusive de l'ordre juridique », à la fois gardienne de l'unité allemande dans le cadre du fédéralisme et gardienne de l'ordre allemand dans le cadre de l'intégration européenne. Dans cet article, ce pionnier des études franco-allemandes(5) présentait deux des grandes lignes les plus souvent mises en avant, aujourd'hui encore, par les commentateurs français : du côté des « points positifs », le fait que « la Cour [...] [soit] sans doute l'institution allemande la plus connue dans le monde, son large éventail de compétences et sa jurisprudence abondante suscit[ant] une profonde admiration »(6), notamment en comparaison avec la justice constitutionnelle française ; du côté des critiques, pointait déjà celle d'une « interprétation et pratique » de la constitution, allant très loin, voire trop loin, vis-à-vis de la marge d'appréciation du législateur et conduisant à une « participation quelque peu traînante » de la République fédérale d'Allemagne à l'Union européenne(7).

La présente étude permet de revisiter certaines questions, et d'élargir la réflexion à d'autres perspectives. L'idée résulte initialement d'une proposition des directeurs de la revue allemande Archiv des öffentlichen Rechts, s'interrogeant sur le « point de vue français sur la Cour constitutionnelle fédérale allemande »(8). De multiples angles d'approche étaient alors possibles, tant il n'y a pas un seul « point de vue français », mais divers regards, émanant de la science juridique – « la doctrine »(9), elle-même diverse –, des médias – relais pour la perception de la Cour par un public plus large(10) –, mais aussi, entre autres, des acteurs du paysage politique et juridique français. Ce dernier constat a motivé le choix de compléter le travail doctrinal par une série d'entretiens, menés auprès de juges, de membres et d'anciens membres du Conseil constitutionnel, d'anciens Secrétaires généraux et de certains collaborateurs(11). L'enquête ici présentée intègre dès lors les résultats de ces échanges – en faisant le choix de citer directement les personnes interrogées, sans référence plus précise dans ce cas. Ce faisant, il ne s'agit pas d'une « expérience-enquête », menée de « l'intérieur » et mobilisant des méthodes d'enquête ethnographique/sociologique, à la manière de celle livrée par Dominique Schnapper au terme de son « observation participante » au Conseil constitutionnel(12), dont elle a été membre de 2001 à 2010. Il s'agit davantage d'intégrer, dans une étude principalement doctrinale, les idées et convictions de personnalités françaises qui ont, ou ont eu à considérer la Cour constitutionnelle fédérale allemande comme un partenaire. L'âge relativement avancé auquel sont nommés les membres du Conseil(13) – en tout cas bien plus avancé que les juges de Karlsruhe, pour lesquels 68 ans constituent « la limite d'âge » (§ 4 al. 3 de la loi sur la Cour de 1951) – est aussi un avantage pour l'analyse ici proposée : à défaut de pouvoir élargir davantage le nombre d'entretiens menés, il y a un intérêt à considérer que les positions des uns et des autres intègrent aussi leurs idées et expériences, acquises lors de leurs fonctions passées, souvent marquées par le monde de la politique, la haute fonction publique, parfois la magistrature – « on est tous imprégnés de son vécu professionnel » (N. Lenoir).

Ensuite, si l'on cherche à préciser l'objet de ces « vues françaises », les orientations envisageables sont également nombreuses. Au-delà de l'observation de la Cour allemande, en sa qualité d'acteur central du système juridique et politique allemand, sans équivalent en France(14), le regard de « droit étranger » gagne à être enrichi, au moins dans deux directions comparée franco-allemande et européenne.

Le regard de droit « comparé »(15) invite à un rapprochement plus « systématique »(16) entre les systèmes français et allemand de justice constitutionnelle – compositions, structures, « styles », compétences, principes et outils d'interprétation, rapports avec d'autres acteurs, jurisprudences, etc. : dans ce cadre, s'interroger sur la perception française du Bundesverfassungsgericht inclut des réflexions sur la source d'inspiration ou, à l'inverse, du contraste que cette institution allemande peut constituer pour les observateurs et acteurs français. Au vu des enjeux communs auxquels font face les cours contemporaines (dialectique liberté/sécurité, régulation des nouvelles technologies, questions sociétales, changement climatique, etc.), l'idée de « modèle » s'avère du reste insuffisante et par trop unidirectionnelle : elle doit être complétée par une étude des convergences et de leur portée(17). Dans notre [XXI]e siècle, marqué par de nouvelles critiques à l'égard de l'État de droit, l'affirmation d'une identité des cours constitutionnelles européennes, en tant que gardiennes des constitutions nationales et garantes des droits et libertés, est de nature à créer une solidarité entre elles – du moins entre celles qui se conçoivent comme de telles « gardiennes » et se dotent des moyens à cet effet.

Cette dernière remarque rejoint la dimension européenne, deuxième direction au cœur de notre sujet. Celle-ci s'impose alors que les rapports entre ordres juridiques n'en finissent pas d'être repensés(18) et au vu de la nécessité de prendre en compte, dans ce cadre, la place respective des cours nationales au sein du « réseau européen des cours constitutionnelles » (Europäischer Verfassungsgerichtsverbund), selon la terminologie proposée par Andreas Voßkuhle(19), président de la Cour allemande de 2010 à 2020. À cet égard, le rôle de la Cour constitutionnelle fédérale allemande est assurément considéré comme fondamental, en France également : dans un contexte général de « crise sans fin, sans ordre et sans limite », qui va de pair avec un « ébranlement profond de notre conception du progrès et des identités individuelles et collectives » ; et face au constat menaçant de l'audience croissante des populismes, nul doute que « des responsabilités nouvelles incombent aux juges nationaux, comme aux juges européens »(20). Or, s'il est une cour constitutionnelle européenne qui est toujours citée, le plus souvent avec admiration, voire « vénération » (Jean-Éric Schoettl), c'est bien le Bundesverfassungsgericht. Cela s'explique tant par sa place en Allemagne, par le respect que lui vaut son « office de garant de l'ordre constitutionnel allemand »(21) – et les Français sont ici bien conscients du rôle de l'histoire –, que par son rôle d'acteur européen. À ce dernier titre, même lorsque sa jurisprudence donne matière à critique, elle est reconnue comme apportant une contribution salutaire au défi de l'articulation entre le projet européen et les identités constitutionnelles et souverainetés nationales (Jean-Marc Sauvé). Ce constat permet d'ailleurs d'apporter un contrepoint français à la thèse d'un « déclin de l'influence internationale de la Cour », parfois discutée en Allemagne : de ce côté-ci du Rhin, cette thèse ne semble pas vérifiée(22).

L'étude ici menée est guidée par ces constats d'ensemble : après une première perspective historique (II.), l'accent est mis sur les perceptions du système général du Bundesverfassungsgericht (III.) puis de sa jurisprudence (IV.).

II. Situer le regard comparé franco-allemand

La recherche française sur le droit allemand est ancienne et les études existantes fort instructives(23). Un certain paradoxe peut néanmoins être relevé d'emblée à leur lecture : d'un côté, depuis 1949, le droit constitutionnel allemand est devenu un modèle pour les démocraties d'après-guerre et pour le constitutionnalisme post-1945 (I.1.) ; d'un autre côté, l'intérêt éveillé par la Cour allemande en France n'a été, ni immédiat, ni constant (I.3.). Outre d'autres variables, telle la barrière de la maîtrise de la langue allemande, cela peut s'expliquer par les différences de culture juridique entre les deux États (I.2.).

II.1. La Cour constitutionnelle fédérale allemande, modèle de justice constitutionnelle post-Seconde Guerre mondiale : une institution attractive

La première approche française du Bundesverfassungsgericht est classique mais non moins essentielle : située dans la perspective large de l'évolution du constitutionnalisme du [XX]e siècle, la Cour est érigée en modèle du « constitutionnalisme normatif ou d'État de droit »(24) ou encore de l'« État constitutionnel occidental »(25), associant la dimension normative de la constitution, norme suprême de l'ordre juridique interne, à la montée en puissance des droits fondamentaux et du juge constitutionnel. Dans ce cadre, la justice constitutionnelle n'est plus seulement observée à partir de « l'expérience américaine »(26) ; et l'aventure européenne des cours constitutionnelles, en tant que cours spécialisées et distinctes de l'appareil juridictionnel « ordinaire », prend un essor bien plus marqué que celui initié par les cours autrichienne(27) et tchécoslovaque(28), créées après la Première Guerre mondiale, dans d'autres contextes et circonstances. À la fin de la Seconde Guerre mondiale, les cours constitutionnelles sont en effet appelées à endosser un rôle déterminant dans la reconstruction de la démocratie libérale et de l'État de droit.

Or, à ce titre, « les cours constitutionnelles les plus audacieuses sont, sans hasard, l'allemande et l'italienne, comme si les juges étaient plus dignes de confiance que les titulaires du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif qui ont sombré dans le fascisme et le nazisme dans les années 1920 et 1930 »(29). La composition de la Cour italienne ayant été bloquée entre 1948 et 1956(30), la Cour constitutionnelle fédérale allemande, installée dès 1951, fait bien figure de précurseur(31). Elle s'impose ensuite comme modèle, « dans un continent à la recherche de la paix »(32), dans les États qui accèdent à la démocratie dans les années 1970, puis dans les pays d'Europe centrale et orientale, après la chute du communisme(33).

La Loi fondamentale de 1949 et la Cour de Karlsruhe, modèles « pour l'Europe »(34), fruits de « l'histoire d'un succès » : une telle présentation n'est, bien sûr, ni inconnue(35), ni unanimement reçue comme telle(36) en Allemagne. De même, l'idée d'une cour dotée d'une forte autorité est classique, associée à son rôle dans l'équilibre des pouvoirs et de gardienne de « l'ordre constitutionnel libéral et démocratique » de la Loi fondamentale, consacrant la soumission des trois pouvoirs de l'État au droit et aux droits fondamentaux (art. 1 al. 3 et 20 LF), et contribuant à un « patriotisme constitutionnel »(37), apte à tisser un nouveau lien entre les Allemands et leur État. Si ces éléments sont, somme toute, classiques, ce fut précisément l'une des représentations les plus marquées dans les propos des personnes interviewées pour cette étude : quelles que soient les nuances apportées ensuite, l'idée d'une Cour forte de sa légitimité, elle-même liée au contexte historique de sa création, confortée par ses compétences (notamment la possibilité de recours individuel) et sa jurisprudence, semble constituer un acquis presque évident. Sans minimiser l'importance d'autres partenaires(38), la place de l'Allemagne en Europe, de manière générale – et l'importance de ses liens avec la France –, et la place du Bundesverfassungsgericht parmi les cours européennes(39), de manière spécifique, en font une institution attractive pour la doctrine, un correspondant de premier plan pour le Conseil constitutionnel et une Cour produisant une jurisprudence suivie avec intérêt par le Conseil d'État et la Cour de cassation.

L'attrait exercé par la Cour allemande en France n'efface cependant pas les différences structurelles entre les cultures juridiques et politiques françaises et allemandes – et la comparaison contribue à révéler ce contraste.

II.2. Un contraste avec la France. Des différences structurelles

L'indétermination de la notion de culture juridique(40) n'annihile pas l'intérêt d'y recourir pour expliquer les contrastes structurels entre différents systèmes. S'agissant de la justice constitutionnelle par exemple, le choix de confier au juge le contrôle de la constitutionnalité de la loi et de son application, plus encore à l'initiative d'un individu s'estimant lésé dans ses droits, charrie des conceptions spécifiques des pouvoirs, des normes et des droits. Or, cette dernière représentation, qui peut aisément favoriser la compréhension des recours de droit public en Allemagne(41), n'a rien de systématique en France(42). Au contraire, on rappelle souvent que Michel Debré, l'un des concepteurs de la Constitution de la [V]e République, aux côtés de Charles de Gaulle, considérait qu'« il n'est ni dans l'esprit du régime parlementaire, ni dans la tradition française, de donner à chaque justiciable le droit d'examiner la valeur de la loi »(43). Le système constitutionnel et les représentations intellectuelles ont bien sûr évolué depuis ces premiers pas de 1958 ; mais les marques de la culture juridique et politique demeurent profondes. La « pensée française de l'État »(44) reste empreinte du caractère constitutif de l'État(45) et de la fonction unificatrice qui lui est attribuée dans la République française(46). De même, la conception des droits et libertés, certes « déclarés » dès 1789, mais rapidement identifiés à la « souveraineté », à la « volonté générale », demeure marquée par la « culture de la loi » et de « l'État légal »(47) – ce qui explique encore les oscillations dans leur dénomination, entre « libertés publiques » et « droits fondamentaux »(48). De même encore, la défiance historiquement nourrie à l'égard des juges reste souvent invoquée(49). Quant à l'Allemagne, les Allemands eux-mêmes peuvent sans doute s'accorder sur l'importance historique, moins de l'État – plus encore si celui-ci est « souverain » ou « nation » – que du fédéralisme et de l'État de droit (Rechtsstaat)(50). Par-delà la diversité de leurs acceptions et concrétisations, ces deux derniers mots-clés portent en eux la limitation du pouvoir qui a marqué le « type allemand » du constitutionnalisme du [XIX]e siècle, longtemps distinct de la démocratie(51). Dans ce cadre, la confiance dans le droit et le juge s'est rapidement établie autour de la protection de la sphère individuelle et des droits subjectifs(52). Et, ici aussi, par-delà le dépassement évident du constitutionnalisme du [XIX]e siècle, certains des déterminants historiques de la culture juridique et politique allemande imprègnent toujours l'ordre constitutionnel de la Loi fondamentale.

Si ce bref détour par les cultures juridiques gagne à être rappelé ici, c'est parce que celles-ci doivent être gardées à l'esprit pour comprendre les origines et envergures distinctes du Conseil constitutionnel français et du Bundesverfassungsgericht allemand. Pour certains, il y a là matière à alimenter le discours d'un retard français, appelé à être comblé à mesure de la juridictionnalisation du Conseil(53) : la Cour allemande se voit alors aisément attribuer un rôle de modèle, au sens d'« exemple à imiter ». Pour d'autres, il n'y a là qu'un constat de différences structurelles plus irréductibles(54) : le parallèle avec la Cour allemande joue alors davantage un rôle de révélateur de contraste. Dans ce cas, si elle constitue un « modèle », ce n'est qu'au sens d'idéal-type dans la classification des modèles de justice constitutionnelle(55).

Ces regards français ne sont néanmoins pas figés.

II.3. Un regard français évolutif – en parallèle de l'évolution du Conseil constitutionnel français

Différentes étapes peuvent être distinguées dans l'évolution des perspectives françaises sur la Cour allemande : une première, allant jusque dans les années 1970, caractérisée par une relative ignorance (de la Cour et, au-delà, du droit comparé) ; une deuxième, marquée par un attrait croissant, notamment pour la jurisprudence en matière de droits fondamentaux ; une troisième étape enfin, donnant à voir une intensification des rapprochements, mus tant par des défis convergents que par l'évolution du système de justice constitutionnelle français(56).

II.3.1. 1949-1971 – une relative ignorance

De manière générale, après 1945 et jusque dans les années 1970, l'intérêt français pour le droit constitutionnel allemand demeure limité(57). Les raisons sont nombreuses et tiennent en particulier au contexte post-Seconde Guerre mondiale et au caractère alors relativement fermé de l'ordre juridique français aux influences extérieures. Sous la [IV]e République, les études de droit constitutionnel sur l'Allemagne portent davantage sur ses institutions (statut des partis politiques, fédéralisme, parlementarisme)(58) que sur son système de justice constitutionnelle. Les passages réservés à celle-ci dans les manuels de droit constitutionnel sont succincts(59) ; et ces limites sont faiblement compensées par quelques chroniques de jurisprudence(60). La première monographie consacrée au Bundesverfassungsgericht est celle de Pierre Chenut, en 1956(61) : en quelque 900 pages dactylographiées, l'auteur s'attache à « retracer la genèse et à étudier le fonctionnement » d'un tribunal qu'il présente comme une « originalité », combinant « survivances historiques » et « créations novatrices »(62). L'absence de comparaison avec la France n'est guère étonnante, tant le maigre Comité constitutionnel de la [IV]e République offre alors peu de points de comparaison(63).

Sous la [V]e République, à partir de 1958, la création du Conseil constitutionnel constitue certes une innovation remarquable par rapport à la tradition française de l'État légal. On sait toutefois que le nouveau Conseil est surtout conçu comme une institution politique, d'abord compétente pour trancher d'éventuels conflits de compétences entre lois et règlements. Lorsqu'il commence son activité en 1959, le contraste avec la Cour allemande est saisissant : d'un côté, une cour qui a déjà rendu ses premiers grands arrêts en matière de droits fondamentaux (Elfes en 1957, Lüth et Apotheke, en 1958)(64) ; de l'autre côté, une institution dont la nature juridictionnelle n'est pas prioritaire, et qui reste bien loin d'avoir une prise sur le développement des droits et libertés. La doctrine majoritaire française, marquée par un courant institutionnaliste et politiste, n'y trouve guère à redire – et s'intéresse peu à son propre Conseil constitutionnel(65).

Notons toutefois que cela n'emporte pas un désintérêt total du Conseil pour sa voisine allemande : comment expliquer autrement la présence, rue de Montpensier, avant même l'aménagement d'un service de la documentation (1993), de la plupart des volumes des décisions de la Cour, de surcroît souvent annotées ? Si les compétences juridiques des deux premiers Présidents du Conseil sont inégales – Léon Noël, premier Président (1959-1965), est un « juriste expérimenté »(66), ce qui n'est pas le cas de Gaston Palewski (1965-1974) –, leurs parcours politiques sont en tout cas marqués par leur ouverture internationale – tous deux ont été ambassadeurs –, et par leur connaissance de la langue allemande(67).

II.3.2. 1971-2008 – un attrait croissant

Preuve que les systèmes juridiques sont de moins en moins hermétiques les uns aux autres, ce sont des changements internes au système français qui contribuent à ouvrir le regard français vers l'Allemagne à partir des années 1970. L'élargissement du contrôle de conformité des lois aux droits et libertés affirmés par le Préambule (décision du Conseil constitutionnel n° 71-44 DC du 16 juillet 1971) et l'extension du droit de saisine à l'opposition parlementaire (loi constitutionnelle n° 74-904 du 29 octobre 1974) sont souvent présentés, à juste titre, comme les éléments clés d'une nouvelle naissance de la justice constitutionnelle française. Les observateurs allemands y ont du reste été eux-mêmes sensibles(68). La voie ce faisant ouverte au développement d'une jurisprudence en matière de droits fondamentaux offre progressivement de nouveaux terrains de comparaison et une reconsidération de la voisine allemande.

En 1981, Louis Favoreu considérait ainsi que, en dépit du « moin[dre] avanc[ement] » de l'expérience française de la justice constitutionnelle, « les expériences allemande, autrichienne et italienne » pouvaient donner « la voie [à] suivre [par] le Conseil constitutionnel » pour rejoindre un « modèle européen » à partir de la « jurisprudence constitutionnelle en matière de droits fondamentaux »(69). L'attention croissante accordée à la jurisprudence du Bundesverfassungsgericht se traduit par exemple par les chroniques qui lui sont régulièrement consacrées, par la Revue du droit et de la science politique en France et à l'étranger (RDP), d'abord, à partir de 1968, puis par la Revue française de droit constitutionnel (RFDC) et l'Annuaire international de justice constitutionnelle (AIJC)(70) – ces deux dernières ayant été précisément créées par Louis Favoreu, confirmant son engagement militant en faveur d'une conception du droit constitutionnel français plus fortement orienté vers la jurisprudence constitutionnelle et les droits fondamentaux(71).

De même, la Cour constitutionnelle fédérale allemande trouve sa place dans des thèses s'intéressant au droit public allemand(72), dans les thèmes choisis pour les colloques et journées d'études de droit constitutionnel, ainsi que dans les dossiers thématiques préparés par le Conseil constitutionnel pour sa propre revue (Cahiers du Conseil constitutionnel, aujourd'hui Titre VII – phénomène sans équivalent en Allemagne) : si la Cour constitutionnelle fédérale allemande n'est pas toujours au cœur du sujet, son organisation, ses techniques de contrôle et sa jurisprudence sont étudiées avec attention(73). On notera du reste que les collègues allemands, professeurs(74) ou/et juges constitutionnels(75), sont largement sollicités, reflétant de la sorte l'importance des liens au sein de la communauté scientifique franco-allemande du droit public.

Quelques précisions et nuances doivent toutefois immédiatement être apportées à cette présentation. D'abord, les monographies spécialement dédiées à la Cour restent rares(76). Ensuite, ainsi que le dira Michel Fromont, encore en 2002, l'une des caractéristiques des recherches françaises sur le droit public allemand réside dans le fait qu'elles « reposent [largement] sur des initiatives individuelles »(77). Enfin, la thèse de deux « modèles » de justice constitutionnelle (européen et américain), procède aussi d'une « légende rétrospectivement inventée par une certaine doctrine, soucieuse de caution intellectuelle »(78). S'agissant du « modèle » français, le Conseil constitutionnel demeure en effet marqué par sa conception initiale, le chargeant d'un contrôle essentiellement abstrait, objectif et préventif, en outre découplé du système juridictionnel ordinaire(79) : les rapprochements ont donc leurs limites.

Ici non plus, cela n'empêche pas un intérêt nourri par certains acteurs du Conseil constitutionnel lui-même. Les témoignages de Bruno Genevois, qui en fut le Secrétaire général de 1986 à 1993, en donnent d'excellentes illustrations(80). En 1980, dès avant son arrivée au Conseil, alors qu'il est maître des requêtes au Conseil d'État, il est sensible à une conférence donnée par Ernst Benda, et dans laquelle celui qui est alors Président du Bundesverfassungsgericht (1971-1983) défend « avec habileté » la jurisprudence Solange I de 1974(81). Ensuite, au cours de sa période au Conseil, sous la Présidence de Robert Badinter (1986-1995) avec lequel il travaillait « en binôme »(82), si « le contact avec le Président Zeidler (1983-1987) ne fut pas bon », « d'excellents rapports s'établirent ensuite avec le Président Herzog (1987-1994) » et les échanges s'intensifièrent, favorisés par des réceptions bilatérales (à Paris, 6 juillet 1988 ; à Karlsruhe, 21-22 juillet 1989). La participation du juge constitutionnel Dieter Grimm (1987-1999) entretint également un dialogue fructueux, à la faveur de « sa connaissance approfondie des deux langues et des deux droits ». On perçoit une nouvelle fois le rôle joué par les personnalités individuelles, y compris donc dans des institutions qui se caractérisent par ailleurs par leur collégialité.

Reste néanmoins que les fonctions et missions respectives des deux institutions demeurent trop éloignées pour que la Cour puisse être considérée comme une véritable homologue. Loin de se rapprocher d'une cour des droits fondamentaux, orientée par la protection concrète des droits subjectifs individuels, le Conseil français reste bien davantage, au moins jusqu'en 2008/2010, une « exception » européenne(83). C'est alors largement dans un rôle d'exemple lointain pour l'évolution possible du contrôle des normes que la Cour allemande s'avère attractive pour les observateurs français.

II.3.3. 2008-2023 – une intensification des rapprochements

L'introduction du contrôle a posteriori et concret, par la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 change la donne, en valorisant le rôle du Conseil constitutionnel. Ladite « question prioritaire de constitutionnalité (QPC) » contribue à une « constitutionalisation » / « fondamentalisation » des branches du droit en France, sans pareille jusqu'alors.

Du côté de la doctrine, la réforme a renforcé l'intérêt pour les cours étrangères. L'atteste l'intensification des rencontres franco-allemandes, études et chroniques régulières consacrées à la jurisprudence(84) – une tradition française du commentaire de jurisprudences étrangères qui ne trouve pas d'équivalent en Allemagne(85). Or, à toutes ces occasions, les Français ne manquent pas d'accorder une attention particulière à la Cour allemande, qu'il s'agisse d'analyser son organisation, ses compétences ou sa jurisprudence.

Du côté du Conseil constitutionnel, lorsqu'il est nommé à sa présidence, en mars 2016, Laurent Fabius affiche expressément son engagement en faveur d'une modernisation de l'institution, apte à la hisser au rang de sa voisine allemande. La poursuite du mouvement de « juridictionnalisation » – déjà initié sous l'impulsion de Robert Badinter (Président de 1986 à 1995)(86) et de Georges Vedel (membre de 1980 à 1989, avant de présider le « Comité consultatif pour la révision de la Constitution » institué en 1992)(87), et renforcé sous la présidence de Jean-Louis Debré (2007-2016, orchestrant ce faisant la mise en place du contrôle a posteriori) – se traduit par différentes réformes, largement documentées en France(88). Pour notre sujet, relevons simplement la proximité des qualifications revendiquées par Laurent Fabius – non sans un certain militantisme – avec celles associées, de longue date, au Bundesverfassungsgericht : « Cour constitutionnelle de référence »(89) et « question citoyenne »(90) notamment. Ces qualifications ne sont pas sans susciter des réactions contrastées : pour les uns, elles traduisent la mue d'un Conseil, « à mi-chemin » (N. Belloubet, M. Pinault), cheminant, avec plus ou moins de difficultés(91), vers le modèle de la Cour allemande, laquelle a « atteint un stade de maturité  » – celui d'une « cour citoyenne » (Bürgergericht)(92). Pour d'autres, ce mi-chemin n'a rien « d'une incomplétude : c'est un choix assumé » (J.-M. Sauvé). Certaines marques des cultures politiques et juridiques restent irréductibles, plus ou moins consciemment.

Au-delà de ces considérations structurelles aux implications multiples (III), il est incontestable que la politique d'ouverture du Conseil vers l'extérieur est de nature à le rapprocher de sa voisine allemande. Outre une dynamique tendant à mieux faire connaître le Conseil en France, l'internationalisation de son action fait partie des priorités affichées. Un bref regard rétrospectif rappelle par exemple que le Conseil constitutionnel a trouvé sa place au sein de la Conférence des cours constitutionnelles européennes, dont la vocation tient précisément à « encourage[r] l'information réciproque des cours membres, notamment en ce qui concerne leurs méthodes de travail et la pratique du contrôle des normes, ainsi que les échanges d'idées sur des questions institutionnelles, structurelles ou autres dans les domaines de la justice constitutionnelle »(93). Certes, l'entrée du Conseil français dans cette Conférence créée en 1972, à l'initiative des présidents des cours constitutionnelles d'Allemagne, d'Autriche, d'Italie et de l'ancienne République fédérative de Yougoslavie, sera tardive : en 1987, sous la Présidence Badinter, et avec la participation du Secrétaire général Bruno Genevois et de Georges Vedel, soit quinze années après la création de la Conférence. C'est ainsi que, en 1972, si la France est représentée par un « observateur », ce n'est que grâce à l'insistance de François Luchaire (rare professeur membre du Conseil, y siégeant de 1965 à 1974) auprès du Président Gaston Palewski (1965-1974), lequel avait d'abord considéré que le manque de « déférence » à l'égard du Conseil français justifiait qu'il n'y soit pas représenté(94). Mais ce temps est désormais révolu : dès 1993, le IXe Congrès de la Conférence a lieu à Paris ; une conférence réunissant les Présidents des quinze cours des États membres de l'Union européenne (et le Président de la Cour de justice de Luxembourg), y est ensuite organisée en 1997, à l'initiative du Président du Conseil constitutionnel Roland Dumas (1995-2000), afin de confronter les approches respectives de l'articulation entre droit national et droit de l'Union(95). En outre, dans le cadre de la présidence française du Conseil de l'Union européenne, le Conseil constitutionnel a réuni, le 21 février 2022, conjointement avec la Cour de cassation et le Conseil d'État, une conférence des chefs des cours suprêmes des États membres de l'Union européenne(96). Au-delà de la sphère européenne, le Conseil constitutionnel français a également été à l'initiative de la création de l'Association des cours constitutionnelles francophones (ACCF), laquelle a vocation, depuis 1997, à « favoriser l'approfondissement de l'État de droit par un développement des relations » entre ses membres(97).

Ces exemples manifestent l'importance désormais incontestable des relations entre les « cours » constitutionnelles et le rôle que le Conseil constitutionnel entend y jouer. Vont également dans ce sens sa politique de traduction(98), le développement du service des relations extérieures, ou encore la présence, au sein du service de la documentation et de l'aide à l'instruction(99) du Conseil, d'un « chargé de mission en droit comparé » – dont on trouve désormais un homologue à la Cour de Karlsruhe.

Ces dernières remarques n'intéressent, certes, ni les seules relations avec l'Allemagne, ni les seules relations entretenues par le Conseil constitutionnel, dès lors que de semblables politiques d'ouverture sont observables du côté du Conseil d'État et de la Cour de cassation. Elles permettent toutefois d'enrichir l'étude ici présentée dans deux directions. D'une part, dans ce contexte d'internationalisation de la politique institutionnelle du Conseil, la Cour de Karlsruhe est une partenaire privilégiée : cela se traduit aussi bien par la systématisation des rencontres bilatérales entre Présidents – la relation privilégiée entre Laurent Fabius et Andreas Voßkuhle(100) se poursuit désormais avec Stephan Harbarth –, membres et juges, ainsi que collaborateurs(101). D'autre part, ces échanges incitent à envisager la Cour allemande comme un partenaire européen, contribuant au développement d'une « diplomatie constitutionnelle » (Laurent Fabius), entre homologues qui « se comprennent » (M. Pinault), dans la protection des identités nationales et spécificités constitutionnelles au sein de l'Union européenne. Pareil objectif suppose néanmoins que les différences structurelles maintenues n'y soient pas des obstacles insurmontables.

III. Le système de justice constitutionnelle : le rôle stimulant et révélateur du voisin allemand 

Sans que cela n'exclue la formulation de critiques, la tonalité générale du regard français sur le système allemand de justice constitutionnelle a été et demeure largement laudative. Cela se comprend aisément si l'on garde à l'esprit, d'un côté la puissance affirmée, dès le départ, par la Cour allemande ; de l'autre côté, les limites toujours pointées du Conseil constitutionnel, du moins si l'on cherche à y voir une juridiction constitutionnelle au cœur du paysage juridique et politique. Les raisons sont liées, on l'a dit, à l'histoire longue des cultures juridiques, aux conditions de création des deux institutions ainsi qu'à leurs différences structurelles, telles qu'elles s'insèrent dans l'organisation juridictionnelle et politique des deux États.

Pour affiner ces constats, seront successivement abordées les questions relatives à la composition, au fonctionnement de la Cour (III.1) et à ses compétences (III.2). Ce choix de structuration thématique ne sera pas exclusif de nuances, donnant à voir combien le regard « des Français » sur ces questions peut varier, selon qu'il provienne de juges et acteurs du Conseil constitutionnel ou de la doctrine – souvent plus critique(102) – et, pour cette dernière, que l'auteur se considère davantage spécialiste de droit « interne », « européaniste » ou « internationaliste » (selon des spécialisations plus marquées en France qu'en Allemagne(103)).

III.1. Questions organiques et organisationnelles

III.1.1. Composition

S'il est un élément du Conseil constitutionnel français qui demeure largement discuté, c'est bien celui tenant à sa composition(104). L'audition parlementaire des membres pressentis, prévue depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 (art. 56 al. 1) ne change rien au constat d'une institution héritière de ses origines politiques. Surtout, quel que soit l'accord finalement assez convergent, en France comme en Allemagne, sur l'intérêt d'associer l'expérience politique au traitement des questions constitutionnelles, la comparaison franco-allemande met en lumière l'importance non moins déterminante de la réflexion et de l'expertise juridiques. Or, si l'on considère que le chemin du Conseil constitutionnel est celui d'une juridictionnalisation le portant « au niveau » de son homologue allemande, alors la formation juridique, la capacité de réflexion et de raisonnement des juges allemands ne peuvent qu'être vues comme modèles (G. Canivet).

Les appréciations diffèrent toutefois, ici encore, selon qu'elles sont formulées par les membres du Conseil constitutionnel ou par la doctrine française.

Les premiers reconnaissent volontiers les grandes qualités juridiques de leurs collègues allemands(105), mais n'y identifient pas nécessairement un exemple à suivre pour la France : ils tendent davantage à mettre en avant l'utilité de l'expérience politique pour juger de la loi et le caractère souvent trop technique de l'argumentation juridique à l'allemande, cette « dogmatique » qui demeure, à bien des égards, obscure pour les Français(106).

Pour la doctrine française, la Cour allemande est plus largement érigée en modèle, son mode de désignation étant identifié comme contribuant à sa légitimité et à la « solid[ité] de son argumentation »(107) : « si l'on a contesté la qualité juridictionnelle du Conseil constitutionnel français, rien de tel au sujet de la Cour constitutionnelle allemande »(108). Parmi les descriptions classiques des modalités de nomination/d'élection des juges de la Cour allemande, on trouve tour à tour des remarques relevant la recherche d'équilibre, « tant du point de vue géographique, géopolitique, que des compétences techniques et de la répartition des sexes »(109), la limite d'âge – qui n'existe pas en France –, la place occupée par les professeurs de droit – sans pareille en France(110) et qui renforce l'interaction entre doctrine et justice constitutionnelle(111) – et, surtout, le critère de compétences juridiques – qui gagnerait à être valorisé en France(112). Ainsi, « la composition actuelle de la Cour a de quoi faire rêver les universitaires français »(113) : au regard des différents éléments mentionnés, il n'est pas exagéré de considérer que cette dernière affirmation résume un sentiment partagé par la doctrine française.

Ces remarques n'empêchent évidemment pas cette dernière d'approfondir sa réflexion, y compris critique sur la composition de la Cour allemande : certains insistent ainsi sur la faible transparence du processus de sélection et sur la politisation de certaines étapes du système de nomination(114) ; d'autres s'interrogent sur la « personnalisation » des juges, à la faveur d'une « communication individuelle » active, qui tranche avec l'obligation de réserve qui prévaut pour les membres du Conseil constitutionnel français(115).

III.1.2. Organisation interne, fonctionnement

Les questions organisationnelles et structurelles font également partie des éléments de comparaison les plus souvent mentionnés par les membres du Conseil constitutionnel sollicités pour la présente étude. Ces questions sont en effet essentielles pour comprendre la perception et la compréhension respectives des institutions. De manière générale, le caractère « imposant » de Karlsruhe est souvent souligné, comparé à l'atmosphère plus « intimiste » de la rue de Montpensier – Dominique Schnapper parlait déjà de « petit club » ou de « petite maison amicale et presque familiale »(116). Pour les Français, Karlsruhe apparaît aisément comme une « énorme maison », tant en raison des choix architecturaux du Schlossbezirk(117) que de la « machine constitutionnelle » (N. Belloubet), soutenue par des moyens considérables (budget, bibliothèque (B. Genevois)), et assurant aux juges l'appui de collaborateurs personnels, juristes qualifiés(118), de manière à faire face aux milliers de recours annuels.

À ce titre, les « artisans » (N. Belloubet) du « jardin à la française » (M. Pinault) qu'est le Conseil constitutionnel n'envient pas nécessairement leurs homologues(119). Ils tendent davantage à insister sur la cohérence de la structure organisée autour du Secrétaire général et sur le fonctionnement collégial. L'invocation itérative (L. Fabius, C. Luquiens, not.) des délais de traitement des recours qui s'imposent au Conseil constitutionnel (un mois, voire huit jours, pour le contrôle a priori ; trois mois pour la QPC)(120) révèle une réalité à prendre en compte : placés dans un « état d'urgence permanent »(121), les membres du Conseil allèguent volontiers les avantages de la décision rapide et collégiale(122).

Pour d'autres, au contraire, cette donnée procédurale des délais tient davantage d'un prétexte, dont se prévalent les défenseurs d'un système non pleinement juridictionnalisé. La différence de regard entre la doctrine et les membres du Conseil constitutionnel, déjà relevée pour les questions relatives à la composition, se retrouve ici : nombre d'universitaires français considèrent que l'expertise juridique devrait se situer du côté des membres du Conseil plus que du service juridique(123). Le cas allemand est alors aisément cité en exemple : les juges juristes, s'appuyant de surcroît sur des équipes personnelles de juristes de haut niveau, ont tout le loisir de développer une maturité juridique sans pareille.

Parmi d'autres différences structurelles et culturelles souvent mentionnées, la question des opinions séparées (Sondervoten), non prévues mais toujours discutées en France, suscite également des appréciations contrastées. Il apparaît toutefois que le système allemand demeure, lorsqu'il est mentionné, davantage cité en modèle (ou en contre-modèle pour certains) que véritablement approfondi (proportion des opinions séparées, contenu, apport, etc. – sans doute aussi faute d'éléments de comparaison)(124). D'un point de vue technique, la brièveté des délais d'examen des recours constitutionnels en France semble pour l'heure faire obstacle à l'introduction d'opinions séparées ; sur le fond, les avis divergent également, selon que l'accent soit mis sur la recherche du consensus ou sur l'intérêt de la discussion publique des différentes interprétations possibles de la Constitution(125). On rejoint ce faisant les questions relatives à la motivation des décisions des juridictions constitutionnelles.

III.1.1. 3. « Style » et motivation

Les différences entre les conditions d'exercice de la justice constitutionnelle en France et en Allemagne constituent l'une des clés d'explication des méthodes et « styles », question qui ne manque pas d'intéresser les Français(126), notamment la doctrine qui se préoccupe de l'« art de la motivation »(127). Le constat d'ensemble est partagé, opposant, d'un côté, la motivation laconique et abstraite des décisions du Conseil constitutionnel, héritant d'une culture judiciaire marquée par la tradition légicentriste(128) et par le modèle de la jurisprudence administrative(129) et, de l'autre côté, les subtilités, précisions et le style professoral de l'argumentation juridique de la Cour constitutionnelle fédérale allemande. Une nouvelle fois, les raisons de ces caractéristiques sont largement structurelles et processuelles : les conditions historiques de saisine du Conseil (abstraite, a priori, politique) contribuent à une approche plus générale de l'argumentation ; tandis que les saisines concrètes et argumentées de la Cour allemande l'incitent à apporter une précision sourcilleuse à la justification des éléments sur lesquels se fondent l'application et l'interprétation du droit. S'ajoutent les spécificités de la « dogmatique » (Dogmatik) allemande, étrangère à la formation et à la tradition juridiques françaises, qui bénéficie d'une proximité historique avec la science juridique et qui se traduit par un mode de traitement du droit, à la fois conceptuel et orienté par la pratique du droit, notamment tel qu'interprété par la jurisprudence(130).

Ces constats commandent des appréciations différenciées. S'ils reconnaissent que le « style » allemand est parfois « rugueux » (N. Lenoir) ou trop raffiné, conduisant à de longs et substantiels développements, les connaisseurs français du Bundesverfassungsericht insistent aussi sur les avantages de l'argumentation allemande. Sans aller jusqu'à prôner l'importation de la dogmatique juridique, c'est le degré de précision et la systématisation des critères développés par la Cour qui sont parfois enviés(131) – ou à tout le moins remarqués comme « intellectuellement roboratifs » (C. Bazy Malaurie). Les attributs associés au « style allemand » sont en outre considérés comme étant en mesure de renforcer la qualité du débat constitutionnel – pour les requérants, lorsqu'ils préparent leurs recours (prévisibilité de l'argumentation)(132) comme pour ceux à qui s'adresse la « communication » de la Cour, les journalistes comme le public plus large, qui ne peut que gagner à mieux connaître « le cheminement de la pensée » des tribunaux (N. Lenoir), ne serait-ce que pour répondre à la critique, trop facile, du gouvernement des juges. À ce dernier titre, on note parfois en France, non sans une pointe de sarcasme, qu'un communiqué de presse de la Cour constitutionnelle fédérale contient souvent une argumentation juridique plus développée qu'une décision du Conseil constitutionnel.

Enfin, les propos laudatifs à l'égard du style de « Karlsruhe » n'empêchent pas les observateurs de rappeler les limites de la transparence et de la motivation de ses décisions, s'agissant notamment des décisions rendues par les « sections » (Kammer), formations restreintes de trois juges(133). On pourra citer en outre la fine remarque, formulée par des spécialistes de droit civil, indiquant que « la cour (allemande) elle-même n'est pas à l'abri de reproches touchant à la motivation de ses décisions : en se référant elle-même à ses décisions antérieures, dans ses arrêts, elle présente parfois comme une continuité de jurisprudence des décisions qui, au contraire, constituent des évolutions. Le gardien de la constitution devrait encore, davantage que tout autre juge, veiller à la transparence et à la motivation correcte et compréhensive de ses décisions »(134). Cette analyse n'est pas sans faire écho à des débats connus de la doctrine allemande contemporaine(135).

III.2. Compétences

Parmi les dimensions intéressant les Français, les compétences du Bundesverfassungsgericht tendant à l'encadrement juridictionnel des rapports institutionnels (Organstreitigkeiten) ont fait l'objet d'une attention précoce. C'est ainsi, par exemple, que, dans sa thèse de 1956 précitée, Pierre Chenut indique avoir sollicité Gerhard Leibholz, l'un des juges de la « première génération » (1951-1971) et recueilli avec intérêt son avis sur « l'action [de la Cour] dans le sens d'une normalisation des rapports politiques », à même d'assurer la « primauté du juridique sur le politique »(136). De manière générale, les manuels français de droit constitutionnel ne contiennent, le plus souvent, guère d'informations développées sur les compétences de la Cour allemande – tel n'est pas leur objet premier, et on serait bien en peine de trouver des informations sur le Conseil constitutionnel dans les manuels allemands. Certains relèvent néanmoins l'originalité des procédures de « défense de l'ordre constitutionnel », spécialement de la possibilité d'interdire les partis politiques (art. 21 al. 2 LF – procédure que les Français connaissent par ailleurs à partir de la jurisprudence de la Convention européenne des droits de l'homme), des recours entre organes (art. 93 al. 1 n° 1 LF – inexistants en France, hormis un pâle pendant à chercher du côté du contrôle de la répartition des compétences entre lois et règlements(137)) ou encore des recours liés à la structure fédérale allemande. Certaines grandes décisions sont alors citées à titre d'exemples(138) et la Cour est, à juste titre, présentée comme un « élément d'équilibre » du système constitutionnel allemand(139).

À l'inverse de ces dernières compétences, considérées comme plus spécifiques au modèle allemand, les aménagements du contrôle de normes jouent un rôle plus attractif pour les Français. Tel fut spécialement le cas tant que le développement du Conseil français était entravé par les limites du cadre exclusif de sa saisine, a priori et abstraite, comme par le caractère très faiblement juridictionnalisé des procédures et de leur traitement. Avant l'introduction de la question prioritaire de constitutionnalité en 2008/2010 et dans la perspective d'une révision du système français, les systèmes allemand (art. 100 al. 1 LF) et italien de contrôle concret et a posteriori – nonobstant leurs différences – étaient volontiers érigés en modèle(140).

Quant au recours individuel en protection des droits fondamentaux (Verfassungsbeschwerde, art. 93 al. 1 n° 4a LF), s'il est de longue date un objet d'étude en France(141), il est plus difficilement considéré comme « importable » en tant que tel. Ici aussi, les racines historiques sont déterminantes(142). S'agissant de l'aménagement technique des recours, il en va en outre de l'organisation du système de filtrage (C. Luquiens : « jouer le rôle de filtre ne nous intéresse pas », M. Pinault : « travail astreignant et à faible valeur-ajoutée »). Au vu de l'autorité acquise de longue date par le Conseil d'État et la Cour de Cassation (où l'introduction de la question prioritaire de constitutionnalité a pu être perçue comme une « immixtion problématique » (G. Canivet)), il semble difficile d'imaginer un système supposant d'aller « au-delà de la possibilité de juger la loi telle qu'interprétée, en jugeant les jugements » (F. Séners, A. Juppé)(143). À ce dernier sujet, le recours individuel contre les décisions de justice (Urteilsverfassungsbeschwerde) a été très tôt identifié comme constitutif de l'une des différences les plus profondes entre les systèmes français et allemand(144). Avant comme après la révision constitutionnelle de 2008, le constat posé par Charles Eisenmann en 1961 demeure valable : les « décisions [des juges ordinaires] ne sont, par définition, pas susceptibles de réformation ni d'annulation par une autre juridiction. Pour qu'il en allât différemment sous le rapport de la constitutionnalité, il faudrait supposer l'existence d'une Cour de Justice constitutionnelle proprement dite, organisée en juridiction, qui pût être saisie de recours contre les décisions de ces cours suprêmes, dans la mesure où elles tranchent des questions de droit constitutionnel ; c'est alors elle qui deviendrait juge suprême de toutes ces questions. Tel n'a jamais été le cas en France »(145). À l'inverse, en Allemagne l'existence du recours individuel, notamment contre les jugements des cinq cours suprêmes, l'influence et l'autorité des arrêts du Bundesverfassungsgericht, sont bien identifiées comme déterminantes pour la centralité de la Loi fondamentale. En définitive, les observations françaises s'accordent sur l'étendue sans pareille des compétences de la Cour allemande, parfois définie comme « une cour suprême, dans toute l'acception du terme »(146).

IV. La jurisprudence constitutionnelle : moteur/frein ou produit d'un acteur responsable ?

L'idée d'une cour bénéficiant « d'un statut qui en fait presque un quatrième pouvoir »(147), contribuant au « caractère libéral » de la « démocratie allemande », tout en alimentant les critiques pointant un « État des juges » (Richterstaat)(148) en raison de son activisme, est classique et souvent relayée en France(149), y compris dans les médias(150). Son « immense pouvoir créateur »(151), d'une envergure inconnue en France(152), se décline à travers toute sa jurisprudence.

Présenter le regard français posé sur celle-ci suppose cependant de distinguer, d'une part des propos généralement laudatifs s'agissant de l'institution et de sa jurisprudence, notamment en matière de droits fondamentaux (IV.1.) et, d'autre part, l'analyse plus critique, mais aussi plus scrupuleuse, de sa jurisprudence européenne, laquelle mobilise régulièrement l'attention des Français – juges, doctrine (au-delà des spécialistes de droit constitutionnel) et même médias (IV.2.).

IV.1. Inspiration(s) et convergences générales – le moteur des droits fondamentaux

Ainsi que la Cour l'indiquait elle-même en 2009, « la volonté de se démarquer du régime d'injustice du national-socialisme a été historiquement au cœur des préoccupations de toutes les forces [à l'origine] de la Loi fondamentale »(153). Aujourd'hui encore donc, l'histoire n'a de cesse d'être invoquée pour justifier l'orientation fondamentale de l'ordre constitutionnel allemand par les droits fondamentaux, qui « lient les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire à titre de droit directement applicable » (art. 1 al. 3 LF). Et si, ainsi que déjà relevé plus haut, la Cour constitutionnelle fédérale allemande est parfois qualifiée de « Cour des droits fondamentaux » (Grundrechtsgericht), c'est bien parce qu'elle contribue sans cesse, par sa jurisprudence, à l'approfondissement de leur protection(154). En dépit de quelques critiques isolées, ces éléments contribuent à sa reconnaissance internationale.

IV.1.1. Quelques critiques isolées – exemples

De manière générale, les décisions critiquées constituent des exceptions – abstraction faite de la jurisprudence européenne, sur laquelle on reviendra.

L'un des exemples toujours cités est celui de la décision Kruzifix de 1995(155), dans laquelle la majorité de la première chambre de la Cour (décision prise à cinq voix contre trois) déclare contraire au principe de liberté religieuse (art. 4 al. 1 LF) le règlement du Gouvernement du Land de Bavière prévoyant la présence de crucifix ou de croix dans les salles de classes. Au-delà de l'émoi, inhabituel, suscité en Allemagne(156), il n'est guère étonnant, au vu de l'importance de la laïcité en France, que le « tollé » suscité par la Cour allemande y ait été relayé, y compris par les médias grand public(157).

Les critiques relatives aux décisions Interruption volontaire de grossesse I et II (Schwangerschaftsabbruch) du 25 février 1975 et du 28 mai 1993(158) sont plus fondamentales, interrogeant les « limites » du pouvoir de la Cour. Sur cette question classique(159), la comparaison franco-allemande permet de mettre en lumière quelques éléments structurant les rapports entre juge constitutionnel et législateur : « en 1975, à quelques jours près, [le Conseil constitutionnel français et le Bundesverfassungsgericht] ont rendu des décisions diamétralement opposées : alors que [le premier a] déclaré la loi Veil conforme à la constitution(160), la cour allemande a censuré la loi fédérale de 1974 dépénalisant l'interruption de grossesse ». Plus encore, du côté français, c'est dans cette décision de 1975 que le Conseil a formulé l'un de ses considérants de principe les plus souvent repris depuis lors, selon lequel « l'article 61 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement ». Cela contraste parfaitement avec, du côté allemand, les directives poussées et précises imposées au législateur par la Cour de Karlsruhe, intégrant notamment de nouvelles « obligations de protection »(161) : « jamais le Conseil constitutionnel français ne se permettrait une telle témérité dans les affaires éthiques et sociales aussi sensibles »(162). Cela vaut d'autant plus si l'on considère les principes d'interprétation mobilisés en l'espèce par la Cour allemande, « riches de rappels historiques et d'une conception supraconstitutionnelle du principe du respect absolu et intégral de la vie humaine »(163). C'est ainsi que, si le « pouvoir d'interprétation » constitutionnelle est l'objet d'une attention précoce en Allemagne(164), les arrêts IVG en ont constitué des illustrations topiques, relevées par la doctrine(165) comme par la presse(166) françaises.

IV.1.2. L'influence indirecte de la jurisprudence

IV.1.2.1. Des techniques et méthodes d'interprétation souvent citées en exemple

Sans doute est-il également question, en France, de constitutionnalisation des branches du droit. Mais, d'une part, avant l'introduction du contrôle concret en 2008/2010, l'affirmation demeure empreinte d'un volontarisme, qui ne correspond pas à la réalité de la place du droit constitutionnel en France(167). En outre, d'autre part, aujourd'hui encore, l'ampleur de la jurisprudence allemande tendant, au moins depuis l'arrêt Lüth de 1958, au « rayonnement »(168) des droits sur l'ensemble de l'ordre juridique(169) est de nature à distinguer un modèle allemand original de justice constitutionnelle. Fort d'une théorie générale des droits fondamentaux plus systématique(170) – conformément à la tradition de la « dogmatique », déjà évoquée –, le droit constitutionnel allemand offre une intéressante boîte à outils.

Ceux qui étudient les théories de l'interprétation citent par exemple volontiers Savigny, Häberle et Böckenförde et s'arrêtent parfois sur des principes d'interprétation tels l'« unité de sens » ou l'« ordre de valeurs »(171) : si ces principes sont marqués du sceau des années 1950(172), ils n'en illustrent pas moins le fait que l'ordre constitutionnel de la République fédérale d'Allemagne a assurément « dépassé le stade du positivisme »(173) – sujet rarement abordé sous cette perspective en France, faute de motivations jurisprudentielles plus développées, faute aussi d'une doctrine et d'une théorie constitutionnelle, travaillée et façonnée de l'intérieur, par les membres du Conseil. Et si l'on se tourne vers les défis du [XXI]e siècle, nul doute que les potentialités de certaines figures et constructions allemandes peuvent constituer de véritables sources d'inspiration, au-delà des frontières allemandes. Ainsi notamment du principe de dignité humaine et de son intangibilité (art. 1 al. 1 LF), de sa lecture combinée avec le droit au libre épanouissement de la personnalité (art. 2 al. 1 LF) et, de manière plus générale, de l'articulation entre droits publics subjectifs et principes objectifs – y compris, désormais, pour une meilleure prise en compte des droits de la nature et des animaux.

Lorsqu'il s'agit d'adapter concrètement les techniques et les méthodes allemands, les concepts et constructions demeurent toutefois souvent considérés comme très, voire trop allemands : « les influences du droit allemand des droits fondamentaux sur le droit français » passent alors volontiers par le relai « simplificateur » et « médiateur » de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme(174). Tel est le cas des théories allemandes sur leseffets des droits fondamentaux, notamment de l'effet horizontal (Drittwirkung)(175), lequel répond à cet autre défi contemporain que constitue l'application des droits fondamentaux dans les rapports entre personnes privées, ou encore des fonctions des droits, spécialement celles emportant des obligations « positives » de protection (Schutzpflichten).

Du côté des principes de contrôle, le principe de proportionnalité est présenté comme un « succès d'importation »(176). Pour s'en tenir à un exemple, la décision de 2008 du Conseil constitutionnel dite Rétention de sûreté a pu être présentée comme une étape dans la distinction des différents éléments du contrôle de proportionnalité, à l'instar du contrôle allemand de l'adéquation, de la nécessité et de la proportionnalité au sens strict (Geeignetheit, Erforderlichkeit, Angemessenheit)(177). Le dossier documentaire l'accompagnant indique expressément s'appuyer sur la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale allemande, spécialement sur sa décision Langfristige Sicherheitsverwahrung du 5 février 2004(178). Cela n'empêche néanmoins pas le maintien de différences dans la mise en œuvre de la « trilogie » (Dreiklang) du test de proportionnalité(179).

Du côté, enfin, des techniques développées par la Cour, la « modulation des effets des décisions » dans le temps est attractive pour les Français : non pas qu'une telle modulation n'existât pas en France ; mais son développement est plus affiné en Allemagne(180). De même encore, la pratique des « réserves d'interprétation » par le Conseil constitutionnel est parfois présentée comme influencée par la jurisprudence de la Cour allemande (et de la Cour italienne)(181) – même si, ici aussi, les comparaisons ont leurs limites.

IV.1.2.2. L'influence secondaire des décisions du Bundesverfassungsgericht sur le Conseil constitutionnel

S'agissant de l'influence directe de la jurisprudence, la thématique du « recours à l'argument de droit comparé par le juge constitutionnel » est un classique des études de droit comparé(182). Leurs conclusions demeurent toutefois le plus souvent réservées, du moins dans les systèmes juridiques de droit romano-germanique. En Allemagne comme en France, dans le but d'application et d'interprétation du droit positif qui est le leur, « _chaque cour constitutionnelle nationale statue [d'abord] à l'aune de sa constitution nationale » et non des exemples étrangers (183). Le Conseil constitutionnel indique ainsi sans surprise qu'il ne « se réfère pas explicitement à la jurisprudence d'autres cours constitutionnelles. Aucun texte ne l'y contraint ou ne l'y invite »(184).

Identifier des influences étrangères dans la jurisprudence constitutionnelle suppose en conséquence de procéder au cas par cas. La tâche est rendue spécialement ardue s'agissant du Conseil constitutionnel français, dès lors que rien n'apparaît dans les motifs qui sous-tendent les décisions, conformément à la tradition de brièveté des motivations, mentionnée plus haut. Pour trouver des traces d'une prise en compte de la jurisprudence de Karlsruhe, différentes voies peuvent néanmoins être explorées. D'abord, à la faveur d'un mouvement de transparence, allant même plus loin qu'en Allemagne(185), le délai à l'issue duquel les archives du Conseil constitutionnel peuvent être librement consultées, a été ramené à vingt-cinq ans en 2008(186) : il est donc désormais possible d'avoir accès aux premières délibérations du Conseil (1958-1986)(187). Or, « l'un des grands mérites de cette ouverture des délibérations [est bien] de permettre de découvrir les références, absentes des décisions, aux sources inspiratrices de telle ou telle décision jurisprudentielle »(188). Une autre voie à explorer permettant de rechercher l'influence du « droit comparé » et de la « jurisprudence d'autres cours constitutionnelles » est celle de l'étude des dossiers documentaires accompagnant l'élaboration des projets de décision du Conseil(189), voie qui présente l'avantage de couvrir une période plus longue que celle rendue possible par l'ouverture des archives.

Si l'on s'en tient aux références expresses, « il reste [cependant] difficile d'évaluer l'impact réel des considérations comparatives sur le raisonnement des juges »(190). Cela apparaît nettement à l'étude des premières délibérations accessibles : « Il [en] ressort [en effet] une assez grande liberté du Conseil vis-à-vis de ses sources externes. Ainsi les références doctrinales sont présentes, mais n'occupent pas une place excessive. Le droit comparé et le droit international jouent un rôle subsidiaire. [Seule la] jurisprudence des autres juridictions nationales »(191) retient une véritable attention du Conseil. Le constat ne semble pas fondamentalement modifié pour les périodes ultérieures à celles concernées par le dépouillement des archives.

Quelques remarques plus spécifiques sur la portée de la jurisprudence allemande confirment ces impressions. La décision de 1984 érigeant l'indépendance des professeurs d'université en « principe fondamental reconnu par les lois de la République »(192) est la seule décision systématiquement citée(193) comme manifestant une influence allemande. Dans le compte-rendu de la décision, la jurisprudence réservant aux professeurs allemands, « en raison de leur qualification », « une représentation distincte au sein des organes dirigeants de l'université » est en effet invoquée comme référence(194). Un autre exemple parfois donné pour étayer l'idée d'une éventuelle influence de la jurisprudence allemande sur celle du Conseil français est à chercher du côté du droit électoral dans les années 1980 (égale représentation des électeurs et financement des partis politiques)(195). Enfin, un exemple plus anecdotique est intéressant à mentionner, en ce qu'il souligne la persistance du caractère aléatoire de cette influence : si le dossier documentaire accompagnant une décision de 2005 relative au registre international français de la marine marchande se réfère longuement à une décision allemande(196), cela tient, selon le Secrétaire général de l'époque, Jean-Éric Schoettl, à la présence d'« un brillant stagiaire franco-allemand, qui se trouvait [alors] providentiellement » au Conseil(197).

Ces dernières remarques n'excluent pas des influences plus indirectes, à mesure de l'attention croissante accordée aux cours étrangères et au droit comparé, au Conseil d'État, à la Cour de cassation, comme au Conseil constitutionnel. En 2014, ce dernier reconnaissait lui-même, « en tant qu'institution relativement jeune intervenant dans un contentieux inédit (particulièrement depuis l'entrée en vigueur de la question prioritaire de constitutionnalité), [...] s'inspirer de décisions étrangères »(198). On est loin d'un temps où, en dépit de son intérêt pour la Cour allemande souligné plus haut, « Robert Badinter attachait moins d'importance à la jurisprudence de Karlsruhe qu'à celle de la Cour européenne des droits de l'homme » (B. Genevois). L'intérêt de la circulation des jurisprudences est désormais intégré.

IV.1.3. Enjeux communs et convergence croissante – l'exemple de l'environnement et des droits des générations futures

« Pour être perçue comme une cour influente par l'opinion publique et la communauté scientifique, il ne suffit pas de trancher de nombreuses procédures [...] ; chaque cour constitutionnelle doit également être jugée sur la capacité d'innovation de ses décisions. La Cour constitutionnelle fédérale est-elle en mesure de trouver de nouvelles réponses dogmatiques aux nouveaux défis et de faire en sorte que le droit constitutionnel reste en phase avec son temps ? » : ces mots d'Andreas Voßkuhle, ancien président de la Cour allemande (2010-2020)(199), résonnent comme un défi commun aux cours constitutionnelles. L'idée n'est alors pas tant de savoir si sa propre jurisprudence exerce de l'influence sur celle de ses homologue que d'être en mesure de développer les outils pour faire face aux problématiques partagées – capacité de la démocratie à se défendre contre ses ennemis, sujets de société, dialectique sécurité/liberté et, toujours davantage, environnement/écologie/biodiversité.

Dans ce cadre, le rôle de la Cour constitutionnelle fédérale allemande « vu de France » peut se décliner à plusieurs titres. D'un côté, la connaissance de sa jurisprudence permet, selon les cas, d'élargir le prisme des possibles ou d'être dissonant « en conscience » (L. Fabius) (rôle de révélateur, conscience de soi). À défaut de collaborateurs scientifiques sur le modèle allemand, l'intérêt des chargés de mission de « droit comparé », maîtrisant la langue du voisin, est ici confirmé. D'un autre côté, les rencontres entre protagonistes des deux institutions (cf. supra) alimentent la réflexion commune et l'enrichissement réciproque (rôle d'acteur du développement d'une conscience commune).

Déjà à l'ordre du jour d'une table ronde entre les Présidents Voßkuhle et Fabius, organisée le 5 février 2020 à la Maison du Barreau de Paris(200), le « défi environnemental » en est une bonne illustration. L'urgence climatique contribue depuis lors à inscrire la thématique dans un agenda quasiment permanent, « les questions non résolues au niveau politique [étant] souvent judiciarisées ». Or, au vu de l'« importance systémique » de ces questions, l'office du juge s'en trouve « bouscul[é] », « tant sur le plan spatial (extraterritorialité des effets délétères mais aussi de certains aspects du litige) que sur le plan de sa nature (nécessité pour le juge de se projeter dans l'avenir pour évaluer des effets futurs en l'absence de mesures prises ; légitimité du juge à s'engager ainsi dans un domaine qui, jusqu'à présent, relève essentiellement du politique) »(201).

Nulle surprise, dès lors, à constater l'intérêt porté par les Français à la décision Climat, rendue par le Bundesverfassungsgericht le 24 mars 2021. Si l'arrêt a été remarqué, y compris dans les médias grand public(202), c'est moins en raison de ses conséquences immédiates – invalidation partielle de la loi fédérale allemande sur le climat du 12 décembre 2019 – ou de ses précisions dogmatiques – ici aussi, souvent considérées comme très « allemandes » –, que pour son apport général « à l'édifice de la justice climatique »(203). Rappelons simplement(204) que la Cour allemande y interprète l'objectif étatique de « protection des fondements naturels de la vie », inscrit à l'article 20a de la Loi fondamentale en 1994(205), comme une obligation constitutionnelle de protection du climat ; que, si cette disposition ne peut pas fonder, à elle seule, un recours constitutionnel – eu égard à sa nature objective –, il convient désormais de l'intégrer dans le contrôle de proportionnalité, déterminant lorsqu'il s'agit d'apprécier les ingérences dans les droits fondamentaux et de procéder, le cas échéant, à des arbitrages complexes. Plus encore, cet enrichissement de la « proportionnalité synchronique » est complété par une dynamique « diachronique »(206) : au vu de la « responsabilité [de l'État à l'égard des] générations futures » (art. 20a LF précité) comme du caractère global des problématiques environnementales, les dimensions intertemporelles et intergénérationnelles doivent assurément être prises en compte.

Cette dernière question fait l'objet d'un intérêt grandissant, en France également(207). Le Conseil d'État n'a ainsi pas attendu la décision allemande pour tirer, dans sa décision Commune de Grande Synthe(208), des conséquences juridiques concrètes des obligations étatiques, et notamment de l'Accord de Paris du 12 décembre 2015, lequel « contribue à la mise en œuvre de la Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques (CCNUCC) du 9 mai 1992 », qui vise expressément « l'intérêt des générations présentes et futures » (art. 3 § 1). Reste que, si l'expression est présente dans la Charte française de l'environnement (adoptée le 24 juin 2004 et dotée d'une valeur constitutionnelle depuis la révision du 1er mars 2005)(209), elle ne trouve sa place que dans le Préambule, dont la force juridique n'était pas évidente. Et ce n'est que récemment et progressivement que le Conseil constitutionnel confirme à son tour une nouvelle considération pour les générations futures(210).

Sans doute n'y a-t-il pas lieu de chercher à établir des parallèles directs dans les jurisprudences respectives ; l'on peut, toutefois, à tout le moins considérer l'intégration convergente de ces nouvelles dimensions dans les jurisprudences récentes. D'un côté, la décision Klima allemande de 2021 est considérée, à juste titre, comme inaugurant un « tournant judiciaire majeur »(211) et pionnier ; d'un autre côté, les évolutions françaises sont également considérées en Allemagne – la décision du Conseil du 22 août 2022 a ainsi pu y être présentée comme la « décision Climat française »(212).

Nonobstant la responsabilité première des législateurs, il reste à observer quelles conséquences seront tirées de ces réflexions comparatives, nourries par de nouvelles rencontres institutionnelles entre juridictions(213).

Si notables soient-elles, de telles convergences n'empêchent pas des dissonances. Les questions européennes en sont l'exemple le plus frappant.

IV.2. Une lourde responsabilité européenne : frein ou vigie ?

« Nous n'avons guère l'habitude de critiquer les décisions du juge constitutionnel allemand. Nous ferons toutefois une exception à cette règle, car le jugement du 12 octobre 1993 est l'exemple même de ce qu'un juge constitutionnel ne doit pas faire, à savoir interpréter un traité international en fonction des exigences d'une constitution nationale »(214). Introduisant de la sorte son analyse de la décision Maastricht, Michel Fromont donne le ton d'une appréciation progressivement plus critique de la jurisprudence européenne de Karlsruhe. La présentation d'une Cour faisant preuve de « nationalisme juridique », freinant ce faisant une évolution dynamique de l'intégration européenne(215), distingue le traitement réservé à jurisprudence allemande lorsque sont en jeu les questions européennes.

Ici aussi néanmoins, les entretiens menés pour cette étude invitent à nuancer cette tonalité critique. Le rôle acquis par la Cour allemande au sein du « réseau européen des cours constitutionnelles » (Europäischer Verfassungsgerichtsverbund) lui permet de rester un acteur respecté. Plus encore, dans ce cadre, sa voix est écoutée parce qu'elle est particulièrement attachée à la recherche d'un équilibre entre le maintien de l'unité de l'Union européenne et le respect des identités constitutionnelles nationales, lesquelles sont « loin d'être des survivances d'un passé révolu » (J.-M. Sauvé).

IV.2.1. Une juridiction en mesure d'orienter la dynamique européenne

Sans doute les questions et problématiques en jeu sont-elles partagées par la plupart des cours constitutionnelles européennes, dès lors que, quelles que soient « les valeurs communes » aux États membres (art. 2 TUE), « la nature même de l'intégration postule [le] maintien et [le] respect de l'identité en tant qu'État des États membres »(216). Reste à déterminer le contenu et la portée de cette identité spécifique à chaque État (art. 4 § 2 TUE) et le rôle, à cet effet, des cours nationales, y compris dans leur propension à définir et faire valoir d'éventuelles réserves de constitutionnalité.

En formulant de telles réserves, les cours constitutionnelles peuvent exercer une influence dépassant les frontières nationales. Tel est bien le cas de la Cour de Karlsruhe : à n'en point douter, à la faveur d'une jurisprudence qui se présente, avec celle de la Cour constitutionnelle italienne sur les limites et contre-limites(217), comme « l'une des plus abouties »(218), elle « entend s'adresser, bien au-delà de la communauté des juristes allemands, à l'ensemble des juristes européens, se distingu[ant ainsi d']autres cours constitutionnelles qui n'affichent pas une telle ambition »(219). Les raisons de cette singularité peuvent être rapportées à « la place de l'Allemagne au sein de l'Union »(220) ou à la volonté – revendiquée – de la Cour d'« apporter une contribution éminente au débat [sur] la question-clé de l'Europe politique en construction »(221). Certaines spécificités des contentieux et droit constitutionnels allemands en sont également d'intéressants leviers.

IV.2.1.1. Des spécificités contentieuses

Dans une perspective de comparaison franco-allemande, il faut au préalable rappeler quelques spécificités juridiques(222), qui ont conduit la Cour allemande à se positionner très tôt sur les questions européennes.

En France, les traités sont principalement contrôlés par le Conseil constitutionnel avant leur entrée en vigueur (art. 54 C. fr.) – contrôle préventif et abstrait qui permet, en cas de conflit reconnu entre la Constitution et le Traité, de faire précéder l'autorisation de ratification d'une révision constitutionnelle. Certes, l'identification d'un noyau constitutionnel intangible, à partir de la « forme républicaine du gouvernement » visée par l'article 89 al. 5 et, surtout, « la question [...] de savoir jusqu'où peuvent aller des révisions de la Constitution entérinant des atteintes successives aux « conditions essentielles d'exercice de la souveraineté » »(223), ont également agité la doctrine française, notamment à partir du Traité de Maastricht(224). On sait toutefois que, alors saisi à trois reprises(225), le Conseil constitutionnel a refusé d'identifier des intangibilités constitutionnelles. Il a choisi d'adopter un rôle d'« aiguilleur » (indiquant la nécessité éventuelle d'une révision) plus que de « censeur » : Georges Vedel, l'auteur de cette terminologie, n'a du reste pas manqué de se féliciter de cette différence avec la pratique allemande tendant, selon lui, à renforcer la légitimité du juge français(226). S'agissant des actes de droit dérivé, la méthode de contrôle élaborée à partir de l'article 88-1 vise avant tout une coopération loyale, à la seule limite que « la transposition d'une directive ou l'adaptation du droit interne à un règlement ne sauraient aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti »(227). Le contrôle ultra vires n'est ici pas dans le registre du Conseil constitutionnel.

Si, en Allemagne, les lois de ratification des traités sont également contrôlées a priori, le contrôle de constitutionnalité s'y avère « particulièrement développé »(228). Une première différence se situe au niveau de la saisine de la Cour : forte de sa possibilité d'être saisie par « quiconque estime avoir été lésé par la puissance publique dans l'un de ses droits fondamentaux ou dans l'un de ses droits garantis par les articles 20 al. 4, 33, 38, 101, 103 et 104 » (art. 93 al. 1 4a LF), elle s'est appuyée sur une interprétation constructive et élargie de l'article 38 al. 1 pour ouvrir largement la porte de son prétoire en matière européenne : elle a en effet déduit de cette disposition centrale pour la démocratie représentative en Allemagne(229) un droit à ce que le parlement démocratiquement élu ne soit pas dessaisi de ses compétences(230). S'ensuit un « accès quasiment illimité des particuliers à la Cour constitutionnelle dans des affaires qui touchent l'intégration européenne [...], solution [qui] contraste fortement avec les conditions plutôt strictes qui sont applicables aux recours constitutionnels concernant des questions de droit interne »(231). Si cette construction audacieuse fut relevée très tôt par la doctrine juridique française, celle-ci ne put que constater la distance avec le modèle allemand, permettant en somme, de transformer de facto un recours subjectif en instrument de contrôle objectif du processus d'intégration européenne, quitte à brouiller la différence avec le principe démocratique de l'article 20 LF(232).

Une seconde différence se situe au niveau des normes de référence du contrôle et des limites associées. En Allemagne, qu'il s'agisse de contrôler une loi de ratification d'un traité ou une loi de transposition d'une directive, la « clause européenne » de l'article 23 al. 1 LF est la disposition centrale. Issue de la révision constitutionnelle du 20 décembre 1992, cette disposition autorise certes la République fédérale d'Allemagne « [...à] transférer des droits de souveraineté » « pour l'édification d'une Europe unie ». L'article 79 al. 3 n'en est pas moins « applicable »(233). Or cette disposition, parfois qualifiée de « clause d'éternité », est précisément connue comme constituant une limite matérielle à la révision constitutionnelle particulièrement rigide, voire « insurmontable »(234), au vu de l'interprétation « très extensive » développée par la Cour de Karlsruhe(235).

Non seulement, donc, la Cour allemande peut-elle se prononcer de manière régulière sur différents développements et étapes de la construction européenne, mais elle peut également s'avérer bien plus inflexible dans les limites qu'elle peut y opposer. Dès 1993, les observateurs français faisaient état de la « multipli[cation] des garde-fous juridiques »(236) posés par la Cour allemande. Plus encore, cette rigidité constitutionnelle, sans équivalent en Europe, n'a fait que s'accentuer, à mesure de la propension de la Cour à inclure, au sein des intangibilités justifiées par l'identité constitutionnelle allemande, les éléments structurants de l'État allemand, largement entendus (démocratie, État de droit, droits fondamentaux, voire « souveraineté », terme plus français qu'allemand, mais dont les Français ont remarqué l'irruption dans l'arrêt Maastricht, itérative dans l'arrêt Lisbonne(237)). S'ajoutent de surcroît les réserves ultra vires, sur lesquelles on reviendra.

IV.2.1.2. Un positionnement énergique

« Protection des droits fondamentaux », « identité constitutionnelle », « démocratie », refus des actes « ultra vires » : si les réserves de constitutionnalité opposées par la Cour allemande à la primauté du droit de l'Union sont si fréquemment commentées par les spécialistes et acteurs du droit européen, c'est parce que leur incidence dépasse le seul système allemand. Outre les spécificités procédurales et matérielles, si les juges allemands sont en mesure d'orienter la dynamique européenne, c'est aussi parce qu'ils connaissent le plus souvent les subtilités des jurisprudences des cours européennes, y compris, le cas échéant, pour raisonner « contre celles-ci » (G. Canivet). Ici aussi, le haut niveau de réflexion juridique, acquis à la faveur de leur formation juridique et sans cesse entretenu, constitue une ressource de poids.

Les interviews menées pour réaliser cette enquête ont, une nouvelle fois, fait apparaître certaines nuances dans les « regards français » : si, on l'a vu, pour les questions relatives à la composition et l'organisation générale de la justice constitutionnelle allemande, la doctrine s'avère souvent la plus laudative, la tonalité est différente pour les questions européennes. En la matière, c'est la doctrine qui se révèle la plus critique – critique tout en étant particulièrement intéressée, surtout s'agissant de la doctrine « européaniste », dont les articles se multiplient, souvent à l'appui de traductions des décisions de la Cour allemande.

Du côté de la doctrine, c'est dans le cadre de la présentation des « rapports de système » que prospère le lexique de « guerre » vs. « dialogue » des juges, « confrontation », « obstacle », « menace » vs. concours décisif à de nécessaires débats(238). Pour étayer les griefs formulés à l'encontre du Bundesverfassungsgericht, on étudiera plus loin le lien souvent établi entre ses réserves de constitutionnalité et sa défense d'une vision très « allemande » de l'Union, appuyée sur un « nationalisme » juridique recourant à des raisonnements et principes propres à la culture juridique allemande.

Du côté des juges et membres du Conseil constitutionnel, la tonalité est moins incisive. Le point de départ est certes le même, identifiant, dans la jurisprudence de Karlsruhe, « celle qui s'est montrée la plus critique et la plus exigeante dans la construction européenne » (F. Séners). L'appréciation a cependant évolué dans un sens presque opposé à celui de la doctrine. Les réserves allemandes des années 1970 ont en effet pu être regardées avec circonspection, voire incompréhension, les débats français n'étant alors encore guère avancés en la matière(239). Un rapprochement des conceptions s'est ensuite opéré. L'exemple de la question du partage des compétences est significatif : s'il serait exagéré de faire état d'un désintérêt français à ce sujet(240), la problématique a pu, un temps, être envisagée comme intéressant davantage les Allemands, familiers des enjeux de l'État fédéral(241). Aujourd'hui, à l'inverse, les prismes de l'« identité nationale » et de la « souveraineté » ramènent la question à un enjeu partagé par les États membres. Or, dans ce cadre, la posture « défensive »(242) de Karlsruhe peut aussi être de nature à lui conférer un rôle d'« avant-poste » ou de « vigie » (F. Séners, C. Bazy-Malaurie, J.-É. Schoettl), perçu avec davantage de sympathie que par la doctrine. Une « reconnaissance » a même été évoquée – notamment par ceux qui observent avec inquiétude, tant les revendications souverainistes d'États comme la Hongrie, la Pologne (à tout le moins dans la période où le parti Droit et Justice était majoritaire (2015-2023)), plus récemment, la Roumanie(243), que l'attrait général que le populisme exerce sur les sociétés déboussolées du [XXI]e siècle (J.-M. Sauvé).

IV.2.2. Les réserves de Karlsruhe : quelques étapes du développement d'un regard français critique

Telles qu'elles ont été posées dès 1967 et précisées en 1974, les réserves énoncées par Karlsruhe au principe de primauté du droit de l'Union ont, un temps, été présentées comme « intégralement levées ». Ce n'est plus le cas aujourd'hui(244).

Trois étapes peuvent être mentionnées ici(245). La première part des arrêts Solange I et II, et intéresse surtout la protection des droits fondamentaux ; la deuxième commence avec l'arrêt Maastricht de 1993, qui associe contrôle de répartition des compétences, démocratie et réserve d'identité – ce qui nous conduit à étudier dans le même temps les réactions suscitées par l'arrêt Lisbonne de 2009, dont l'accueil par la doctrine française manifeste des critiques croissantes ; enfin, la troisième étape ici distinguée est celle de l'arrêt PSPP du 5 mai 2020, qui a suscité un nombre sans précédent de réactions virulentes.

IV.2.2.1. La contribution de la Cour allemande à la protection des droits fondamentaux : des arrêts Solange aux décisions Recht auf Vergessen

En tant qu'éléments structurants de l'identité constitutionnelle allemande, les droits fondamentaux ont, sans surprise, constitué le « premier rempart de l'irréductibilité allemande à une affirmation totale de la primauté du droit de l'Union »(246). Les décisions Solange I et II de 1974 et 1986(247), précisant la politique jurisprudentielle allemande du contrôle des actes de droit dérivé à l'aune des droits fondamentaux, sont souvent les premiers arrêts allemands appris par les juristes français au cours de leurs études de droit : l'attention accordée au droit allemand dépasse progressivement le cercle des constitutionnalistes comparatistes(248). Si l'on s'en tient à la lecture proposée par la doctrine française, celle-ci emprunte deux directions complémentaires. D'une part, les décisions sont lues à partir de la « brèche dans le principe de primauté » du droit de l'Union, réserve posée en 1974, levée en 1986 – au moins provisoirement, la Cour se réservant toujours la possibilité d'exercer un contrôle des actes de droit de l'Union. D'autre part, ce regard français se distingue par sa tonalité positive : la tendance de la Cour à interpréter largement son pouvoir de protection des droits fondamentaux allemands est en effet présentée comme une « pression extérieure », à même de « pousser le juge communautaire à prendre l'initiative [pour combler les carences des traités] et doter le droit communautaire d'un corpus normatif en matière de droits fondamentaux »(249). À ce titre, la « Cour des droits fondamentaux » (Grundrechtsgericht), qui s'est ainsi affirmée dès les années 1950 en Allemagne, trouve également un rôle à jouer au niveau européen.

Cette dimension n'a pas disparu. Peut-être insuffisamment remarquées en France, les décisions Droit à l'oubli I et II(250), rendues par la première chambre(251) le 16 novembre 2019, sont remarquables à ce titre : la Cour allemande considère en effet qu'il lui appartient de contribuer à l'application et à l'intégration de la Charte européenne des droits fondamentaux, en tenant compte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne. L'intégration de la Charte dans les normes de référence de son contrôle de constitutionnalité marque, ce faisant, sa volonté de s'adapter au cadre pluriel de protection des droits fondamentaux en Europe, tout en préservant sa compétence de contrôle (selon le degré d'harmonisation des compétences considérées)(252).

IV.2.2.2. À partir de Maastricht : entre dialogues et conflits

Certes, la Cour constitutionnelle fédérale avait déjà souligné les limites constitutionnelles de l'intégration dans son arrêt précité Solange I et avait pratiqué en 1987(253) – sans le qualifier de la sorte – un premier contrôle ultra vires. C'est cependant surtout depuis son arrêt Maastricht du 12 octobre 1993(254) qu'elle s'efforce de poser des limites constitutionnelles au transfert de compétences vers l'Union européenne. Y est notamment mise en avant la « compétence de la compétence » (Kompetenz-Kompetenz), appartenant aux « maîtres des Traités » que sont les États, motivant a contrario le refus de reconnaître la nature étatique de l'Union. Cette étape est alors l'occasion d'un infléchissement dans l'appréciation de la jurisprudence allemande par la doctrine française, laquelle dénonce volontiers la persistance de la Cour à exiger un système européen à l'image de l'ordre constitutionnel allemand. En justifiant l'accent mis sur le Parlement allemand (Bundestag) et sa « responsabilité d'intégration » (Integrationsverantwortung) par les limites démocratiques des institutions européennes, spécialement du Parlement européen(255), elle se voit incriminer de procéder à une « cristallisation du processus d'intégration à constitution nationale constante »(256). De manière générale, il lui est reproché de s'emparer des outils procéduraux et principes de la Loi fondamentale pour freiner la dynamique sui generis de l'intégration européenne, faisant fi des dispositions constitutionnelles l'invitant à « concourir » au développement d'une « Europe unie » (resp. art. 23 al. 1 et Préambule LF).

Pareilles critiques pointant une Cour arrogante, voire eurosceptique, rejoignent du reste certaines analyses allemandes s'interrogeant sur le rôle du Bundesverfassungsgericht, sur sa légitimité à orienter la dynamique européenne et, en cas d'insuffisances constatées, à y poser ses propres limites, en menaçant, le cas échéant, de relativiser, voire de se soustraire au principe de primauté du droit de l'Union, nonobstant la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union européenne. Les commentaires ne cesseront ensuite de s'étoffer, les revues de droit public et européen ouvrant volontiers leurs colonnes aux auteurs allemands(257).

Lorsque l'accent est mis sur les « réserves » formulées par la Cour allemande, les étapes suivant Maastricht – de la décision sur le marché des bananes du 7 juin 2000(258) à l'arrêt Lisbonne du 30 juin 2009(259) – sont parfois étudiées au prisme de la jurisprudence Solange, observant alternativement des « retours en arrière »(260) ou des étapes contribuant à un nouvel « apaisement »(261). L'arrêt Lisbonne est néanmoins davantage considéré comme un nouveau tournant, alimentant des commentaires toujours plus nombreux(262) : la mobilisation du concept de « souveraineté de l'État » (souveräne Staatlichkeit)(263) est notamment abondamment commentée, au vu de la liste particulièrement détaillée des domaines sensibles concernés (acception matérielle de la souveraineté, de nature à brouiller sa définition) et des rapports, parfois difficiles à démêler, entre ultra vires, souveraineté, principe de démocratie et « contrôle du respect de l'identité constitutionnelle » (Identitätskontrolle). L'intérêt porté par la doctrine à cette dernière notion(264) est de toute évidence renforcé par son apparition dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel en 2006(265).

Reste une inflexion à relever dans les comparaisons franco-allemandes autour des décisions sur le Traité de Lisbonne : celle rendue par le Conseil constitutionnel le 20 décembre 2007(266) est ainsi considérée comme peu problématique, tandis que celle de la Cour allemande a pu être présentée, aux côtés notamment des décisions de la Cour constitutionnelle tchèque(267), comme « constituant l'obstacle le plus sérieux au développement de l'intégration européenne »(268).

Une nouvelle étape est ensuite marquée par l'affaire Gauweiler/OMT (Outright Monetary Transactions) de 2014 (décision de renvoi)(269)/2016 (arrêt)(270). Certes, lorsqu'elle évalue de manière scrupuleuse le programme d'achat de la dette publique par la Banque centrale européenne, la Cour allemande prolonge ses désormais classiques réserves à l'égard du droit de l'Union européenne, potentiellement conflictuelles. La décision de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle, déjà en germe dans l'arrêt Honeywell de 2010(271) est cependant présentée à l'aune du nouveau recours à cet outil : selon les cas, les auteurs français y identifient un effort de « conciliation » et de « bonne volonté » « europafreundlich »(272) ou, de manière plus nuancée, un mélange de « menace conciliante » et de « dialogue menaçant »(273).

Deux manières d'analyser la perception française du rôle du Bundesverfassungsgericht se conjuguent en définitive et peuvent résumer les différentes étapes évoquées à ce stade. D'un côté, on l'aura perçu dans les titres des articles cités, la rhétorique de l'alternance entre « dialogue », « conflit » et « menaces » des juges, est itérative(274). Elle ne vise toutefois pas la seule Cour allemande : les formules choisies pour qualifier la première saisine de la Cour de justice de l'Union européenne par le Conseil constitutionnel français en 2013 vont dans le même sens(275). D'un autre côté, une appréciation plus spécifique à la Cour allemande tend à mettre en avant, aussi bien son pouvoir d'influence sur la poursuite de l'intégration européenne(276), que son audience particulière auprès des juges constitutionnels, notamment d'Europe centrale et orientale. Dans ce cadre, si les renvois préjudiciels sont essentiels au « dialogue des juges »(277), ils ne sont pas toujours à même de réduire les tensions. Ces constats ont été accentués avec l'arrêt PSPP du 5 mai 2020(278).

IV.2.2.3. La rupture PSPP : frein ou alerte germanique ?

Déjà, les arrêts relatifs aux Traités de Maastricht et de Lisbonne avaient été commentés comme étant particulièrement directifs à l'endroit des institutions européennes. De même, déjà, on s'interrogeait sur la capacité de la Cour constitutionnelle fédérale allemande à rester europafreundlich (« bienveillante » à l'égard de l'Union européenne et de son droit) et non eurosceptique. Le vocabulaire devient néanmoins nettement plus virulent dans les commentaires de l'arrêt du 5 mai 2020. Dans cet arrêt, la Cour allemande considère en effet que la Banque centrale européenne a transgressé ses compétences en adoptant le programme PSPP, et que, de surcroît, la Cour de justice de l'Union a elle-même statué ultra vires, en validant ledit programme : en procédant à un contrôle de proportionnalité insuffisamment approfondi, Luxembourg a, selon Karlsruhe, opéré un « glissement structurellement significatif aux dépens des États membres ». Si les réactions sont loin de provenir des seuls Français(279), ceux-ci se montrent à tout le moins aussi attentifs que critiques(280). Différents types de réactions ont pu, globalement, être observés.

D'abord, les médias d'information générale n'ont guère épargné la Cour allemande, lui attribuant une responsabilité de premier plan, en raison de sa prétention à « défier » et à entraver les politiques européennes(281).

S'agissant ensuite de la doctrine, il n'est guère surprenant que l'arrêt du 5 mai 2020 ait été abondamment discuté, notamment par les spécialistes de droit européen : « frapp[ant] de plein fouet le principe de primauté »(282), il a même été présenté comme « l'un des évènements monstres de l'histoire de l'intégration européenne »(283). Le caractère technique des problématiques, supposant, pour les comprendre, de maîtriser le complexe jeu des compétences – et la clé de lecture importante que constitue l'ultra vires(284) – explique sans doute que la doctrine constitutionnaliste stricto sensu se soit moins engagée dans les commentaires que la doctrine européaniste (la spécialisation étant, on l'a dit, plus marquée en France qu'en Allemagne). Nombre de critiques relevées sont partagées par la doctrine allemande, qu'elles portent sur le « ton », le raisonnement ou le résultat de la décision. Outre les questions intéressant le droit constitutionnel européen (répartition des compétences entre Union et États membres – et spécialement démarcation entre politique monétaire et politique économique et budgétaire ; distinction entre attribution et régulation de l'exercice des compétences ; principe de primauté ; coopération judiciaire entre cours nationales et Cour de justice de l'Union, etc.), le regard doctrinal français s'avère particulièrement acerbe à quelques titres spécifiques. Deux d'entre eux peuvent être soulignés.

D'une part, certaines analyses s'attaquent à des défauts juridiques spécialement attribués à la Cour allemande – incapable de se départir d'une vision « germanique » de l'Union européenne et des principes d'interprétation « allemands », notamment de sa propre conception de la proportionnalité(285). Notons à ce sujet que la perception d'une argumentation « très allemande » est amplifiée par le fait que, indépendamment des questions de droit européen proprement dites, le recours, par la Cour allemande, à des aspects factuels et concrets illustre aussi des spécificités processuelles et culturelles. On remarquera par ailleurs que l'importance du statut (indépendant) de la Banque centrale européenne, dont découle une plus faible légitimation démocratique, à laquelle les Allemands sont particulièrement attentifs(286), n'a sans doute pas été suffisamment perçue dans les commentaires français. À ce titre, en effet, l'arrêt PSPP n'a rien d'une rupture et s'inscrit davantage dans une ligne jurisprudentielle, que l'on retrouve ensuite dans l'arrêt Next Generation EU de 2022(287).

D'autre part, la doctrine a également véhiculé l'idée d'un contraste entre, d'un côté, une Cour arrogante, encline à transformer le « dialogue » préjudiciel avec la Cour de Luxembourg en « duel » et, d'un autre côté, un Conseil d'État français plus constructif. Sans doute, en ne reprenant pas à son compte la jurisprudence de la CJUE sur les limites de la surveillance de la communication électronique, l'arrêt French Data Network du 21 avril 2021(288) s'inscrit-il, lui aussi, dans un contexte général « marqué par une césure progressive avec la Cour de justice »(289) ou, à tout le moins, par des « points de frottements » (M. Pinault). Il ne s'en présente pas moins comme un rejet clair de la jurisprudence ultra vires de la Cour allemande. Pour le comprendre, il faut se reporter aux conclusions du rapporteur public Alexandre Lallet, suivies par le Conseil d'État : rejeter la demande du Gouvernement français, l'invitant à ne pas appliquer un arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne(290), revenait en effet à rejeter la « percée conceptuelle » constituée par le contrôle ultra vires, tel que pratiqué par la Cour allemande dans l'arrêt PSPP. À cet égard, « ce n'est guère un hasard si le Gouvernement français a invoqué [cette] théorie quelques mois après [l'arrêt du 5 mai 2020] »(291). On a même pu parler d'un « Karlsruhe effect »(292). Or, les mots de M. Lallet sont sans équivoque : « Ce vocabulaire, comme l'état d'esprit qu'il traduit, ne sont clairement pas » ceux du Conseil d'État français(293). En l'espèce, le Conseil d'État a choisi une approche moins frontale, développant la condition « d'équivalence de protections » à laquelle il recourt déjà dans son arrêt Arcelor de 2007(294).

On sait désormais que les conséquences de la décision n'ont pas été dramatiques, au vu des réactions des autorités politiques(295) comme de l'évolution ultérieure de la jurisprudence européenne de Karlsruhe. Si cet apaisement a parfois été associé à la fin du mandat du Président Voßkuhle, ce facteur « personnalisé » semble largement exagéré(296). Nonobstant, il n'est pas interdit de clore ces propos sur une note moins frontale, également mise en avant par certains acteurs interrogés lors de nos interviews : passés les premiers troubles exprimés, face à des juges allemands « allant trop loin », l'arrêt du 5 mai 2020 a aussi contribué à une interrogation sur les limites à opposer aux organes de l'Union européenne. Dans ce sens, c'est à nouveau le rôle de vigie de la Cour allemande qui trouve à être salué.

V. Propos conclusifs

Même certains de ceux qui mettent en doute la légitimité de la Cour allemande à aller si loin dans ses analyses, et dans les conséquences en résultant, considèrent ainsi que ses « coups de semonce »(297) peuvent contribuer au développement d'une Union européenne plus démocratique – ce qui éloigne évidemment la comparaison avec le cas polonais (de 2021)(298). Sans doute revient-il alors aux « rédacteurs des traités d'intégrer ces réflexions », afin de résoudre les conflits juridiques « par le haut, [soit] par la voie politique »(299). On retrouve ce faisant une idée déjà évoquée : au vu de la charge politique de l'enjeu que constitue la préservation des ordres constitutionnels nationaux, au vu aussi de l'envergure constitutionnelle des questions posées, le rôle de la Cour allemande en particulier, et des cours du « réseau européen des cours constitutionnelles » (Europäischer Verfassungsgerichtsverbund)(300) en général, peut s'envisager de deux manières, assurément complémentaires. D'un côté, l'évolution de l'intégration européenne ne peut pas être écrite par des juges qui n'ont pas la légitimité politique à ce titre. D'un autre côté, le rôle des cours dépasse leur seule faculté de poser des « freins » et doit s'envisager en intégrant leur contribution à la dynamique collective européenne. C'est aussi le sens de la « diplomatie constitutionnelle », appelée de leurs vœux par tous les membres du Conseil constitutionnel interrogés pour réaliser cette enquête (en particulier Laurent Fabius, François Séners, Claire Bazy-Malaurie, Corinne Luquiens, Alain Juppé) : l'histoire post-Seconde Guerre mondiale a contribué à asseoir le prestige, la légitimité, voire la « vénération » du Bundesverfassungsgericht comme l'importance des relations franco-allemandes ; l'actualité du [XXI]e siècle n'a pas remisé ces problématiques, bien au contraire. Du côté français, on est certes loin d'un « patriotisme constitutionnel » et d'un Conseil constitutionnel doté de la force de l'argumentation juridique allemande ; mais on ne s'y « ennuie »(301) plus. Et l'horizon d'éventuelles réactions coordonnées avec la Cour allemande – et d'autres – pour défendre une vision de la démocratie, de l'identité constitutionnelle et de l'État de droit, si volontariste soit-elle, est à considérer avec sérieux.

Pour finir en incluant l'importance du rôle de la doctrine, on pourra citer les propos de Frédérique Ferrand, publiés en 2022 dans les Cahiers de la Justice : « La comparaison, c'est [...] un aller-retour d'un droit à l'autre, de pratiques à d'autres. Comme la traduction, la comparaison est un véritable savoir-faire avec les différences. C'est un dialogue entre systèmes juridiques afin de mieux apprécier et évaluer le sien propre en le confrontant à d'autres possibles, ceux que constituent d'autres modèles de droit, d'autres traditions juridiques, judiciaires et procédurales. Ce dialogue est aujourd'hui nécessité. Il suppose un esprit ouvert, une volonté d'aller vers l'autre sans préjugé, en suspendant son jugement empreint de biais nationaux. Il peut conduire à une appropriation de pratiques étrangères sous forme acculturée à notre terreau national »(302). Dans son article, l'auteure fait également référence à un « lumineux et visionnaire » article de Serge Guinchard intitulé « N'ayez pas peur » et publié en 2013(303).

Le 23 mai 2024, les Allemands fêteront les soixante-quinze ans de leur Loi fondamentale, quelques mois après les célébrations des soixante-cinq ans de la Constitution de la [V]e République française, le 4 octobre 2023 – dont la longévité dépasse désormais (depuis février 2024) celle de la [III]e République. La longévité de nos ordres constitutionnels est un beau gage de stabilité. Ce n'est toutefois pas un motif de répit. Réfléchir, en 2024, au rôle de la Cour constitutionnelle fédérale allemande et y porter des regards français nous invite à poursuivre les réflexions sur des juges « au défi » et « à l'écoute » de l'européanisation et de la mondialisation(304). Cela suppose aussi de poursuivre la réflexion commune sur leur manière de préserver leur rôle de contre-pouvoir libéral et démocratique face à l'expansion des populismes, si « valise » ce dernier mot soit-il.

(1): C. Eisenmann, Bonn et Weimar. Deux Constitutions de l'Allemagne, Paris, La Documentation française, 1950, p. 8.

(2): L'expression « effet de rayonnement », souvent citée, se trouve dans l'arrêt Lüth du 15 janvier 1958 (BVerfGE, 7, 198 [207]).

(3): V. Constantinesco, « Coup de semonce ? Coup de force ? Coup d'épée dans l'eau ? À propos de l'arrêt du Tribunal constitutionnel fédéral d'Allemagne du 5 mai 2020 », Journal de droit européen, 2020/06, n° 270, p. 264-267, p. 264.

(4): M. Fromont, « Das Bundesverfassungsgericht aus französischer Sicht », Die Öffentliche Verwaltung, 1999 – cahier n° 12, p. 493-499.

(5): Outre les nombreuses études et chroniques que l'on retrouvera tout au long de cet article, il faut citer les ouvrages qui demeurent des références : M. Fromont, A. Rieg, Introduction au droit allemand, t. 1 : Les fondements, t. 2 : Droit public et droit pénal, Paris, Cujas, 1977 et 1984. Sans oublier, par ailleurs, l'excellent manuel de C. Autexier, Introduction au droit public allemand, Paris, PUF, 1998.

(6): M. Fromont, « Das Bundesverfassungsgericht aus französischer Sicht », Die Öffentliche Verwaltung, juin 1999 – n° 12, p. 493.

(7): Ibid., p. 495 et 499.

(8): A. Gaillet, « Französische Sichtweisen auf die Rolle des Bundesverfassungsgerichts », Archiv des öffentlichen Rechts (AöR), à paraître, 2024.

(9): P. Jestaz, C. Jamin, La doctrine, Paris, Dalloz, 2004. Pour les rapports entre « la doctrine » et la justice constitutionnelle, on se référera à plusieurs reprises aux actes du colloque organisé sur ce thème : S. Benzina, J. Jeanneney (dir.),La doctrine et le Conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, 2024.

(10): A. Sperti, Constitutional Courts, Media and Public Opinion, Londres, Bloomsbury, 2023.

(11): Le présent article a ainsi été enrichi à la faveur d'échanges avec le Président Laurent Fabius (nommé en 2016), son directeur de cabinet Laurent Neyret (qui l'a rejoint en 2018), Corinne Luquiens (nommée en 2016), Michel Pinault (nommé en 2016), Alain Juppé (nommé en 2019), François Séners (nommé en 2022), Noëlle Lenoir (membre de 1992 à 2001), Pierre Steinmetz (membre de 2004 à 2013), Claire Bazy-Malaurie (membre de 2010 à 2022), Nicole Belloubet (membre de 2013 à 2017), ainsi que Stéphane Cottin (chef du service de la documentation et de l'aide à l'instruction), de Raul Zaragoza (chargé de mission en droit comparé et européen), Caroline Pétillon (cheffe du service des relations extérieures jusqu'en 2023, secrétaire générale de l'Association des cours constitutionnelles francophones depuis 2010). Ces entretiens n'auraient jamais pu avoir lieu sans l'appui constant, aussi bienveillant qu'éclairant, de Jean Maïa, Secrétaire général depuis 2017. Les entretiens ont été réalisés au Conseil constitutionnel (18-20 janvier 2023), puis par téléphone ou visioconférence (février et mars 2023). Ils ont ensuite été enrichis par des échanges avec Bruno Genevois (Secrétaire général de 1986 à 1993), Jean-Éric Schoettl (Secrétaire général de 1997 à 2007) ainsi qu'avec Jean-Marc Sauvé (Vice-président du Conseil d'État de 2006 à 2018) et Guy Canivet (Premier Président de la Cour de Cassation de 1999 à 2007 puis membre du Conseil constitutionnel de 2007 à 2016). Ces différents entretiens et échanges ont contribué à enrichir notre étude et à élargir nos horizons de réflexion. Que nos interlocutrices et interlocuteurs soient ici remerciés, avec gratitude, et que l'on puisse exprimer ici le souhait que les échanges entre acteurs du droit, « doctrine » et praticiens du droit, soient alimentés, pour un État de droit français et européen consolidé.

(12): D. Schnapper, Une sociologue au Conseil constitutionnel, Paris, Gallimard, 2010, p. 10. V. aussi, la même, « L'expérience-enquête au Conseil constitutionnel. Réflexion sur la méthode », Sociologie, 2011/2, p. 295-309. Pour un travail récent mobilisant une enquête empirique et notamment une quarantaine d'entretiens avec les acteurs du Conseil constitutionnel : M. Koskas, Le Conseil constitutionnel par lui-même. Contribution à une analyse de la production du droit, Thèse de doctorat, Paris X, 2023.

(13): En 2023, les neuf membres du Conseil constitutionnel ont entre 64 et 77 ans, pour une moyenne d'âge de 71,8 ans.

(14): Les études sont d'ores et déjà nombreuses à ce sujet. Nous nous permettrons de renvoyer à notre ouvrage : A. Gaillet, La Cour constitutionnelle fédérale allemande (1945-1961). Reconstruire une démocratie par le droit, Paris, La Mémoire du Droit, 2021.

(15): On sait bien évidemment combien la frontière entre les deux approches méthodologiques demeure poreuse, la méthode de « droit comparé » sous-tend toutefois un rapprochement plus systématique et intégré de plusieurs droits et systèmes juridiques. On renverra ici à la méthode présentée dans notre « introduction » in A. Gaillet, T. Hochmann, N. Marsch, Y. Vilain, M. Wendel, Droits constitutionnels français et allemand. Une perspective comparée, Paris, L.G.D.J., 2019 – et aux écrits classiques de méthode de droit comparé. On aime ici à citer : J. Rivero, Cours de droit administratif comparé, 1957, p. 11. V. aussi, de manière générale : L. J. Constantinesco, Traité de droit comparé, t. 2, La méthode comparative, 1974 ; P. Legrand, « Comparer », RIDC, 1996, p. 279-318 ; X. Blanc-Jouvan et al. (dir.), L'avenir du droit comparé. Un défi pour les juristes du nouveau millénaire, 2000. En allemand, entre autres : S. Vogenauer, « Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung um 1900 », RabelsZ, n° 76, 2012, p. 1122 sq. ; U. Kischel, Rechtsvergleichung, Munich, Beck, 2015 (Comparative Law, Oxford, Oxford University Press, 2019).

(16): B. Mirkine-Guetzévitch, « Les méthodes d'étude du droit constitutionnel comparé », RIDC, nº 1/4, 1949, p. 397-417, en part. p. 402.

(17): J. Padovani, Essai de modélisation de la justice constitutionnelle. Pour une approche téléologique du contentieux constitutionnel, Paris, L.G.D.J., 2022. V. aussi les références citées infra n. 55.

(18): F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis Bruxelles, 2002 ; M. Koskenniemi, Global Legal Pluralism : Multiple Regimes and Multiple Modes of Thought, Harvard 2005 ; A. Peters, « Compensatory Constitutionalism : The Function and Potential of Fundamental International Norms and Structures », LJIL 19, 2006, p. 579 et s. ; ou encore les contributions publiées in N. Levrat, S. Besson (dir.), (Dés)ordres juridiques européens – European Legal (Dis)orders, coll. « Fondements du droit européen », t. 3, L.G.D.J./Schulthess, 2012 et in B. Bonnet (dir.), Traité des rapports entre ordres juridiques, Paris, L.G.D.J., 2016.

(19): A. Voßkuhle, « Der europäische Verfassungsgerichtsverbund », Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 29 (1/2010), p. 1 - 8 ; du même auteur, Europa, Demokratie, Verfassungsgerichte, Francfort/M., Suhrkamp, 2021, p. 82 et s. V. aussi I. Pernice, Der Europäische Verfassungsverbund. Ausgewählte Schriften zur verfassungstheoretischen Begründung und Entwicklung der Europäischen Union, Baden-Baden, Nomos, 2020 (se reporter not., dans ce dernier ouvrage, à ses articles « Theorie und Praxis des Europäischen Verfassungsverbundes » (2007), p. 625 et s. ; « Der Europäische Verfassungsverbund in der Bewährung » (2014), p. 1323 et s) ; C. Grabenwarter, P. M. Huber, R. Knez, I. Ziemele, « The Role of the Constitutional Courts in the European Judicial Network », European Public Law 27, 2021/1, p. 43-62.

(20): J.-M. Sauvé, Discours de clôture, 12ème conférence annuelle de la Société européenne de droit international (SEDI), Riga, 2016 (disponible sur : https://www.conseil-etat.fr/publications-colloques/discours-et-interventions/comment-le-droit-international-fonctionne-en-temps-de-crise). Prononcé en 2016, le discours n'a rien perdu de son actualité. Bien au contraire, les crises sanitaires, environnementales et désormais la guerre en Europe et au Moyen-Orient ne font que renforcer le constat. L'entretien que nous a accordé le Vice-président honoraire du Conseil d'État, Jean-Marc Sauvé le confirme parfaitement.

(21): J.-M. Sauvé, « Réflexions sur la justice. Intervention devant la promotion Tribune des 3000 de l'École nationale de la magistrature », 14 décembre 2022.

(22): A. Jakab, « Warum verliert die deutsche Verfassungsrechtswissenschaft an internationalem Einfluss und was kann dagegen getan werden ? »,ZaöRV 2022, p. 701 et s.

(23): C. Grewe, « Le droit constitutionnel allemand dans la science juridique française », in O. Beaud, E. V. Heyen (dir.), Eine deutsch-französische Rechtswissenschaft ? - Une science juridique franco-allemande ?, Kritische Bilanz und Perspektiven eines kulturellen Dialogs – Bilan critique et perspectives d'un dialogue culturel, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 221-235 ; M. Fromont, « La recherche française sur l'Allemagne et la coopération franco-allemande en sciences humaines et sociales. Bilan et perspectives », Revue d'Allemagne, n° hors-série, 2002, p. 73-81.

(24): P. Lauvaux, « Existe-t-il un modèle constitutionnel européen ? », Droits, n° 14, 1991, p. 49 et s. ; C. M. Herrera, « Les significations du concept de constitutionnalisme », in B. Pouderon, J. Casas (dir.), Variations, évolutions, métamorphoses, Saint-Étienne, P.U. Saint-Étienne, 2012, p. 359-370.

(25): R. Wahl, « Aux origines du droit public allemand », RDP, n° 3, 2007, p. 795-821 (trad. partielle (O. Jouanjan) de : Herausforderungen und Antworten : das öffentliche Recht der letzten fünf Jahrzehnte, Berlin, De Gruyter, 2006).

(26): G. Drago, « Justice constitutionnelle », in D. Alland, S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, P.U.F., 2003, p. 902-907 ; dans le même sens, É. Zoller, W. Mastor, Droit constitutionnel, Paris, PUF, 3e éd., 2021, p. 53.

(27): C. Eisenmann, La justice constitutionnelle et la Haute Cour constitutionnelle d'Autriche, Paris, L.G.D.J., 1928 (préface H. Kelsen), rééd. Paris/Aix-en-Provence, Economica/PUAM, 1986. V. aussi : C. Grabenwarter, « Der österreichische Verfassungsgerichtshof » in A. v. Bogdandy, C. Grabenwarter, P. M. Huber (dir.), Handbuch Ius Politicum Europaeum, t. 6, Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa : Institutionen, Heidelberg, 2016, p. 413-469 ; P. Techet, « Die „Reine Rechtslehre » im Kontext der verfassungsrichterlichen Tätigkeit von Hans Kelsen – Verflechtungen und Widersprüche zwischen Theorie und Praxis », Der Staat, n° 62, 2023/2, p. 299-359.

(28): J. Osterkamp, Verfassungsgerichtsbarkeit in der Tschechoslowakei (1920-1939). Verfassungsidee – Demokratieverständnis – Nationalitätenproblem, Francfort/M., Klostermann, 2009.

(29): J. Boudon, Manuel de droit constitutionnel, t.1, Théorie générale – Histoire – Régimes étrangers, Paris, PUF, 3e éd., 2021, p. 223. Pour une importante mise en perspective d'ensemble : G. Tusseau, Contentieux constitutionnel comparé. Une introduction critique au droit processuel constitutionnel, Paris, Lextenso, 2021, p. 182 et s.

(30): E. Malfatti, S. Panizza, R. Romboli, Giustizia costituzionale, Turin, Giappichelli, 2011, p. 50-52.

(31): A. Gaillet, La Cour constitutionnelle fédérale allemande (1945-1961), op. cit. (n. 14).

(32): L. Favoreu et al., Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 25e éd., 2023, p. 296.

(33): Pour un tour d'horizon : M. Fromont, Justice constitutionnelle comparée, Paris, Dalloz, 2013.

(34): B. Pieroth, « La Cour constitutionnelle fédérale allemande comme modèle pour l'Europe », Cités, vol. 13, no. 1, 2003, p. 57-66.

(35): V. parmi d'autres : J. Collings, « Verfassungspatriotismus und Verfassungsgedächtnis : Das Grundgesetz als deutscher Erinnerungsort », JZ, 2019, p. 1109-1115, en part. p. 1109 ; C. Fischer, W. Pauly (dir.), Höchstrichterliche Rechtsprechung in der frühen Bundesrepublik, Tübingen, Mohr Siebeck, 2015 (« Vorwort », p. VI) ; F. Meinel, « The constitutional miracle on the Rhine : Towards a history of West German constitutionalism and the Federal Constitutional Court », I-CON, 2016, t. 14, n° 1, p. 277-293.

(36): V. not. C. Schönberger, « Anmerkungen zu Karlsruhe », in O. Lepsius, C. Möllers, C. Schönberger, Das entgrenzte Gericht. Eine kritische Bilanz nach sechzig Jahren Bundesverfassungsgericht, Berlin, Suhrkamp, 2011, p. 9 et s., en part. p. 57.

(37): La formule a d'abord été introduite dans le débat allemand par le journaliste et politologue Dolf Sternberger, à l'occasion de la célébration des trente ans de la Loi fondamentale et dans un contexte de division du territoire et du peuple allemands (« Verfassungspatriotismus », FAZ, 23 mai 1979 ; du même auteur, « Verfassungspatriotismus » (1982), in du même auteur, Schriften, t. X, 1990, Francfort/M., Insel, p. 3-16). L'expression a ensuite été popularisée par le philosophe et intellectuel allemand Jürgen Habermas (« Über den doppelten Boden des demokratischen Rechtsstaates », « Geschichtsbewusstsein und posttraditionale Identität. Die Westbindung der Bundesrepublik », in du même, Eine Art Schadensabwicklung, Berlin, Suhrkamp, 1987, resp. p. 19 et s., p. 159-179).

(38): V. également infra I.3.3. pour les associations avec les Cours latines ou francophones par exemple.

(39): « [...] Par sa rigueur, son importance, son influence, le Bundesverfassungsgericht a eu un effet d'entraînement pour nombre de juridictions constitutionnelles en Europe ». Cette présentation proposée en 2020 (C. Blumann, « Quelques enseignements de l'arrêt du Bundesverfassungsgericht du 5 mai 2020 sur les fondamentaux du droit de l'Union européenne »,RTD Europe, 2020, p. 889) est représentative.

(40): V. par ex. la définition de L. Friedman : « Ideas, values, expectations and attitudes towards law and legal institutions held by the public or part of it » (« The Concept of Legal Culture : A Reply » in D. Nelken (dir.), Comparing Legal Cultures, Aldershot, Dartmouth Ashgate, 1997, p. 34 ; G. Tusseau, « A Culture of Constitutional Cultures », Comparative Executive Power in Europe : Perspectives on Accountability from Law, History and Political Science, Routledge, 2023. Et sur la discussion autour de l'existence ou non d'une « culture constitutionnelle » d'un peuple ou d'un État, v. le numéro spécial de la revue RFDC, 2020/3, n° 123.

En allemand : P. Mankowski, _Rechtskultur_, Tübingen, Mohr Siebeck, 2016. Pour un lien direct avec la Cour allemande : É. François, « Das Bundesverfassungsgericht und die deutsche Rechtskultur : ein Blick aus Frankreich », in M. Stolleis (dir.), Herzkammern der Republik, Die Deutschen und das Bundesverfassungsgericht, Munich, Beck, 2011, p. 137-147 ; en français : du même auteur, « La Cour constitutionnelle fédérale et la culture juridique allemande »,Le Débat, n° 168, 2012,  O. Jouanjan, « La Cour constitutionnelle fédérale et l'autorité de la justice en Allemagne », Après-demain, vol. 41, n° 1, 2017, p. 5-7.

(41): A. Gaillet, L'individu contre l'État. Essai sur l'évolution des recours de droit public dans l'Allemagne du XIXe siècle, Paris, Dalloz, 2012. À lire en parallèle, au moins pour les recours administratifs : N. Foulquier, Les droits publics subjectifs des administrés. Émergence d'un concept en droit administratif français du XIXe au XXe siècle, Paris, Dalloz, 2003.

(42): L. Favoreu et al., Droit constitutionnel, 25e éd. (n. 32) (« Historique du contrôle de constitutionnalité », p. 353 et s.).

(43): M. Debré, in Documents pour servir à l'histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, Paris, La Documentation française (4 vol., 1987-1991), t. 3 (1991), p. 260.

(44): C. Grewe, C. Gusy (dir.), Französisches Staatsdenken, Baden-Baden, Nomos, 2002 (V. not. la « synthèse » d'O. Jouanjan).

(45): V. ici les analyses de Grégoire Bigot, not. : Introduction historique au droit administratif français depuis 1789, Paris, P.U.F., 2002.

(46): Sur la fiction de la nation et de l'unité sociale et politique : L. Jaume, Le discours jacobin et la démocratie, Paris, Fayard, 1989. Sur les rapports avec la République : G. Burdeau, Droit constitutionnel et institutions politiques, 17e éd., 1976, p. 445 et s.

(47): S. Rials, La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, Paris, Hachette, 1988 ; M. Gauchet, La révolution des droits de l'homme, Paris, Gallimard, 1989 ; L. Jaume, La liberté et la loi. Les origines philosophiques du libéralisme, Paris, Fayard, 2000 ; P. Wachsmann, « Déclaration des droits de l'homme et du citoyen », in D. Alland, S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, op. cit. On se reportera évidemment aux classiques, Jean-Jacques Rousseau et Raymond Carré de Malberg notamment. L'entretien réalisé avec Corinne Luquiens était particulièrement intéressant à ce sujet, dès lors que, outre sa qualité de membre du Conseil constitutionnel, son parcours a été marqué par sa longue expérience au sein de l'administration de l'Assemblée nationale, jusqu'à en être Secrétaire générale (2010-2016).

(48): La dénomination des droits et libertés en France fait l'objet de nombreuses discussions qui étonnent toujours les Allemands. Sur les libertés « publiques » et leur évolution : P. Wachsmann, Libertés publiques, Paris, Dalloz, 9e éd., 2021. Pour une perspective « analytique » : V. Champeil-Desplats, Théorie générale des droits et libertés : perspective analytique, Dalloz, 2019. Pour une analyse comparée : A. Gaillet (I) et T. Hochmann (II), « Les droits fondamentaux, la grenouille française et le bœuf allemand (I et II), in Soixante ans d'influences juridiques réciproques franco-allemandes. Jubilé des 60 ans du Centre juridique franco-allemand, Paris, Société de législation comparée, 2016 ; C. D. Classen, « Französisches Grundrechtsverständnis : Kaum Dogmatik objektiv-rechtliche Traditionen, subjektivrechtliche Perspektiven ? », JöR 68 (2020), p. 213 et s.

(49): Pour une mise en perspective – qui permet également de nuancer certaines assertions trop rapides, v. les travaux de Jacques Krynen, déjà cités, en part. : L'État de justice. France (XIIIe-XXe siècle), t. 1, L'idéologie de la magistrature ancienne ; t. 2, L'emprise contemporaine des juges. Pour des discussions récentes, v. par ex. les contributions rassemblées dans le n° 178 (2021/3) de la revue Pouvoirs, consacré à La Justice, Regards critiques (en part. A. Le Pillouer, « Ceci n'est pas un pouvoir. Le débat autour de la place de l'autorité judiciaire en France », W. Mastor, « Énième retour sur la critique du »gouvernement des juges". Pour en finir avec le mythe »).

(50): M. Stolleis, « Rechtsstaat » in A. Erler, E. Kaufmann (dir.), Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (HRG), t. 4, Berlin, Schmidt, 1re éd. (1964-1998), p. 367-375 (2e éd., in A. Cordes et al. (dir.), Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, t. 4, 2e éd., Munich, Beck) ; U. Scheuner, « Die neuere Entwicklung des Rechtsstaats in Deutschland », in du même auteur, Staatstheorie und Staatsrecht. Gesammelte Schriften, Berlin, Duncker & Humblot, 1978, p. 185 et s. En français : O. Jouanjan (dir.), Figures de l'État de droit. Le Rechtsstaat dans l'histoire intellectuelle et constitutionnelle de l'Allemagne, Strasbourg, PUS, 2001 ; E. W. Böckenförde, « Naissance et développement de la notion d'État de droit », in du même auteur, Le Droit, l'État et la constitution démocratique, Paris, L.G.D.J., 2000, p. 127 et s.

(51): J. Hummel, Le constitutionnalisme allemand (1815-1918) : le modèle allemand de la monarchie limitée, Paris, P.U.F., Léviathan, 2002 ; A. Gaillet, L'individu contre l'État. Étude sur l'évolution des recours de droit public dans l'Allemagne du [xix]e siècle, op. cit. (n. 41). En allemand : E.-W. Böckenförde, « Verfassungstyp der deutschen konstitutionellen Monarchie im 19. Jahrhundert », in du même, Moderne deutsche Verfassungsgeschichte (1815-1914), Königstein, Ts., Hain, 2e éd., 1981, p. 146-170 ; D. Grimm, Deutsche Verfassungsgeschichte, Frankfurt : Suhrkamp, 5e éd., 2015 (chap. IV : Die Struktur der deutschen Verfassungen, p. 110-141).

(52): A. Gaillet, « Le juge dans le constitutionnalisme allemand de l »État puissance« du [xix]e siècle », in S. Mouton (dir.), QSQ 8 – Le juge dans le constitutionnalisme moderne, Paris, Varenne, 2024. Sur les « droits publics subjectifs » : G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2e éd., Tübingen, Mohr, 1905 (1re éd., 1892). Pour une analyse française de la pensée juridique allemande, on se reportera, de manière générale, à O. Jouanjan, Une histoire de la pensée juridique en Allemagne (1800-1918). Idéalisme et conceptualisme chez les juristes allemands du [xix]e siècle, Paris, P.U.F., 2005.

(53): V. par ex. J. Bonnet, P.-Y. Gahdoun, D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, Paris, L.G.D.J., 13e éd., 2023, p. 65 et s. (« La mutation juridictionnelle du Conseil constitutionnel »). Une telle présentation n'aurait pas de sens pour le Bundesverfassungsgericht.

(54): La position de Pierre Steinmetz, membre du Conseil de 2004 à 2013, est instructive à cet égard : assumant une position minoritaire, il considère en effet que le Conseil demeure avant tout une « institution de l'État français », un « pouvoir régulateur », appelé à exercer un contrôle abstrait, fâcheusement dénaturé par l'arrivée de la QPC. Cette conception rejoint par exemple celle, plus ancienne, de Pierre Chatenet, conseiller de 1968 à 1977, et « trouve à se perpétuer par les comportements d'autres conseillers comme Gaston Monnerville, Louis Gros ou Achille Peretti » (M. Koskas, Le Conseil constitutionnel par lui-même. Contribution à une analyse de la production du droit, op. cit., (n. 12), p. 364 et s. – v. not. les citations de P. Chatenet, « opposé à la nature juridictionnelle du Conseil »). Pour de telles conceptions, le système allemand illustre avant tout la profonde différence de logique des systèmes nationaux.

(55): P. Häberle, « Das Bundesverfassungsgericht als Muster einer selbständigen Verfassungsgerichtsbarkeit », in P. Badura, H. Dreier (dir.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, t. 1, Tübingen, Mohr Siebeck, 2001, p. 311-331 – tout en étant conscients des limites des modélisations de la justice constitutionnelle. G. Tusseau, Contre les « modèles » de justice constitutionnelle, Bologne, Bononia University Press, 2009 ; M. Carpentier, « Une modélisation alternative des systèmes de justice constitutionnelle : enjeux et difficultés », RFDC, n° 120/4, 2019, p. 843-864.

(56): V., en contrepoint, les trois étapes présentées par C. Schönberger, « Le Conseil constitutionnel vu d'Allemagne : une marche difficile vers le sommet juridictionnel », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 24, juillet 2008, disponible sur : https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/le-conseil-constitutionnel-vu-d-allemagne-une-marche-difficile-vers-le-sommet-juridictionnel. L'étude s'arrête toutefois en 2008, soit avant l'introduction de la QPC, ayant été proposée à l'occasion des cinquante ans du Conseil constitutionnel.

(57): Se reporter ici à l'étude approfondie de C. Grewe (n. 23).

(58): C. Lassalle, Le fédéralisme dans la République fédérale allemande, Paris, 1954 ; A. Grosser, La démocratie de Bonn, Paris, A. Colin, 1958 ; J. de Solages, Les institutions fédératives de l'Allemagne occidentale, Reims, 1959 ; J. Amphoux, Le Chancelier fédéral dans le régime constitutionnel de la République fédérale d'Allemagne, Paris, L.G.D.J., 1962.

(59): La première édition du classique Traité de science politique de Georges Burdeau (dont les deux premiers tomes paraissent en 1949 (Paris, L.G.D.J.)) ne contient, par exemple, que peu de remarques sur la Cour allemande. Cela n'est guère surprenant, le tome 3 consacré au Statut du pouvoir dans l'État et contenant les développements sur « le contrôle de constitutionnalité des lois » paraît en 1950, avant l'installation de la Cour à Karlsruhe. Tout au plus pourra-t-on relever deux intéressantes mentions dans le tome 7, qui paraît en 1957 (La démocratie gouvernante, Ses structures gouvernementales) : l'une sur le contrôle des partis politiques attribué à la Cour (« on peut se demander s'il était judicieux d'attribuer à la Cour de Karlsruhe une aussi redoutable compétence » (p. 58, n. 2) ; l'autre – très brève – sur la garantie de l'autonomie desLänder dans le cadre du fédéralisme : « il est vrai qu'il reste aux États la faculté de saisir le Tribunal constitutionnel »). Les éditions suivantes duTraité, qui paraissent sous la Ve République, contiennent en revanche des incises plus poussées sur la Cour allemande. V. par ex. le t. 4 de la 3e édition (Le statut du pouvoir dans l'État, Paris, LG.D.J., 1984, p. 363-376, en part., p. 364-365) : « En Allemagne, le contrôle de constitutionnalité n'est pas un mécanisme annexe : il est une pièce essentielle de l'appareil constitutionnel. [...] il est bon de se souvenir qu'il n'a jamais existé en Allemagne, à l'endroit du pouvoir judiciaire, une méfiance analogue à celle dont il est l'objet en France. [...] La question n'est donc pas de surmonter une hostilité au contrôle mais de l'organiser de telle sorte qu'il soit efficace. [...] Les auteurs de la Loi fondamentale considéraient que la constitution n'était pas seulement une collection de règles techniques, mais qu'elle était l'expression d'une philosophie (l'ordre démocratico-libéral) dont la sauvegarde était la condition nécessaire pour que les institutions puissent fonctionner normalement ».

(60): C. Lassalle, « Le Tribunal constitutionnel fédéral et la réorganisation des Länder en Allemagne du Sud-Ouest », RDP, 1952, p. 396 ; du même auteur, « Les limites du contrôle de constitutionnalité des lois en Allemagne occidentale », RDP, 1953, p. 106 ; K. Loewenstein, « La constitutionnalité des traités instituant la CED aux termes de la Constitution de Bonn », RDP, 1955, p. 632 ; G. Heraud, « L'arrêt du Tribunal constitutionnel fédéral allemand du 4 mai 1955 et le statut de la Sarre », RDP, 1955, p. 880 ; W. Leisner, « La conception du politique selon la jurisprudence de la Cour constitutionnelle allemande », RDP, 1961, p. 754.

(61): P. Chenut, La justice constitutionnelle en Allemagne et le Tribunal constitutionnel de Carlsruhe (ainsi orthographié), Thèse Paris, 1956 – à noter que C. Eisenmann est « suffragant » de la thèse.

(62): Ibid., resp. p. 13 et 47.

(63): Quant au juge administratif, s'il n'a « jamais été absent de l'univers constitutionnel », au vu de ses compétences consultatives comme contentieuses (B. Stirn, « Le Conseil d'État et la Constitution », in Mélanges Jean-François Lachaume : droit administratif, permanences et convergences, Dalloz, Paris, 2007, p. 1001 et s.), il demeure une juridiction spécialisée, sans vocation à devenir une cour suprême en matière de contrôle de constitutionnalité.

(64): BVerfGE 6, 32 – Elfes (arrêt du 16 janvier 1957) ; BVerfGE 7, 198 – Lüth (arrêt du 15 janvier 1958) ; BVerfGE 7, 377 – Apotheken (arrêt du 11 juin 1958).  

(65): A. Le Divellec, « La doctrine contre le Conseil constitutionnel. (Petite) Histoire d'un combat perdu qui ne pouvait être gagné », in C. Boutin, B. Daugeron, F. Rouvillois (dir.), Contre le gouvernement des juges ? Les opposants à un contrôle juridictionnel de la loi, Paris, Éd. du Cerf, 2022, p. 241-269, p. 243 (« 1958-1970 : Le Conseil constitutionnel, un objet périphérique pour la doctrine »).

(66): B. Mathieu et al. (dir.), Les grandes délibérations du Conseil constitutionnel (1958-1986), Paris, Dalloz, 2e éd., 2014, p. 23 (« gaulliste sourcilleux et juriste expérimenté »). Docteur en droit, Léon Noël (1888-1987) commence sa carrière au Conseil d'État comme auditeur (1913), puis maître des requêtes (1924). V. à son sujet : Y. Beauvois, Léon Noël de Laval à de Gaulle via Pétain (1888-1987), Presses Universitaires du Septentrion, 2001. Dans le dernier chapitre de cet ouvrage, intitulé « Entre de Gaulle et la Constitution (1959-1965) », Léon Noël se montre particulièrement sévère à l'égard des compétences en droit public de ses collègues.

(67): Le « Fonds Noël » du Conseil constitutionnel est limité, une grande partie des archives ayant été brûlées en 1940. Nul doute cependant que ses qualités de délégué général du Haut-Commissariat de la République française dans les provinces du Rhin (1927), de préfet du Haut-Rhin (1930), de ministre plénipotentiaire à Prague (1932-1935), d'ambassadeur de Pologne (1935-1940) ou encore de ministre plénipotentiaire aux négociations d'armistice avec l'Allemagne et l'Italie (1940) supposaient une connaissance de l'Allemagne – même si dans des relations évidemment difficiles. Quant à Gaston Palewski, il fut notamment, sous la IVe République, élu député (gaulliste (RPF)) de 1951 à 1955 et s'intéressa spécialement aux questions relatives à la construction européenne et donc, de ce fait, à l'Allemagne et au réarmement allemand (v. à ce sujet les « Fonds Palewski », consultés au Conseil constitutionnel grâce à l'aide de Stéphane Cottin, chef du service de la documentation et de l'aide à l'instruction).

(68): A. Kimmel, « Der Verfassungsrat in der V. Republik. Zum ungewollten Erstarken der Verfassungsgerichtsbarkeit in Frankreich », Zeitschrift für Parlamentsfragen, 1986, p. 530 et s.

(69): L. Favoreu, « Rapport général introductif », Revue internationale de droit comparé. Vol. 33/2, 1981, p. 255-281, p. 255. L'article déjà cité plus haut est issu des conclusions prononcées à l'issue du Colloque international des 18-19-20 février 1981, La protection des droits fondamentaux par les juridictions constitutionnelles en Europe, Paris, Economica, PUAM, 1982. Quelque 200 participants étaient réunis sous la présidence de Georges Vedel, membre du Conseil constitutionnel et chaque demi-journée était présidée par un membre d'une juridiction constitutionnelle. L'Allemagne était représentée par Otto Bachof, juge à la Cour constitutionnelle du Bade-Wurtemberg et professeur à la faculté de droit de Tübingen, et les rapports allemands présentés par Klaus Schlaich, professeur à l'Université de Bonn ainsi que Hans G. Rupp (ancien juge constitutionnel et professeur honoraire à Tübingen). Après trois parties thématiques (« Procédures et techniques de protection des droits fondamentaux », « Objet et portée de la protection », « Finalités et limites de la protection des droits fondamentaux »), le rapport conclusif a été prononcé par Jean Rivero. V., dans le même sens, du même auteur, « L'apport du Conseil constitutionnel au droit public », Pouvoirs, n° 13, 1980, p. 17.

(70): Ces chroniques ont été tenues, sans surprise, par les grands noms du droit public allemand en France (Michel Fromont, Christian Autexier, Constance Grewe, Olivier Jouanjan). Les lecteurs de la Revue du droit public ont par exemple été tenus informés, pendant près de cinquante ans, par Michel Fromont, d'abord de « L'évolution du droit public allemand » (1969-1982) puis de « La jurisprudence constitutionnelle allemande » (1982-2018).

(71): B.-L. Combrade, « Louis Favoreu et le Conseil constitutionnel », in S.Benzina, J. Jeanneney (dir.),La doctrine et le Conseil constitutionnel, op. cit., (n. 9).

(72): Par ex. : C. Grewe, Le fédéralisme coopératif en République fédérale d'Allemagne, Paris, Economica, 1981 ; J.-C. Béguin, Le contrôle de la constitutionnalité des lois en République fédérale allemande, Paris, Economica, 1982 ; O. Jouanjan, Le principe d'égalité devant la loi en droit allemand, Paris, Economica, 1999 ; D. Capitant, Les effets juridiques des droits fondamentaux en Allemagne, Paris, 2001 ; A. Le Divellec, Le parlementarisme allemand, Paris, L.G.D.J., 2004. À noter que Olivier Jouanjan, Constance Grewe comme David Capitant ont rédigé leur thèse sous la direction de Michel Fromont, confirmant aussi son rôle pionnier déjà relevé.  

(73): M. Fromont, « Les revirements de jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale d'Allemagne », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 20, janvier 2006, disponible sur : https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/les-revirements-de-jurisprudence-de-la-cour-constitutionnelle-federale-d-allemagne; M.-C. Ponthoreau, « Réflexions sur le pouvoir normatif du juge constitutionnel en Europe continentale sur la base des cas allemand et italien », Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 25, novembre 2008, disponible sur : https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/reflexions-sur-le-pouvoir-normatif-du-juge-constitutionnel-en-europe-continentale-sur-la-base-des#ref-note-1 ; O. Lepsius, « Le contrôle par la Cour constitutionnelle des lois de révision constitutionnelle dans la République fédérale d'Allemagne », Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 27, janvier 2010, disponible sur : https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/le-controle-par-la-cour-constitutionnelle-des-lois-de-revision-constitutionnelle-dans-la-republique ; O. Jouanjan, « Les effets dans le temps de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale d'Allemagne », Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, n° 47, avril 2015, disponible sur : https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/les-effets-dans-le-temps-des-decisions-de-la-cour-constitutionnelle-federale-d-allemagne ; O. Jouanjan, « La modulation des effets des décisions des juridictions constitutionnelles et administratives en droit allemand », RFDA 2004, p. 676-689 ; T. Hochmann, « Motivation et justice constitutionnelle : le modèle allemand », Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 56-57, juin 2017, disponible sur : https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/motivation-et-justice-constitutionnelle-le-modele-allemand; A. Gaillet, « Le sens d'une Constitution vu par l'Allemagne », Titre VII, n° 1, septembre 2018, disponible sur : https://www.conseil-constitutionnel.fr/publications/titre-vii/le-sens-d-une-constitution-vu-par-l-allemagne, S. Brunet, « La conception originelle de la sécurité juridique », Titre VII, n° 5, octobre 2020, disponible sur : https://www.conseil-constitutionnel.fr/publications/titre-vii/la-conception-originelle-de-la-securite-juridique-l-allemagne ; R. Arnold, T. Fickentscher, « Le concept de la liberté individuelle dans la perspective du droit constitutionnel allemand », Titre VII, n° 7, octobre 2021, disponible sur : https://www.conseil-constitutionnel.fr/publications/titre-vii/le-concept-de-la-liberte-individuelle-dans-la-perspective-du-droit-constitutionnel-allemand.

(74): K. Schlaich, « Tribunal constitutionnel fédéral allemand », RIDC, n° 33/2, Avril-juin, 1981, p. 335-394 ; du même auteur, « Procédures et techniques de protection des droits fondamentaux », RIDC, 1981, p. 335 ; R. Arnold, « La protection des droits fondamentaux dans la loi fondamentale : jurisprudence récente de la Cour constitutionnelle fédérale allemande », RIDC, 2003 (3), p. 651-676 ; du même auteur, « Le fédéralisme renforcé : la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale allemande en 2004 », RIDC, 2004 (4), p. 917-927 ; du même auteur, « La Cour constitutionnelle fédérale allemande et la Cour européenne des droits de l'homme », RIDC, 2005 (3), p. 805-815 ; du même auteur, « Le rôle de la Cour constitutionnelle fédérale allemande », Annuaire international de justice constitutionnelle, XXVII, 2012, n° 2011, p. 14‑20.

(75): R. Herzog, « Cour constitutionnelle fédérale allemande », Annuaire international de justice constitutionnelle, VI, 1992, n° 1990, p. 15‑23 ; D. Katzenstein, « L'accès direct à la protection : techniques et résultats en Allemagne », Actes du IIIe colloque international d'Aix-en-Provence : cours constitutionnelles européennes et droits fondamentaux (nouveau bilan 1981-1991), GERC, 1991 ; D. Grimm, « La Cour européenne de justice et les juridictions nationales vues sous l'angle du droit constitutionnel allemand », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 4/1997 ; A. Voßkuhle « La Loi fondamentale à la lumière de la Cour constitutionnelle fédérale », Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 59, avril 2018, disponible sur : https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/la-loi-fondamentale-a-la-lumiere-de-la-jurisprudence-de-la-cour-constitutionnelle-federale ; A. Paulus, « Légalité et sécurité juridique dans la jurisprudence constitutionnelle allemande », in P. Gonod, M. Guyomar, La scène juridique : harmonies en mouvement. Mélanges en l'honneur de Bernard Stirn, Paris, Dalloz, 2019, p. 475-482 ; A. Voßkuhle, « « L'intégration par le droit » – la contribution de la Cour constitutionnelle fédérale », Trivium  : revue franco-allemande de sciences humaines et sociales, 2019 ;

Dossier complet sur l'Allemagne : _Cahiers du Conseil constitutionnel_, n° 15, janvier 2004 : M. Fromont, « Présentation de la Cour constitutionnelle fédérale d'Allemagne » (disponible sur : < ; https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/presentation-de-la-cour-constitutionnelle-federale-d-allemagne> ;) ; Entretien avec H.-J. Papier (disponible sur : < ; https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/entretien-avec-m-le-professeur-hans-jurgen-papier-president-de-la-cour-constitutionnelle-federale-d> ;).

(76): J.-C. Béguin, Le contrôle de la constitutionnalité des lois en République fédérale d'Allemagne, Paris, Economica, 1982.

(77): M. Fromont, « La recherche française sur l'Allemagne et la coopération franco-allemande en sciences humaines et sociales », art. cité (n. 23), p. 76.

(78): O. Beaud, « Avant-Propos » à R. Baumert, La découverte du juge constitutionnel, entre science et politique. Les controverses doctrinales dans le contrôle de constitutionnalité des lois dans les Républiques française et allemande de l'entre-deux-guerres, Paris, L.G.D.J., 2009, p. XX. V. aussi O. Jouanjan, « Die Stellung der Verfassungsgerichtsbarkeit im Gefüge der Verfassung », in J. Masing, O. Jouanjan (dir.), Verfassungsgerichtsbarkeit, Tübingen, Mohr Siebeck, p. 3 et s. (Commentaire : C. Schönberger, p. 29 et s.)

(79): O. Jouanjan, « Modèles et représentations de la justice constitutionnelle en France : un bilan critique », JP, n° 2, 2009, p. 93-117.

(80): Outre les indications ici mentionnées, que nous avons eu la chance de collecter à la faveur des entretiens menés pour cette étude, on pourra se référer à : B. Poullain, B. Genevois, P. Aupepin de Lamothe-Dreuzy, Correspondance avec les cours étrangères. Échanges de courriers conservés par le Secrétaire général du Conseil constitutionnel, 1970-1989 ; B. Genevois, Correspondances entre le Conseil constitutionnel et le Tribunal Constitutionnel Allemand, 1990-1992 (Fonds du Conseil constitutionnel). Sur le rôle déterminant de Bruno Genevois, (puis d'Olivier Schrameck (1993-1997)) : D. Rousseau, Sur le Conseil constitutionnel. La doctrine Badinter et la démocratie, Paris, Descartes & Cie, 1997, p. 103 et s.

(81): Sur cette jurisprudence, cf. infra (n. 247).

(82): O. Beaud, « Le Conseil constitutionnel et les libertés universitaires », Commentaire, vol. 134, n° 2, 2011, p. 509-518.

(83): M. Fromont, « La justice constitutionnelle en France ou l'exception française », Rev. adm., 1999, numéro spécial 7 [Allemagne], p. 36.

(84): Outre les chroniques annuelles régulières spécifiquement consacrées à l'Allemagne (RDP, RFDC, AIJC), déjà mentionnées plus haut, s'ajoutent nombre de revues offrant occasionnellement d'intéressants aperçus de la jurisprudence allemande (Titre VII (« chronique de droit constitutionnel comparé »), RFDA (« Chronique de jurisprudence étrangère – Droit administratif et droit constitutionnel »), RIDC, Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, Revue des Droits de l'homme, Revue des Droits et libertés fondamentaux – sans compter les revues consacrées au droit de l'Union européenne que l'on retrouvera plus loin).

(85): On relèvera par ailleurs une tradition éditoriale française : si les Français ne disposent pas de commentaires de la Constitution aussi nombreux et faisant figure de référence, comme c'est le cas des Grundgesetzkommentar, il existe une grande variété de recueils des « grands arrêts » et « grandes décisions » : se reporter ici aux différents volumes de la collection « Dalloz/Grands arrêts », ainsi que des « Grandes décisions » et « Grands arrêts » publiés aux PUF. S'agissant des décisions du BVerfG, un recueil complet de ses « grandes décisions » reste à écrire (alors qu'il existe de longue date une somme des Grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis (É. Zoller, W. Mastor, I. Fassassi, Les grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis, 2e éd., Paris, Dalloz, 2023 (1re éd. par É. Zoller, Paris, PUF, 2000)), mais Karlsruhe figure en bonne place parmi les Grandes décisions des cours constitutionnelles européennes (P. Bon, D. Maus (dir.), Paris, Dalloz, 2008). Les décisions du BVerfG sont présentées par Michel Fromont. C'est également ce dernier qui a choisi, de concert avec Hans-Jürgen Papier, alors président de la Cour, les décisions rassemblées dans le numéro des Cahiers du Conseil constitutionnel consacré à l'Allemagne, en 2004 (BVerfGE 7, 198, Lüth ; 45, 187, Lebenslange Freiheitsstrafe ; 89, 155, Maastricht ; 107, 150, Sorgeerklärungen ; 108, 282, Kopftuch (avec reproduction d'extraits de l'opinion dissidente des juges Jentsch, Di Fabio et Mellinghoff)).

(86): D. Rousseau, Sur le Conseil constitutionnel. La doctrine Badinter et la démocratie, op. cit. (n. 80).

(87): V. nos remarques infra (n. 140) autour des premiers projets de contrôles concrets des normes en 1990 et 1993.

(88): Outre les nombreux articles : v. en général : J. Bonnet, P.-Y. Gahdoun, D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, op. cit. (n. 53) ; G. Drago, Contentieux constitutionnel français, Paris, PUF, 5e éd., 2020.

(89): V. par ex. ses « Vœux au Président de la République », en janvier 2017 et 2018.

(90): V. par ex. L. Fabius, « Avant-propos », Titre VII, Hors-série « QPC 2020 : Les dix ans de la question citoyenne », octobre 2020.

(91): T. Hochmann : « Et si le Conseil constitutionnel était une »cour constitutionnelle de référence" ?  », in Le droit des libertés en question(s), Colloque n° 2 de la RDLF, 2019, n° 32, disponible sur : http://www.revuedlf.com/droit-constitutionnel/et-si-le-conseil-constitutionnel-etait-une-cour-constitutionnelle-de-reference/.

(92): Sur cette qualification, en Allemagne : P. Häberle, « Die Verfassungsbeschwerde im System der bundesdeutschen Verfassungsgerichtsbarkeit », JöR, 1997, p. 89-135, en part. p. 114 ; v. aussi du même auteur, « Verfassungsgerichtsbarkeit als politische Kraft » (1978), in du même auteur (dir.), Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, Heidelberg, C. F. Müller, 1979, p. 425 et s., en part. p. 436 (« gesellschaftliches Gericht »).

(93): https://www.cecc2017-2020.org/fr/de-la-ccce/presentation/. (V. § 3 du Statut).

(94): V. ici F. Hourquebie, W. Mastor, F. Mélin-Soucramanien, « Présentation de la deuxième période (1965-1974) », in B. Mathieu et al. (dir.), Les grandes délibérations du Conseil constitutionnel (1958-1986), op. cit. (n. 66), p. 161.

(95): https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/conference-des-cours-ayant-competence-constitutionnelle-des-etats-membres-de-l-union-europeenne. V. les discours, manifestant l'importance politique de cette conférence du Président de la République J. Chirac, du Président du Conseil constitutionnel R. Dumas, du Premier ministre L. Jospin, du Président de l'Assemblée Nationale L. Fabius, du ministre délégué chargé des Affaires européennes P. Moscovici, de la Garde des Sceaux, ministre de la Justice, É. Guigou.

(96): https://www.conseil-constitutionnel.fr/publications/titre-vii/conference-des-chefs-des-cours-supremes-des-etats-membres-de-l-union-europeenne-le-role-des-juges.

(97): Art. 1 du statut (disponible sur : https://accf-francophonie.org/notre-association/). Dénommée, avant 2019, « Association des Cours constitutionnelles ayant en partage l'usage du français » (ACCPUF), l'Association rassemble aujourd'hui 50 Cours constitutionnelles et institutions équivalentes d'Afrique, d'Europe, d'Amérique et d'Asie. Le siège de l'association est permanent et se trouve au Conseil constitutionnel français (membre de droit de l'association) qui héberge le secrétariat général de l'association. « La gestion et le pilotage de celle-ci sont assurés par un agent du Conseil constitutionnel élu à cette fonction » : https://accf-francophonie.org/notre-association/

(98): Traduction des décisions, mais aussi des principaux éléments permettant de comprendre la QPC, disponible sur : https://qpc360.conseil-constitutionnel.fr/professionnel-droit-non-francophone#_allemand.

(99): On notera, une nouvelle fois grâce aux indications précieuses du chef de ce service, Stéphane Cottin, que les références concernant l'Allemagne sont de très loin les plus nombreuses au sein du fonds documentaire du Conseil : 626 notices, contre 441 concernant l'Italie, 352 les États-Unis, 319 l'Espagne, 287 la Belgique, etc.

(100): V. par ex. leur tribune commune, dès 2016 : « L'État de droit reste le fondement de l'Union européenne », Le Monde, 21 octobre 2016 ou encore leur rencontre le 5 février 2020 à la Maison du Barreau de Paris (disponible sur : https://www.conseil-constitutionnel.fr/publications/titre-vii/rencontre-du-5-fevrier-2020-entre-les-presidents-fabius-et-vosskuhle-a-la-maison-du-barreau-de-paris).

(101): V. ainsi le compte-rendu des différents déplacements, accueil de délégations et autres journées d'études communes dans les rapports d'activité du Conseil constitutionnel, publiés depuis 2016, chaque 4 octobre, jour anniversaire de la Ve République : https://www.conseil-constitutionnel.fr/publications/rapports-d-activite-du-conseil-constitutionnel. L'accueil réservé à la délégation de la Cour allemande au Conseil constitutionnel, le 21 novembre 2023 et le déplacement à cet effet de douze des juges allemands (sur seize) constitue une nouvelle illustration de ce partenariat privilégié : https://www.conseil-constitutionnel.fr/actualites/accueil-de-la-cour-constitutionnelle-federale-allemande-0.

(102): On pourra ici se reporter au tableau présenté par A. Le Divellec, « La doctrine contre le Conseil constitutionnel », op. cit. (Fn.). V. aussi, pour une étude à charge, nourrie : L. Fontaine, La Constitution maltraitée. Anatomie du Conseil constitutionnel, Éd. Amsterdam, 2023 (préface A. Supiot). V. aussi : A. Roblot-Troizier, « L'indispensable mue du Conseil constitutionnel », Le Club des juristes, 17 octobre 2023 (disponible sur : https://blog.leclubdesjuristes.com/lindispensable-mue-du-conseil-constitutionnel/).

(103): J.-C. Gautron, S. Platon, « La naissance d'une singularité doctrinale : les européanistes », in B. Bonnet (dir.), Traité des rapports entre ordres juridiques, op. cit. (n. 18), p. 109 et s.

(104): L. Favoreu, « Les juges constitutionnels – France », AIJC, 4-1988, 1990, p. 141-154 ; G. Carcassonne, « Les membres du Conseil constitutionnel : 1958-2008 », Cahiers du Conseil constitutionnel, 2009, n° hors-série (p. 10-13) ; P. Wachsmann, « Sur la composition du Conseil constitutionnel », Jus Politicum. n° 5, 2010, disponible sur : http://juspoliticum.com/article/Sur-la-composition-du-Conseil-constitutionnel-294.html ; Contributions in « L'offre du droit : Réformer la composition du Conseil constitutionnel ? », Revue de droit d'Assas, n° 5, février 2012 (disponible sur : https://www.u-paris2.fr/fr/revue-de-droit-dassas-numero-5-fevrier-2012). Pour des vues critiques, cf. déjà supra n. 102, L. Fontaine et A. Roblot-Troizier. Pour des analyses comparées, v. les contributions in C. Denizeau-Lahaye (dir.), La composition des juridictions constitutionnelles. Défis démocratiques : enjeux juridiques et politiques. Perspectives comparées, Paris, Panthéon Assas, 2024.

(105): Se remémorant ses années au Conseil, dont il fut le Secrétaire général de 1997 à 2007, Jean-Éric Schoettl oppose ainsi volontiers les « théologiens rigoureux » allemands aux « agnostiques, empiriques, juristes amateurs » français.

(106): Cf. infra. III.1.3.

(107): M. Lombard, « Les membres du Conseil constitutionnel comparés à ceux de la Cour constitutionnelle fédérale allemande », in O. Beaud et al., Mélanges Wachsmann Défendre les libertés publiques, Paris, Dalloz, 2021, p. 359-274, en part., p. 360.

(108): J. Boudon, Manuel de droit constitutionnel, t. 1, op. cit., p. 213.

(109): V. déjà J. Gicquel, Droit constitutionnel, 14e éd., Paris, Montchrestien, 1995. Pour une présentation d'ensemble de sa composition : A. Gaillet, « La Cour constitutionnelle fédérale allemande : quelques réflexions sur des équilibres délicats à l'heure d'un grand renouvellement », in C. Denizeau-Lahaye (dir.), La composition des juridictions constitutionnelles, op. cit. n. 104.

(110): Seuls 12 professeurs de droit ont siégé au Conseil depuis ses débuts, soit 14,6 % de ses membres. V. à ce sujet : P. Castéra, Les professeurs de droit membres du Conseil constitutionnel, Thèse Droit public, Université de Bordeaux, 2015 ; N. Bau, L. Israël, « Quelques éclairages sociologiques sur la composition du Conseil constitutionnel », in E. Lemaire, T. Perroud (dir.), Le Conseil constitutionnel à l'épreuve de la déontologie et de la transparence, Bayonne, Institut francophone pour la justice et la démocratie, 2022, p. 61-81.

(111): V. à ce sujet : A. Gaillet, M. Jestaedt, « La doctrine et la Cour constitutionnelle fédérale allemande », in S. Benzina, J. Jeanneney (dir.), La doctrine et le Conseil constitutionnel, op. cit. (n. 9).

(112): L'article précité de M. Lombard (n. 107) offre une comparaison classique, mais intéressante : si « les membres du Conseil constitutionnel ont quasiment tous un diplôme juridique » (p. 365), ils ont « rarement une expérience juridictionnelle » (p. 366). Au-delà, la disparité la plus flagrante tient au « profil de carrière » qui fait des membres du Conseil français des « professionnels de la politique », plus éloignés des « professionnels du droit » que sont les juges de la Cour allemande (p. 370 et s.).

(113): L. Favoreu, W. Mastor, Les cours constitutionnelles, 2e éd., Paris, Dalloz, 2016, p. 51.

(114): On trouve par exemple d'intéressants commentaires de Michel Fromont dans les différentes chroniques qu'il a consacrées à la jurisprudence constitutionnelle allemande (cf. supra n. 70). V. aussi notre étude, citée supra n. 109.

(115): T. Hochmann, « La communication de la Cour constitutionnelle allemande », AIJC, 33-2017, 2018, p. 17-29. Peuvent être ici comparés l'article 7 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant organisation du Conseil constitutionnel et les Verhaltensleitlinien für Richterinnen und Richter des Bundesverfassungsgerichts.

On notera que cette question de la « communication » des cours fait l'objet d'un intérêt croissant : ce fut ainsi l'une des problématiques retenues pour la journée d'étude réunissant les membres du Conseil et la délégation de la Cour allemande, au Conseil constitutionnel, en novembre 2023 (cf. supra n. 101) ; tel est également le sujet d'un colloque prévu à Bordeaux en juin 2024 (C. Cerda-Guzman, A. M. Lecis Cocco Ortu (dir.), La communication des cours constitutionnelles en perspective comparée : De la communication juridictionnelle à la pédagogie constitutionnelle).

(116): D. Schnapper, « Une institution fragile », Le Monde, 15 février 2010 ; X. Philippe, D. Schnapper, « Entretien avec Dominique Schnapper », AIJC, 2011, p. 31-39, en part. p. 33.

(117): Sur les bâtiments abritant la Cour, Palais du Prince Max (Prinz-Max-Palais) d'abord, en 1951, déménagement non loin du château de Karlsruhe (Schlosspark/Schlossbezirk), ensuite, en 1969, rénovations et extension, enfin, entre 2011 et 2014 notamment : F. Jaeger (dir.), Transparenz und Würde : Das Bundesverfassungsgericht und seine Architektur, Berlin, Jovis, 2014.

(118): On notera que cette question a constitué l'un des trois axes du colloque organisé à Bruxelles sur La composition des cours constitutionnelles, enjeu du constitutionnalisme du [XXI]e siècle (A. Gaillet, M. Verdussen (dir.), Académie royale de Belgique, 3 octobre 2023).

(119): Pour un contre-exemple, v. l'échange entre Noëlle Lenoir et le Président Dumas, lors de la séance du 23 juin 1995 : https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/2021-01/pv_1995-06-23.pdf.

(120): V. à ce sujet : M. Kamal-Girard, Le Conseil constitutionnel et le temps, Paris, Mare &  Martin, 2020 ; C.-É. Senac, « La contrainte du temps et la protection des libertés par le Conseil constitutionnel », in S. Benzina (dir.), Le Conseil constitutionnel est-il un gardien des libertés ?, Poitiers, Presses universitaires juridiques de Poitiers, 2021, p. 41-64.

(121): J.-É. Schoettl, « Ma cinquantaine rue de Montpensier », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 25, 2009 (disponible sur : https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/ma-cinquantaine-rue-de-montpensier). Jean-Éric Schoettl a été Secrétaire général du Conseil constitutionnel de 1997 à 2007.

(122): L'actuel Secrétaire général Jean Maïa nous indiquait, dans ce même sens, avoir pu échanger avec des référendaires/collaborateurs allemands, regrettant la spécialisation inévitablement liée à l'organisation allemande, ne permettant pas d'avoir une vue d'ensemble sur les travaux de la Cour.

(123): Ex. récent T. Perroud, « Le Conseil constitutionnel, sujet d'inquiétude », AOC, 11 avril 2022.

(124): Notons que l'auteur de l'étude demandée par le Conseil constitutionnel à ce sujet est un professeur allemand : C. Walter, « La pratique des opinions dissidentes en Allemagne », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 8, 2000 (https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/la-pratique-des-opinions-dissidentes-en-allemagne).

(125): W. Mastor, Les opinions séparées des juges constitutionnels, Economica, 2005. Au-delà de la doctrine, la question intéresse également les membres et anciens membres du Conseil : v. par ex., N. Belloubet (membre de 2013 à 2017), « La motivation des décisions du Conseil constitutionnel : justifier et réformer », Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, juin 2017, n° 55-56, p. 7-21.

(126): Un résumé français de la thèse de Ruth Weber (Der Begründungsstil von Conseil constitutionnel und Bundesverfassungsgericht. Eine vergleichende Analyse der Spruchpraxis, Tübingen, Mohr Siebeck, 2019) a immédiatement été accueilli, avec intérêt par la Revue française de droit constitutionnel : R. Weber, « Le style, c'est la Cour même ! Une analyse comparative du style de motivation du Conseil constitutionnel et du Bundesverfassungsgericht », RFDC, 126, 2021/2, p. 189‑205. En ce qu'ils sont « révélateurs de différences culturelles majeures », les « styles juridictionnels » sont particulièrement intéressants à décrypter dans une perspective de droit comparé. G. Tusseau, Contentieux constitutionnel comparé. Une introduction critique au droit processuel constitutionnel, op. cit. (n. 29), p. 1145 et s. : on notera qu'un « style français » est identifié (p. 1146 et s.), face à un « style européen », sur lequel la Cour constitutionnelle fédérale allemande est présentée comme ayant exercé une « influence [...] palpable » (p. 1148). V. aussi : P. Brunet, J.-L. Halpérin et R. Nollez-Goldbach, « « Les styles judiciaires » : diversité des approches, nécessité des évolutions », Droit et Société, 2015/3, n° 91, p. 467.

(127): W. Mastor, L'art de la motivation, substance du droit. Mieux motiver pour mieux juger, Paris, Dalloz, 2020. V. déjà : P. Pasquino, « De la motivation – Remarques préliminaires », Les Cahiers de la Justice (Dossier : « Pour qui écrivent les juges ? »), 2014/2, p. 177-185. Signalons également deux importantes études à ce sujet, soutenues par la Mission de recherche Droit et Justice : M. Cohen, P. Pasquino, La motivation des décisions de justice, entre épistémologie sociale et théorie du droit : le cas des cours souveraines et des cours constitutionnelles, Mission de recherche Droit et Justice, 2013 ; F. Malhière, (dir.), L'élaboration des décisions des cours constitutionnelles et européennes, recherche réalisée avec le soutien de la Mission de recherche Droit et Justice, 2017.

(128): D. Baranger, « Sur la manière française de rendre la justice constitutionnelle. Motivations et raisons politiques dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Jus Politicum, n° 7, mai 2012 ; du même auteur, « La jurisprudence constitutionnelle française ; méthode ou bricolage ? », in S. Benzina, J. Jeanneney (dir.), La doctrine et le Conseil constitutionnel, op. cit. (n. 9). V. aussi, pour un commentaire critique des décisions n° 2023-849 DC du 14 avril 2023 (Loi de financement de la sécurité sociale pour 2023), n° 2023-4 RIP du 14 avril 2023 (Proposition de loi visant à affirmer que l'âge légal de départ à la retraite ne peut pas être fixé au-delà de 62 ans) et n° 2023-5 RIP du 3 mai 2023 (Proposition de loi visant à interdire un âge légal de départ à la retraite supérieur à 62 ans) : S. Benzina, « Une illustration de la conception française du contrôle de constitutionnalité : les décisions sur la réforme des retraites », Jus Politicum, n°  30, juillet 2023.

(129): F. Malhière, La brièveté des décisions de justice (Conseil constitutionnel, Conseil d'État, Cour de cassation). Contribution à l'étude des représentations de la justice, Paris, Dalloz, 2013 ; A. Faye, Les bases administratives du droit constitutionnel français. Recherche sur la culture administrative du droit constitutionnel, Paris, Fondation Varenne, 2017 ; O. Beaud, « Quelques réflexions sur l'inculture constitutionnelle révélée par l'épisode de la réforme des retraites », Jus Politicum, n° 30, juillet 2023 (« la France est un pays de légistes »).

(130): L'idée même de « dogmatique » étant difficile à comprendre de ce côté-ci du Rhin, tous les débats y afférents, qu'il s'agisse de la louer en sa qualité d'espace de communication entre doctrine et Cour ou qu'il s'agisse de pointer les risques de « positivisme de la jurisprudence » et de « surdogmatisation », n'ont, sans surprise, guère d'écho en France. V. à ce sujet : A. Gaillet, M. Jestaedt, « La doctrine et la Cour constitutionnelle fédérale allemande », in S. Benzina, J. Jeanneney (dir.), La doctrine et le Conseil constitutionnel, op. cit. (n. 9).

(131): T. Hochmann, « Motivation et justice constitutionnelle : le modèle allemand », Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 56, 2017, p. 23-31. V. aussi le même auteur s'agissant du principe de proportionnalité (« Un succès d'exportation : la conception allemande du contrôle de proportionnalité », AJDA 2021, p. 805 et s.) : « le Français devra se référer aux rares manuels qui s'efforcent d'opérer la systématisation à laquelle renonce le Conseil pour saisir plus précisément les critères de contrôle utilisés » (cf. en particulier V. Goesel-Le Bihan, Contentieux constitutionnel, 2e éd., Paris, Ellipses, 2016, p. 178 et s).

(132): Pour une critique nourrie de la motivation du Conseil constitutionnel, à l'exemple spécifique de « l'effet utile des décisions QPC », v. les «  quatre propositions » de M. Carpentier, Extrait du rapport remis en janvier 2020 au Conseil constitutionnel : https://www.academia.edu/45131261/Quatre_propositions_pour_lam%C3 %A9lioration_de_la_motivation_relative_%C3 %A0_leffet_utile.

(133): V. par ex. M. Fromont, « Le recours individuel dirigé contre une décision de justice pour une violation d'un droit fondamental dans la République fédérale d'Allemagne », in Le contrôle de constitutionnalité des décisions de justice : une nouvelle étape après la QPC ?, Aix-en-Provence, DICE éd., 2017, p. 141-159.

(134): S. Guinchard, C. Chainais, J.-M. Sorel et al., Droit processuel. Droits fondamentaux du procès, Paris, Dalloz, 2021, p. 424.

(135): Les études allemandes à ce sujet sont très nombreuses. V. déjà : W. Hoffman-Riem, « Beharrung oder Innovation – Zur Bindungswirkung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen », Der Staat 13 (1974), p. 335 et s. Les études d'Oliver Lepsius et de Matthias Jestaedt sont également essentielles pour comprendre les critiques allemandes de la « dogmatique » : O. Lepsius, « Kritik der Dogmatik », in G. Kirchhof, S. Magen, K. Schneider (dir.), Was weiß Dogmatik ? Was leistet und wie steuert die Dogmatik des Öffentlichen Rechts ?, Tübingen, Mohr Siebeck, 2012, p. 39 et s. Pour d'autres références : A. Gaillet, M. Jestaedt, « La doctrine et la Cour constitutionnelle fédérale allemande », in S. Benzina, J. Jeanneney (dir.), La doctrine et le Conseil constitutionnel, op. cit. (n. 9).

(136): P. Chenut, La justice constitutionnelle en Allemagne et le Tribunal constitutionnel de Carlsruhe, op. cit. (n. 61), p. 11-12.

(137): V. ici les contributions in J. Hummel (dir.), Les conflits constitutionnels. Le droit constitutionnel à l'épreuve de l'histoire et du politique, PU Rennes, 2010 : en part. A. Le Divellec (« Des conflits constitutionnels dans un »État constitutionnel" : le mécanisme de « litiges entre organes » devant la Cour constitutionnelle fédérale d'Allemagne », p. 99-119) et J.-É. Gicquel (« Les conflits constitutionnels sous la Ve République », p. 147-165).

(138): V. par ex. pour des manuels des années 1990 (cité n. 149) : J. Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, 14e éd., 1995 ; (G. Burdeau), L. Hamon, M. Troper, Droit constitutionnel, 6e éd., 1999, p. 215 et s. ; C. Autexier, Introduction au droit public allemand, Paris, PUF, 1997 (Chap. 3. Les organes juridictionnels, p. 77 et s.).

(139): L. Favoreu et al., Droit constitutionnel, 25e éd., (n. 32), p. 553 et s. (« Le règlement des conflits entre la Fédération et les Länder par la Cour constitutionnelle fédérale allemande »). De manière générale, l'importance de la justice constitutionnelle dans les systèmes fédéraux est souvent rappelée. V. not. : O. Beaud, « De quelques particularités de la justice constitutionnelle dans un système fédéral » in C. Grewe, O. Jouanjan, É. Maulin, (dir.), La justice constitutionnelle, Paris, Dalloz, 2005 p. 49-72.

(140): Les témoignages de Dieter Grimm et de Bruno Genevois sont instructifs à cet égard. Le premier nous a confirmé l'intérêt porté par le Président Badinter pour la Grundrechtsdogmatik allemande ; le second indique avoir pu constater, avec le Président Badinter et le Doyen Vedel, tous trois présents à la Conférence des Cours constitutionnelles européennes ayant eu lieu à Lisbonne en 1987, « tout l'intérêt du contrôle a posteriori des lois à travers les rapports allemand et italien ». Ce « constat fut très fécond par la suite » : par deux fois en effet, en 1990 à l'initiative de Robert Badinter puis, en 1993, à la suite du rapport du Comité Vedel, un projet de loi constitutionnelle avait été déposé afin d'instituer un contrôle de constitutionnalité des lois a posteriori ou « exception d'inconstitutionnalité ». Ces projets n'ont toutefois pas abouti.

V. ainsi les idées de Christian Autexier en1990 : « Le contrôle concret de constitutionnalité des normes en RFA », in La Réforme de la saisine du Conseil constitutionnel, Dossier n° 3, Aix-en-Provence, GERC, 1990, p. 5 ; du même auteur, « L'exception d'inconstitutionnalité en droit allemand », RFDC, 1990, p. 672 et s.

(141): On relèvera ici la diversité des publications : thèses de doctorat (O. Joop, Le recours constitutionnel (Verfassungsbeschwerde) devant la Cour constitutionnelle fédérale allemande, thèse, Paris I, 2006 ; M.-C. Arreto, Les recours individuels directs devant la juridiction constitutionnelle (Allemagne, Autriche, Belgique, Espagne). Contribution à une approche processuelle du contentieux constitutionnel, thèse, Paris I, 2018) ; actes de colloque (F. Delpérée (dir.), Le recours des particuliers devant le Conseil constitutionnel, Paris, Economica, 1991), dossier réuni pour le Conseil constitutionnel (« L'accès des personnes à la justice constitutionnelle », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 10, 2001 – avec not. les contributions d'O. Pfersmann, d'A. Dittmann et de L. Favoreu) ; T. Santolini, « La question prioritaire de constitutionnalité au regard du droit comparé », RFDC, 2013/1, p. 83-105.

(142): V. ici la présentation de trois « foyers » historiques de plaintes constitutionnelles en protection des droits fondamentaux : « anglo-américain », « latino-américain » et « germanique » : G. Tusseau, Contentieux constitutionnel comparé. Une introduction critique au droit processuel constitutionnel, op. cit. (n. 29), p. 879 et s. Nulle surprise à ne pas y trouver la France.

(143): Ce qui n'empêche pas un renforcement de la collaboration, inhérente au système de « double filtre » de la QPC. Voir à ce titre les nombreuses indications délivrées par le site « QPC 360 » (https://qpc360.conseil-constitutionnel.fr/) : « les juges de la QPC », « les décisions de non-renvoi de la QPC », « QPC et Conseil d'État », « QPC et Cour de cassation », etc.

(144): M. Fromont, « Présentation de la Cour constitutionnelle fédérale d'Allemagne », Dossier sur l'Allemagne : Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 15, janvier 2004 ; du même auteur, « Le recours individuel dirigé contre une décision de justice pour violation d'un droit fondamental dans la République fédérale d'Allemagne », op. cit. (n. 133) ; O. Jouanjan, « Modèles et représentations de la justice constitutionnelle en France : un bilan critique », art. cité (n. 79) ; du même auteur, « La Cour constitutionnelle fédérale et l'autorité de la justice en Allemagne », op. cit. art. cité (n. 40) ; C. Grewe, « Le contrôle de constitutionnalité de la loi en Allemagne : quelques comparaisons avec le système français », Pouvoirs, n° 137/2, 2011, p. 143-154.

(145): C. Eisenmann, « La juridiction constitutionnelle en droit français (1875-1961) », in Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart. Länderberichte und Rechtsvergleichung, Internationales Kolloquium (Heidelberg, 1961), Cologne, Berlin, Heymanns, 1962, p. 253. Pour une analyse comparée : M. Fatin-Rouge Stefanini, C. Severino (dir.), Le contrôle de constitutionnalité des décisions de justice : une nouvelle étape après la QPC ?, Aix-en-Provence, Confluence des droits [en ligne], 2017.

(146): J. Gicquel, J.-É. Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, 35e éd., 2021-2022 (cité fn.), p. 446.

(147): M. Fromont, « Le juge constitutionnel allemand », Pouvoirs n° 22, 1982, p. 41-54, p. 52.

(148): B. Rüthers, Die heimliche Revolution – vom Rechtsstaat zum Richterstaat, Tübingen, Mohr Siebeck, 2e éd, 2016.

(149): V. par ex. les diverses éditions du manuel de J. Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, L.G.D.J., 14e éd., 1995, p. 344 ; J. Gicquel, J.-É. Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, L.G.D.J., 35e éd., 2021-2022, p. 446 ; (G. Burdeau), F. Hamon, M. Troper, Droit constitutionnel, 26e éd., Paris, L.G.D.J., 1999, p. 215 et s. ; L. Favoreu, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 12e éd., 2009, p. 393 et s. Pour une étude comparée : A. Dyevre, L'activisme juridictionnel en droit constitutionnel comparé : France, États-Unis, Allemagne, thèse, Paris I, 2008.

(150): Il faudrait ici pouvoir poursuivre l'étude des grands titres des journaux à travers le temps et selon les différentes questions, mais certains exemples sont assez significatifs. Nous en donnerons quelques exemples infra. Pour un exemple récent, on pourra se reporter aux différents articles consacrés par la presse française à l'arrêt du 15 novembre 2023 sur le « frein à l'endettement » (pour un commentaire en français : A. Gaillet, « La Cour constitutionnelle fédérale allemande, gardienne de l'orthodoxie budgétaire. Remarques sur l'arrêt du 15 novembre 2023 sur le frein à l'endettement », JPBlog, 4 décembre 2023, disponible sur : https://blog.juspoliticum.com/2023/12/04/la-cour-constitutionnelle-federale-allemande-gardienne-de-lorthodoxie-budgetaire-remarques-sur-la-decision-du-15-novembre-2023-sur-le-frein-a-lendettement-par-aurore-gaillet/).

(151): É. Zoller, W. Mastor, Droit constitutionnel, op. cit. (n. 26) ; p. 191.

(152): On pourra noter, à titre anecdotique, mais non moins révélateur des différences de culture juridique entre la France et l'Allemagne, que, par exemple, lorsqu'il se penche sur la place du juge dans la confection de la loi, le professeur Yves Gaudemet place au cœur de son étude la « fonction législative » du Conseil constitutionnel mais aussi, voire surtout du Conseil d'État (Y. Gaudemet, « Quand le juge fait la loi », Commentaire, 2022/4, p. 791-798).

(153): BVerfGE 124, 300 [328] – Décision Wunsiedel (Rudolf Hess Gedenkfeier) du 4 novembre 2009.

(154): V. en français : D. Grimm, « L'interprétation constitutionnelle. L'exemple du développement des droits fondamentaux par la Cour constitutionnelle fédérale », JP, n° 6, 2008.

(155): BVerfGE, 93, 1 – Kruzifix (décision du 13 mai 1995). Décision commentée par M. Fromont in P. Bon, D. Maus (dir.), Les grandes décisions des cours constitutionnelles européennes, Paris, Dalloz, 2008, p. 270 et s. (V. aussi du même auteur, RDP, 1997, p. 354-362).

(156): R. Lamprecht, Zur Demontage des Bundesverfassungsgerichts, 1996 ; D. Grimm, Ich bin ein Freund der Verfassung, Wissenschaftsbiographisches Interview von Oliver Lepsius, Christian Waldhoff und Matthias Roßbach, 2017, Tübingen, Mohr Siebeck, p. 145 et s. Une autre décision toujours citée en exemple de cette année 1995, riche en contestations de la jurisprudence de « Karlsruhe » est Soldaten sind Mörder, relative à la liberté d'expression (BVerfGE 93, 266 [196] – Décision Soldaten sind Mörder du 10 octobre 1995).

(157): Parmi d'autres : « Kulturkampf en Bavière », Le Monde, 14 août 1995 ; « Croisade en Bavière pour le crucifix », Libération, 26 août 1995 (article se terminant ainsi : « [...] le tribunal de Karlsruhe n'a sans doute fait que prendre un peu d'avance dans le lent mais inexorable processus de séparation de l'Église et de l'État, en Bavière aussi »).

(158): BVerfGE 39, 1 – Schwangerschaftsabbruch I (arrêt du 25 février 1975). V. ensuite l'arrêt IVG II (BVerfGE 88, 203 – Schwangerschaftsabbruch II (arrêt du 28 mai 1993)). Décisions commentées par M. Fromont in : P. Bon, D. Maus (dir.), Les grandes décisions des cours constitutionnelles européennes, op. cit. (n. 155), p. 199 et s. (V. aussi, du même auteur, RDP, 1976, p. 344-349 et RDP, 1995, p. 327-334).

(159): V. dès avant l'installation de la Cour, la thématique du Congrès de l'Association des professeurs allemands de droit public : « Die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit » (Congrès de Munich, 1950), VVDStRL, Berlin, De Gruyter, 1952 (rapports d'E. Kaufmann et de M. Drath). S'agissant ensuite du « pouvoir » de la Cour, la littérature allemande est immense. Pour s'en tenir au registre des « limites » : M. Jestaedt et al., Das entgrenzte Gericht, op. cit. (n. 36) (littéralement : « La Cour sans limites »).

(160): Cons. const., déc. n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l'interruption volontaire de grossesse.

(161): V. à ce sujet, les commentaires de O. Jouanjan, « La théorie allemande des droits fondamentaux », AJDA, 1998, p. 44-51.

(162): J. Boudon, Manuel de droit constitutionnel, t.1, op. cit., p. 224

(163): L. Favoreu, W. Mastor, Les cours constitutionnelles, p. 141 et s. ; p. 189. (« le jusnaturalisme de la Cour constitutionnelle allemande »).

(164): Pour ne citer que deux exemples : E.-W. Böckenförde, « Die Methode der Verfassungsinterpretation – Bestandsaufnahme und Kritik », NJW, 1976, p. 2089-2099 (en français : « Les méthodes d'interprétation de la Constitution : un bilan critique », in Le Droit, l'État et la constitution démocratique, Paris, L.G.D.J., 2000, p. 223-252) ; D. Grimm, « Verfassung, Verfassungsgerichtbarkeit, Verfassungsinterpretation an der Schnittstelle von Recht und Politik » (2009), in du même auteur, Verfassungsgerichtsbarkeit, Berlin, Suhrkamp, 2021.

(165): Dans sa chronique annuelle à la RDP, M. Fromont se demande ainsi : « Est-ce le triomphe absolu du droit naturel ou l'instauration de la dictature de huit juges prenant de plus en plus de liberté avec les règles classiques de l'interprétation du droit écrit ? » (M. Fromont, « République fédérale d'Allemagne : la jurisprudence constitutionnelle en 1992 et 1993 »,RDP, 1995/2, p. 333).

(166): V. par ex. A. Grosser, « Avortement, cours constitutionnelles et État de droit », Le Monde, 9 juin 1993 (« Est-ce au tribunal constitutionnel de se vouloir pédagogue social ? »).

(167): L. Favoreu, « Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et constitution du droit », RFDC, 1990, p. 71-89 ; du même auteur, « La constitutionnalisation du droit », in J.-B. Auby, J.-M. Auby, J.-J. Bienvenu, L'unité du droit, Mélanges en hommage à Roland Drago, Paris, Economica, 1996, p. 25-42. On pourra également comparer les actes d'un atelier organisé autour de ce sujet en 1998 (B. Mathieu, M. Verpeaux (dir.), La constitutionnalisation des branches du droit. Actes de l'atelier du 3e Congrès de l'Association française des constitutionnalistes, Economica, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1998) et les contributions réunies vingt ans plus tard par la revue JusPoliticum (« La jurisprudence du Conseil constitutionnel et les différentes branches du droit », n° 20-21, juillet 2018, disponible sur : http://juspoliticum.com/numero/La-jurisprudence-du-Conseil-Constitutionnel-et-les-differentes-branches-du-droit-numero-20-21-73.html).

(168): BVerfGE 7, 198 [207] – Lüth.

(169): Pour une présentation ancienne mais toujours pertinente : P. Bon, « La protection constitutionnelle des droits fondamentaux : aspects de droit comparé européen », in Association française des constitutionnalistes, Association brésilienne des constitutionnalistes, La nouvelle République brésilienne. Études sur la Constitution du 5 octobre 1988, Paris, Economica, 1991, p. 223-265. V. aussi, de manière générale : D. Capitant, Les effets juridiques des droits fondamentaux en Allemagne, Paris, L.G.D.J., 2001 ; T. Meindl, La notion de droit fondamental dans les jurisprudences et doctrines constitutionnelles françaises et allemandes, Paris, L.G.D.J., 2003.

(170): O. Jouanjan, « La théorie allemande des droits fondamentaux », AJDA (n° spécial sur les droits fondamentaux (art. cité n. 161), p. 44 et s. ; A. Gaillet (I) et T. Hochmann (II), « Les droits fondamentaux, la grenouille française et le bœuf allemand » (I et II), in Soixante ans d'influences juridiques réciproques franco-allemandes. Jubilé des 60 ans du Centre juridique franco-allemand, Paris, Société de législation comparée, 2016 ; T. Hochmann, « Droits fondamentaux », in : A. Gaillet et al. (dir.), Droits constitutionnels français et allemand. Une perspective comparée, Paris, L.G.D.J., 2019, p. 361 et s.

(171): V. par ex. les analyses de M.-C. Ponthoreau, « Réflexions sur le pouvoir normatif du juge constitutionnel en Europe continentale sur la base des cas allemand et italien », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 24, juillet 2008 ; Droit(s) constitutionnel(s) comparé(s), Paris, Economica, 2e éd. 2021, p. 340 et s. ; S. Martini, Vergleichende Verfassungsrechtsprechung, Berlin, Duncker & Humblot 2018, p. 59-246. On trouve également d'intéressantes mises en perspectives in A. Basset, Pour en finir avec l'interprétation. Usages des techniques d'interprétation dans les jurisprudences constitutionnelles française et allemande, Paris, Varenne, 2015 (par ex. p. 76 et s. sur la « Werteordnung », p. 117 et s. sur « l'utilisation de constructions scientifiques »).

(172): V. ici nos analyses A. Gaillet, La Cour constitutionnelle fédérale allemande, op. cit. (n. 14).

(173): É. Zoller, W. Mastor, Droit constitutionnel, op. cit. (n. 26), p. 186 et s.

(174): C. Grewe, « Les influences du droit allemand des droits fondamentaux sur le droit français : le rôle médiateur de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme », RUDH, 2004, p. 26-32. La démonstration est particulièrement instructive, s'agissant notamment des obligations positives et du principe de proportionnalité.

(175): V. resp. T. Hochmann, J. Reinhardt, L'effet horizontal des droits fondamentaux, Paris, Pedone, 2018 (préface J. Masing). On notera que c'est à un Allemand, U. Preuß, qu'a été confié l'article consacré à « La garantie des droits : »les droits horizontaux" », dans le Traité international de droit constitutionnel (M. Troper, D. Chagnollaud (dir.), t. 3, Paris, Dalloz, 2012, p. 234 et s.).

(176): A. Stone Sweet, J. Mathews, Proportionality Balancing and Constitutional Governance : A Comparative and Global Approach, Oxford, Oxford University Press, 2019 ; T. Hochmann. « Un succès d'exportation : la conception allemande du contrôle de proportionnalité », AJDA, 2021, p. 805 et s.

(177): Cons. const., déc. n° 2008-562 DC du 21 février 2008, Loi relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, cons. 13 : « les atteintes portées à l'exercice [des] libertés [constitutionnellement garanties] doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées à l'objectif de prévention poursuivi ». V. à ce sujet, V. Goesel-Le Bihan, « Le contrôle de proportionnalité exercé par le Conseil constitutionnel, technique de protection des libertés publiques ? », Jus Politicum, n° 7, 2012.

(178): Disponible sur : https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/decisions/2008562dc/doc.pdf. (Trente pages de la décision sont reproduites (traduites par O. Joop, p. 65-96) et résumées).

(179): Pour une étude récente : V. Goesel-Le Bihan, « Le contrôle de proportionnalité au Conseil constitutionnel », AJDA, n° 14, 2021, p. 786.

(180): O. Jouanjan, « La modulation des effets des décisions des juridictions constitutionnelle et administratives en droit allemand », RFDA, 2004, p. 676 et s. V. également son article dans le dossier proposé à ce sujet par les Cahiers du Conseil constitutionnel : « Les effets dans le temps de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale d'Allemagne », Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, n° 47, avril 2015, p. 91-97. On peut lire, en parallèle, les réflexions sur « les effets dans le temps des QPC », développées par P. Deumier (ibid., p. 65-77).

(181): A. Viala, Les réserves d'interprétation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Paris, L.G.D.J., 1999, p. 37.

(182): M.-C. Ponthoreau, « Le recours à l'argument de droit comparé par le juge constitutionnel. Quelques problèmes théoriques et techniques », in F. Mélin-Soucramanien (dir.), L'interprétation constitutionnelle, Paris, Dalloz, 2005, p. 167-184 ; D. Maus, « Le recours aux précédents étrangers et le dialogue des cours constitutionnelles », RFDC, n° 80, 2009, p. 675-696 ; A. Le Quinio, « Le recours aux précédents étrangers par le juge constitutionnel français », RIDC, n° 66, 2014, p. 581-604 (thèse sur le même sujet : Recherches sur la circulation des solutions juridiques : le recours au droit comparé par les juridictions constitutionnelles, Paris, Fondation Varenne, 2011) ; T. Groppi, M.-C. Ponthoreau (dir.), The Use of Foreign Precedents by Constitutional Judges, Oxford, Hart Publishing, 2013 (2e éd. : G. Gentili, T. Groppi, M.-C. Ponthoreau, I. Spigno (dir.), Ten Years Later : The Use of Foreign Precedents by Constitutional Judges, à paraître, 2024) ; C. D. Classen, « Das Grundgesetz in der internationalen Verfassungsvergleichung », Bonner Kommentar, 2019, p. 28 et s. (« Rechtsvergleichung im Rahmen der Verfassungsrechtsprechung »).

(183): V. ici les réponses des juges Grimm, Voßkuhle et Wallrabenstein : A. Gaillet, « La réception des récits judiciaires de l'Europe par la Cour de Karlsruhe, selon ses juges », in A. Bailleux, E. Bernard, S. Jacquot, Q. Landenne (dir.), Les récits judiciaires de l'Europe, t. 3, Diffusion, réception et coproduction, Bruxelles, Bruylant, 2023, p. 111-129.

(184): Réponses françaises au questionnaire préparé pour le XVIe Congrès de la Conférence des Cours constitutionnelles européennes (Konferenz der Europäischen Verfassungsgerichte) de 2014, portant sur La coopération entre les Cours constitutionnelles en Europe – Situation actuelle et perspectives https://www.vfgh.gv.at/cms/vfgh-kongress/downloads/landesberichte/LB-France-FR.pdf.

(185): R. Weber, « Juristische Archivforschung und Rechtserkenntnis », in B. Huggins et al. (dir.), Zugang zu Recht, 2021, p. 51-69, p. 67.

(186): Loi organique n° 2008-695 du 15 juillet 2008 relative aux archives du Conseil constitutionnel. V. à ce sujet : M. de Boisdeffre, « Ouverture des archives du Conseil constitutionnel », C.C.C., Hors-Série 2009 (25 ans de délibérations). Nul doute que les archives des comptes-rendus de délibération offrent de nouveaux matériaux aux chercheurs travaillant sur le Conseil constitutionnel : v. récemment M. Koskas, Le Conseil constitutionnel par lui-même. Contribution à une analyse de la production du droit, op. cit. (n. 12).

(187): B. Mathieu et al. (dir.), Les grandes délibérations du Conseil constitutionnel (1958-1986), op. cit. (n. 66).

(188): B. Mathieu, « Présentation générale », in B. Mathieu et al. (dir.), Les grandes délibérations du Conseil constitutionnel (1958-1986), ibid., p. 13.

(189): V. ici les étapes permettant la « maturation progressive du projet de décision » présentée par l'ancien Secrétaire général Jean-Éric Schoettl (« Ma cinquantaine rue de Montpensier », art. cité n. 121).

(190): G. Tusseau, « The French Constitutional Council : On the Margins of Contemporary Transconstitutional Dynamics », à paraître, 2024 (« it remains difficult to assess the genuine impact, if any, of comparative considerations on the judges' reasoning » (§ 3.3).

(191): B. Mathieu, « Présentation générale », op. cit. (n. 66).

(192): Cons. const., déc. n° 83-165 DC du 20 janvier 1984, Loi relative à l'enseignement supérieur.

(193): Citée à la fois par M. Fromont, « Einfluss der deutschen Verfassungsrechtsprechung auf die Entscheidungen des Conseil constitutionnel », in Grundgesetz und Verfassungsrechtsprechung im Spiegel ausländischer Verfassungsentwicklung (dirigé par Ch. Starck), Baden-Baden 1990, p. 111-117 ; C. Grewe, « Le droit constitutionnel allemand dans la science juridique française », art. cité (n. 23).

(194): Notons toutefois que seul un compte-rendu est disponible en ligne (https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/decisions/PV/pv1984-01-19-20.pdf), la délibération correspondante ne figurant pas dans le Recueil des grandes délibérations (n. 66). La décision rendue par le BVerfG le 29 mai 1973 (BVerfGE 35, 79) n'est pas explicitement citée dans ce compte-rendu. En revanche, le commentaire de la décision par L. Favoreu et L. Philip (Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 9e éd., Paris, Dalloz, 1997, p. 572 et 582) est explicite : « c'est ce précédent [de 1973] qui a visiblement inspiré les sénateurs requérants et l'on s'en convaincra aisément en lisant l'intervention du président du groupe l'union centriste au Sénat » (séance du 16 octobre 1983, J. O., Débats, p. 2473).

V. aussi Y. Gaudemet, « L'indépendance des professeurs d'Université, principe commun des droits constitutionnels européens », Paris, Recueil Dalloz, 1984, p. 125.

(195): B. Genevois, « L'inspiration réciproque des jurisprudences des juridictions suprêmes nationales et internationales en matière de droits fondamentaux », Les petites affiches, n° 112, 2008, p. 15-21. Bruno Genevois a été Secrétaire général du Conseil constitutionnel de 1986 à 1993. V. les références détaillées données par C. D. Classen, « Französischer Einfluss auf die Grundrechtsentwicklung », in J. Isensee/P. Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts, 3e éd., Heidelberg, § 187, t. IX, 2011, p. 153-181 (en part. p. 177).

(196): Cons. const., déc. n° 2005-514 DC du 28 avril 2005, Loi relative à la création du registre international français.

Disponible sur : < ; https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/commentaires/cahier19/ccc_514dc.pdf> ;. On notera que, si cette décision peut paraître très technique pour un Français, elle n'est pas sans importance pour la dogmatique allemande des droits fondamentaux, dès lors qu'il s'agit d'un premier cas dans lequel la Cour constitutionnelle fédérale a été confrontée au phénomène de la mondialisation. V, à ce sujet : D. Grimm, _Ich bin ein Freund der Verfassung_ (n. 156), p.162 et s. ; du même auteur, in J. Bomhoff, D. Dyzenhaus, T. Poole, The Double-Facing Constitution, Cambridge University Press, 2020, p. 413.

(197): J.-É. Schoettl, « Ma cinquantaine rue de Montpensier », art. cité (n. 121).

(198): Réponses françaises au questionnaire préparé pour le XVIe Congrès de la Conférence des Cours constitutionnelles européennes (Konferenz der Europäischen Verfassungsgerichte) de 2014.

(199): A. Voßkuhle, « Das BVerfG – »Bright Future« oder »Decline of Influence" ?  », EuGRZ, p. 598-602 (p. 599).

(200): Ayant eu le plaisir d'animer le débat, je ne peux qu'attester l'intérêt des échanges, portant plus spécialement sur le « vivre-ensemble », le « défi technologique », la « lutte contre les menaces terroristes » et le « défi environnemental ». Rencontre déjà citée supra, n. 101.

(201): F. Ferrand, « L'office du juge : un regard renouvelé par la comparaison », Les Cahiers de la justice, 2022/3, p. 501-518, en part. p. 501.

(202): V., par ex. : « Climat : les juges poussent Berlin à revoir sa copie », La Croix, 30 avril 2021 ; « Climat : les juges de Karlsruhe consacrent les droits des générations futures », Les Échos, 29 avril 2021 ; « Le Tribunal constitutionnel allemand inflige un revers à Angela Merkel sur le climat », Le Monde, 3 mai 2021 ; « De nouveaux droits pour les générations futures », Les Échos, 5 mai 2021.

(203): L. Fonbaustier, « Le tribunal de Karlsruhe et la décision du 24 mars 2021 : quelques réflexions sur ce que signifie être juge constitutionnel par gros temps ! », EEI, n° 7, juill. 2021, comm. 62.

(204): V. par ex. nos présentations : A. Gaillet, D. Grimm, « La décision Climat de Karlsruhe », AJDA, 2022, p. 166-171 ; A. Gaillet, O. Jouanjan, « Chronique constitutionnelle étrangère – La jurisprudence constitutionnelle allemande en 2021 », RDP, 4-2022, p. 1179 et s. ; A. Gaillet, C. D. Classen, « Droit constitutionnel allemand. Quelques étapes marquantes de l'année 2021 », RFDC, n° 131, 2022/4, p. 729-740. V. aussi les analyses de C. Cournil, « Les prémisses de révolutions juridiques ? Récents contentieux climatiques européens », RFDA, 2021, p. 957. En allemand, parmi d'autres : C. Möllers, N. Weinberg, « Die Klimaschutzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts », Juristen-Zeitung, 2021, p. 1069-1078 ; S. Schlacke, « Ein Grundrecht auf intertemporale Freiheitssicherung »,NVwZ, 2021, p. 912 et s.

(205): « Assumant sa responsabilité pour les générations futures, l'État protège également les fondements naturels de la vie et les animaux par l'exercice du pouvoir législatif, dans le cadre de l'ordre constitutionnel, et des pouvoirs exécutif et judiciaire, dans les conditions fixées par la loi et le droit » (disposition introduite par la révision constitutionnelle du 27 octobre 1994).

(206): L. Fonbaustier, « Le tribunal de Karlsruhe et la décision du 24 mars 2021 », art. cité (n. 203).

(207): V. déjà : É. Gaillard, Générations futures et droit privé – vers un droit des générations futures, Paris, L.G.D.J., 2011. (Préface M. Delmas-Marty). On ajoutera l'étude menée sous l'égide de l'IERDJ et qui a donné lieu au rapport : S. Djemni-Wagner, V. Vanneau, Droit(s) des générations futures, avril 2023.

(208): Décision du Conseil d'État n° 427301 du 19 novembre 2020 : le Conseil d'État fait droit à la demande de la commune de Grande-Synthe et de plusieurs associations et enjoint au Gouvernement de prendre des mesures supplémentaires pour atteindre l'objectif, issu de l'Accord de Paris, de réduction des émissions de gaz à effet de serre de 40 % d'ici 2030.

(209): Considérant [...] « qu'afin d'assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins » (cons. 7).

(210): V. par ex. la présentation, par L. Fonbaustier et J. Rochfeld (« Le Conseil constitutionnel et les intérêts des générations futures – À propos de Cons. const., 27 oct. 2023, n° 2023-1066, QPC », La Semaine Juridique, Édition Générale, 11 décembre 2023, n° 49, p. 2156-2162) des « trois étapes » relevées de ce mouvement : une première « sans grand succès », à l'occasion de la décision n° 2021-825 DC du 13 août 2021, Loi portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets ; une deuxième, à l'occasion de la décision n° 2022-843 DC du 12 août 2022, sur laLoi portant mesures d'urgence pour la protection du pouvoir d'achat, qui « précise le couplage entre générations futures et droit à un environnement sain » ; une troisième enfin, à l'occasion de la décision n° 2023-1066 QPC du 11 décembre 2023, Assoc. Meuse nature environnement et a. [Stockage en couche géologique profonde des déchets radioactifs], dans laquelle le Conseil poursuit son « entreprise d'unification de la lecture » de la Charte de l'environnement en s'appuyant sur le considérant 7 de son préambule pour « éclairer » son article 1er.

(211): L. Fonbaustier, J. Rochfeld, « Le Conseil constitutionnel et les intérêts des générations futures », ibid. Percevant bien la force de la Cour allemande et de la dogmatique des droits fondamentaux, les auteurs écrivent par exemple, au sujet de la décision QPC de 2023 commentée : « l'on préférerait grandement interpréter la position du Conseil en résonance avec celle de la juridiction allemande : l'enjeu profond renvoie moins à l'exigence d'une personnalisation de ces générations fictivement séparées de nous qu'à l'opportunité d'une consécration d'un horizon de référence, d'un « souci » du long terme comme axe de compréhension des droits et libertés, des devoirs et des charges. Cette interprétation semble d'ailleurs en partie entérinée par le fait que le Conseil fait bien sienne par la suite la notion de « générations successives » (considérant 4) ».

(212): P. Overkamp, H. von Scheliha, « Die Bedürfnisse künftiger Generationen vor dem Conseil constitutionnel. Die Décision N° 2022-843 DC als „französischer Klimabeschluss  », JZ, 14/2023, p. 630 et s.

(213): V. par exemple le congrès, initié par la Cour constitutionnelle fédérale allemande, sur le thème du climat comme « défi pour le droit constitutionnel et la justice constitutionnelle » (Berlin, 3 et 4 mai 2023) et la réunion, annoncée par le Conseil constitutionnel autour de la « Justice, [des] Générations futures et [de l'] Environnement » (Paris, février 2024).

(214): M. Fromont, « RFA : la jurisprudence constitutionnelle en 1992 et 1993 », RDP 1995/2, p. 333 et s. Dans le même sens, quelque vingt ans plus tard : du même auteur, « Souveränität und Europa : Ein Vergleich der deutschen und französischen Verfassungsrechtsprechung », DÖV, cahier 12, 2011, p. 457 et s.

(215): Ibid.

(216): M. Blanquet, « Les États membres de l'Union européenne se définissent-ils par une/leur identité européenne ? », Revue générale du droit, 2021 (online).

(217): Corte Costituzionale, arrêt n° 183, 18 déc. 1973, Frontini ; Corte Costituzionale, ord. n° 24, 26 janv. 2017, Taricco. N. Perlo, « L'affaire Taricco : la voie italienne pour préserver la collaboration des juges dans l'Union européenne », RTD Eur., 2017/04, p. 739. V. aussi. G. Delledonne, « La culture juridique italienne face à la primauté du droit européen : le long chemin des »contre-limites" », in C. Denizeau (dir.), L'idée fédérale européenne à la lumière du droit comparé, Paris, Éd. Panthéon-Assas, 2020, p. 105 et s.

(218): V. par ex. F. Martucci, Droit de l'Union européenne, 3e éd., Paris, L.G.D.J., 2022, p. 76 et s., p. 589. Pour une étude comparée : J.-P. Derosier, Les limites constitutionnelles à l'intégration européenne. Étude comparée : Allemagne, France, Italie, Paris, L.G.D.J., 2015.

(219): M.-C. Ponthoreau, Droit(s) constitutionnel(s) comparé(s), Paris, Dalloz, 2e éd., 2021, p. 406 et s.

(220): J. Gicquel, J.-É. Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, op. cit. (2021-2022), p. 450 : « Ses décisions sont tout particulièrement attendues dans le domaine européen compte tenu de la place de l'Allemagne au sein de l'Union ».

(221): I. Bourgeois, « La Cour de Karlsruhe, un think tank pour l'Europe », Revue internationale et stratégique, 2013/2, p. 28-38.

(222): Pour des présentations de ces différences : M. Fromont, « L'Allemagne, la France et l'Union européenne. Dialogue ou duel des juges constitutionnels ? », in H.-J. Blanke, P. Cruz Villalon, T. Klein, J. Ziller (dir.), Common European Legal Thinking. Essays in Honour of Albrecht Weber, Berlin, Springer, 2016, p. 173-195 ; C. Grewe, « Jurisprudence constitutionnelle et intégration européenne – Regard français », in M. Fromont (dir.), Les cinquante ans de la République fédérale d'Allemagne, Paris, Éd. de la Sorbonne, 2000, p. 109-113.

(223): Cons. const., déc. n° 92-312 DC du 2 septembre 1992, Traité sur l'Union européenne (Maastricht II), cons. 44.

(224): V. not. G. Vedel, « Schengen et Maastricht », RFDA, 1992, p. 173, ainsi que les textes de G. Vedel et L. Favoreu, tous deux intitulés « Souveraineté et supraconstitutionnalité », Pouvoirs n° 67 (1993), resp. p. 79 et 71 et s. ; O. Beaud, « La souveraineté de l'État, le pouvoir constituant et le Traité de Maastricht », RFDA, 1993, p. 1045.

(225): Cons. const., déc. n° 92-308 DC du 9 avril 1992, Traité sur l'Union européenne (Maastricht I) ; déc. n° 92-312 DC du 2 septembre 1992, Traité sur l'Union européenne (Maastricht II) (précité) ; déc. n° 92-313 DC du 23 septembre 1992, Loi autorisant la ratification du traité sur l'Union européenne (Maastricht III).

(226): G. Vedel, « Le Conseil constitutionnel, gardien du droit positif ou défenseur de la transcendance des droits de l'homme », Pouvoirs, n° 45, 1988, p. 149-159 (« Le juge constitutionnel, si l'on peut se permettre cette image, n'est pas un censeur mais un « aiguilleur ». Il n'interdit pas la marche du train : il se borne, en vertu des règles qu'il est chargé d'appliquer, à le diriger sur la « bonne voie » » (p. 151) ; « [...] la légitimité du juge est celle d'indiquer la voie du « mot de passe » » (p. 156). Dans le même sens : L. Favoreu et al., Droit constitutionnel, 25e éd. (n. 32), p. 452 et s. : « La légitimité du juge constitutionnel tient à ce qu'il n'a pas le dernier mot » (présentation incluant les arguments discutant cette thèse, notamment par Michel Troper).

(227): Cons. const., déc. n° 2021-940 QPC du 15 octobre 2021, Société Air France [Obligation pour les transporteurs aériens de réacheminer les étrangers auxquels l'entrée en France est refusée], paragr. 9.

(228): G. Isaac, Droit communautaire général, 1re éd., Paris, Armand Colin, 1983, p. 185 : phrase inchangée dans les éditions successives de ce manuel de référence, que nous avons choisies de comparer pour cette étude. L'ouvrage est intitulé Droit général de l'Union européenne, à partir de la 9e édition (Paris, Dalloz (Sirey), 2006). À partir de la 8e édition, il est codirigé par G. Isaac et M. Blanquet, lequel est devenu le seul auteur, depuis la 11e éd. de 2018.

Pour donner un exemple de l'importance reconnue de la Cour allemande, on pourra noter que, jusqu'à la 10e édition de 2012, seules ses décisions sont mentionnées au titre de la jurisprudence des « juridictions nationales » recensée en fin d'ouvrage, aux côtés de décisions de la Cour constitutionnelle italienne (et d'une décision de la Cour de cassation belge).

(229): Art. 38 al. 1 LF : « Les députés du Bundestag allemand sont élus au suffrage universel, direct, libre, égal et secret. Ils sont les représentants de l'ensemble du peuple, ne sont liés ni par des mandats ni par des instructions et ne sont soumis qu'à leur conscience ».

(230): V. not. BVerfGE 89, 155 [171] – Maastricht (précité). Dans son arrêt Union bancaire européenne du 30 juillet 2019, la Cour évoque à plusieurs reprises un « droit à la démocratie » (Anspruch auf Demokratie) (BVerfGE 151, 202 [275, 282, 325]). V. à ce sujet : M. Nettesheim, « Ein Individualrecht auf Staatlichkeit ? Die Lissabon-Entscheidung des BVerfG », NJW, 2009, p. 2867 et s. ; D. Murswiek, « Artikel 38 GG als Grundlage eines Rechts auf Achtung des unabänderlichen Verfassungskern », JZ, 2010, p. 702 et s. ; opinion plus critique : D. Grimm, « Das Grundgesetz als Riegel vor einer Verstaatlichung der EU », Der Staat 48 (2009), p. 475 et s. (p. 480) ; du même auteur, Europa ja - aber welches ?, Munich, Beck, 2016, p. 225 et s. (S. 231); du même auteur, Die Historiker und die Verfassung, Munich, Beck, 2023, p. 300 et s.

(231): J. Gundel, « Les juges constitutionnels allemand et français dans leurs rapports avec la CJUE », Revue de l'Union européenne, 2023, p. 38 et s.

(232): Art. 20 al. 1 LF : « La République fédérale d'Allemagne est un État fédéral démocratique et social » ; al. 2 : « Tout pouvoir d'État émane du peuple ». Pour une étude générale sur la fonction « objective » du recours individuel : N. Marsch, « Die objektive Funktion der Verfassungsbeschwerde in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts », AöR, 2012/4, p. 592-624.

(233): Art. 23 al. 1 LF : « Pour l'édification d'une Europe unie, la République fédérale d'Allemagne concourt au développement de l'Union européenne qui est attachée aux principes fédératifs, sociaux, d'État de droit et de démocratie ainsi qu'au principe de subsidiarité et qui garantit une protection des droits fondamentaux substantiellement comparable à celle de la présente Loi fondamentale.  À cet effet, la Fédération peut transférer des droits de souveraineté par une loi approuvée par le Bundesrat. L'article 79, al. 2 et 3 est applicable à l'institution de l'Union européenne ainsi qu'aux modifications de ses bases conventionnelles et aux autres textes comparables qui modifient ou complètent la présente Loi fondamentale dans son contenu ou rendent possibles de tels compléments ou modifications ».

(234): C. Grewe, J. Rideau, « L'identité constitutionnelle des États membres de l'Union européenne : flash-back sur le coming-out d'un concept ambigu », Chemins d'Europe, Mélanges en l'honneur de Jean-Paul Jacqué, Paris, Dalloz, 2010, p. 319-346.

(235): M. Jestaedt, « Dem BVerfG zum 70. Geburtstag », JZ, 2021, p. 893/94 ; C. D. Classen, P. M. Huber, A. Voßkuhle, « Art. 23 », Grundgesetzkommentar, Munich, Beck, 8e éd., 2024.

(236): M. Fromont, O. Jouanjan, « Chronique. République fédérale d'Allemagne », AIJC/9, 1993, p. 641-642 (« La constitutionnalité du Traité de Maastricht – appréciation critique »). Critiques que l'on retrouve en Allemagne : C. D. Classen, P. M. Huber, A. Voßkuhle, Grundgesetz, 8e éd., 2023, Art. 23e n° 17 ; M. Jestaedt, JZ, 2021, p. 893 et s. (en part. p. 894).

(237): BVerfGE 123, 267 – Lisbonne (arrêt du 30 juin 2009). V. par exemple notre contribution et celle de F. Mayer in F. V. Guiot (dir.), La souveraineté européenne. Du discours politique à une réalité juridique ?, Paris, Mare & Martin (coll. Horizons européens), 2022, p. 71 et s.

(238): Outre toutes les références qui suivront, ici quelques titres évocateurs : X. Magnon, « Le juge constitutionnel national, dernier obstacle au processus d'intégration européenne ? Interrogation(s) autour d'une lecture de l'arrêt de la Cour constitutionnelle fédérale allemande du 30 juin 2009 sur le traité de Lisbonne », R.F.D.C., 2010/2, p. 417-442 ; O. Joop, « La guerre des Cours n'aura pas lieu », R.T.D.E., 2017, p. 103 ; J.-P. Jacqué, « La coopération entre les juges. Quelques nuances de gris », RTD eur. 2021, p. 237.

(239): On sait qu'il faut attendre 1989 pour que le Conseil d'État accepte d'examiner la compatibilité d'une loi postérieure à un traité international, répondant tardivement à l'invite indirectement adressée par le Conseil constitutionnel, dans son refus d'exercer un tel contrôle (resp. CE, Ass., 20 octobre 1989, Nicolo ; Cons. const., déc. n° 74-54 DC du 15 janvier 1975,Loi relative à l'interruption volontaire de grossesse).

(240): V. les commentaires de la décision n° 76-71 DC du 30 décembre 1976, Décision du Conseil des communautés européennes relative à l'élection de l'Assemblée des Communautés européennes au suffrage universel direct, opposant les « limitations » (« consent[ies] ») aux « transferts » (non « autoris[és]), de tout ou partie de la souveraineté nationale ; distinction revisitée dans la décision n° 92-308 DC du 9 avril 1992, Traité sur l'Union européenne.

(241): L'entretien avec François Séners a été très stimulant à ce sujet : son intérêt a en effet été alimenté très tôt par sa sensibilité aux questions relatives aux Outre-mer français, autre prisme intéressant de l'étude du partage et de la délégation des compétences.

(242): F.-X. Millet, L'Union européenne et l'identité constitutionnelle des États membres, Paris, L.G.D.J., 2013, p. 69 et s. : « Une dimension défensive forte ».

(243): À ce titre, les échanges avec Claire Bazy-Malaurie ont été particulièrement instructifs : au-delà de sa qualité d'ancienne membre du Conseil constitutionnel (2010-2022), elle préside en effet la Commission de Venise depuis 2021, dont elle est membre depuis 2014. V. aussi nos remarques infra autour de l'arrêt PSPP.  

(244): G. Isaac, Droit communautaire général : « la primauté a rencontré de nombreux obstacles, mais qui sont aujourd'hui intégralement levés » (phrase inchangée de la première édition (1983, p. 185) à la 4e (1994)). À l'inverse, la phrase reprise dans toutes les éditions suivantes, à partir de la 5e édition (1996, p. 190) indique que : « la primauté y a rencontré de nombreux obstacles, qui ne sont pas tous intégralement levés ».

(245): Le lecteur français trouvera une fine présentation de « la jurisprudence récente [jusqu'en 2019] de la Cour constitutionnelle fédérale allemande relative au droit de l'Union » par la juge Christine Langenfeld (juge de la deuxième chambre depuis 2016) in Titre VII, n° 2, avril 2019 (disponible sur : https://www.conseil-constitutionnel.fr/publications/titre-vii/la-jurisprudence-recente-de-la-cour-constitutionnelle-allemande-relative-au-droit-de-l-union).

(246): F. Martucci, « La BCE entre démocratie et Union de droit », Revue trimestrielle de droit européen (RTD eur.), 2020/4, p. 787.

(247): BVerfGE 37, 271 – décision Solange I du 29 mai 1974 (en français RTD eur., 1975, p. 316) ; BVerfGE 73, 339 – décision Solange II du 22 octobre 1986 (en français RTD eur., 1987, p. 537). Pour mémoire : dans la première décision de 1974, la Cour, constatant les lacunes de la protection des droits fondamentaux dans l'ordre juridique communautaire, se réserve la possibilité de procéder à un contrôle des actes de droit dérivé à l'aune des droits fondamentaux consacrés par la Loi fondamentale allemande. En 1986, reconnaissant les développements de la protection des droits au niveau communautaire, elle suspend son contrôle : « tant que » (solange) cette protection serait essentiellement équivalente à celle résultant de la Loi fondamentale, elle s'abstiendra d'examiner les actes de droit interne allemand transposant un acte du droit de l'Union – sauf en cas de marge nationale d'appréciation.

(248): L'attention accordée au droit allemand par la doctrine française commence à intéresser toujours davantage de spécialistes de droit européen : v. par ex. la note de V. Constantinesco sous l'arrêt de 1986 BVerfGE 73, 339 (RTD eur. 1987, p. 537).

(249): V. par ex. C. Blumann, L. Dubouis, Droit institutionnel de l'Union européenne, 2e éd., Paris, LexisNexis, 2005, p. 90-91.

(250): BVerfGE 152, 152 – Recht auf Vergessen I ; BVerfGE 152, 216 – Recht auf Vergessen II. S. Geiger, « Allemagne : césure jurisprudentielle en matière de protection des droits fondamentaux européens », RTD eur., 2020, p. 225 ; C. D. Classen, « La Cour constitutionnelle fédérale allemande face au »droit à l'oubli" », JPBlog, 7 février 2020. En allemand, parmi une abondante littérature : M. Wendel, « Das BVerfG als Garant der Unionsgrundrechte », JZ, 2020, p. 157 et s.

(251): On ne saurait du reste y voir une jurisprudence non partagée par la deuxième chambre : certes, c'est à cette dernière que l'on doit la jurisprudence PSPP du 5 mai 2020 (cf. infra), mais elle ne s'en réfère pas moins expressément à la jurisprudence Droit à l'oubli ici présentée. V. not. les décisions Europäischer Haftbefehl III du 1er décembre 2020 (BVerfGE 156, 182) et surtout Ökotox-Daten du 27 avril 2021 (BVerfGE 158, 1).

(252): Pour s'en tenir ici à l'essentiel, on retiendra que, en cas de marge de manœuvre nationale (décision Droit à l'oubli I), la Cour applique en priorité les droits fondamentaux de la Loi fondamentale, mais part de la présomption que ce procédé intègre le niveau de protection de la Charte des droits fondamentaux de l'Union ; en cas d'absence de marge de manœuvre nationale (décision Droit à l'oubli II), il n'y a pas certes de place pour les droits fondamentaux de la Loi fondamentale ; considérant cependant qu'il lui incombe de « garantir une protection efficace des droits fondamentaux » (pt. 58), la Cour considère qu'il lui revient désormais d'appliquer elle-même les droits de la Charte de l'Union « en étroite coopération avec la Cour de justice » (pt. 68).

(253): BVerfGE 75, 223 – décision Kloppenburg du 8 avril 1987.

(254): BVerfGE 89, 155. Cf. aussi infra n. 257.

(255): Y. Petit, « L'architecture institutionnelle de l'Union européenne sous les fourches caudines de la Cour constitutionnelle de Karlsruhe. Observations sur l'arrêt Lisbonne du 30 juin 2009 », Congrès national de l'Association française de droit constitutionnel, 16-18 juin 2011, disponible sur : www.droitconstitutionnel.org/congresNancy/ comN2/ petitTD2.pdf, p. 9. V. aussi : C. Haguenau-Moizard, « Démocratie européenne et démocratie nationale selon la Cour constitutionnelle allemande », in la même, C. Mestre (dir.), La démocratie dans l'Union européenne, Bruxelles, Bruylant, 2018, p. 223 et s.

(256): X. Magnon, « Le juge constitutionnel national, dernier obstacle au processus d'intégration européenne ? », art. cité n. 238, p. 438.

(257): V. not. M. Fromont, O. Jouanjan, « Chronique. République fédérale d'Allemagne », AIJC/9, 1993, p. 641-642 (« La constitutionnalité du Traité de Maastricht – appréciation critique ») ; C. Grewe, « L'arrêt de la Cour constitutionnelle fédérale du 12 octobre 1993 sur le Traité de Maastricht : l'Union européenne et les droits fondamentaux », RUDH, 1993, p. 226 et s. ; D. Hanf, « Le jugement de la Cour constitutionnelle fédérale allemande sur la constitutionnalité du traité de Maastricht », RTD eur. 1994, p. 391 ; J. Schwarze, « La ratification du traité de Maastricht en Allemagne, l'arrêt de la Cour constitutionnelle de Karlsruhe », RMCUE 1994, p. 293.

(258): BVerfGE 102, 147 – décision Bananenmarktordnung du 7 juin 2000. En français, v. par ex. RTD eur., 2001, p. 155.

(259): BVerfGE 123, 267. Cf. infra n. 262.

(260): Ainsi par ex. C. Blumann, L. Dubouis, Droit institutionnel de l'Union européenne, 2e éd. (2005, n. 249), p. 90-91 qualifie Maastricht de « Solange III » et l'arrêt de 2000 de « Solange III ou IV » ; la 4e éd. de 2010 ajoute que dans l'arrêt Lisbonne, la Cour « réitère ses traditionnelles réserves » (p. 126 et p. 765).

(261): C. Grewe, « Le « traité de paix » avec la Cour de Luxembourg : l'arrêt de la Cour constitutionnelle allemande du 7 juin 2000 relatif au règlement du marché de la banane », RTD eur. 2001, p. 1-17.

(262): Parmi d'autres : F. Chaltiel, « Le traité de Lisbonne devant la Cour constitutionnelle allemande : conformité et démocratie européenne », Les Petites affiches, n° 146, 23 juillet 2009, p. 4-9 ; D. Simon, « La Cour de Karlsruhe et le traité de Lisbonne : oui, mais... », Europe, 2009, n° 8, p. 1 ; L. Dechâtre, « Karlsruhe et le contrôle ultra vires : une »source de miel« pour adoucir la très acidulée décision Lisbonne », RAE 4/2009-2010, p. 861 ; J. Ziller, « Le dialogue judiciaire et la Cour de Karlsruhe d'Allemagne – quelques réflexions à propos du jugement de la Cour constitutionnelle fédérale allemande concernant le Traité de Lisbonne », RTD eur., 2010/1, p. 93-98.

Les auteurs allemands sont également fréquemment sollicités (attestant du reste la qualité maintenue du dialogue franco-allemand) : D. Hanf, « L'encadrement constitutionnel de l'Allemagne à l'Union européenne. L'apport de l'arrêt »Lisbonne« de la Cour constitutionnelle fédérale », Cahiers de droit européen, 2009, p. 639-710 A. von Ungern-Sternberg, « L'arrêt Lisbonne de la Cour constitutionnelle fédérale allemande, la fin de l'intégration européenne », RDP 2010, p.171-195 ; K.-M. Bauer, « Constitutionnalité du traité de Lisbonne, conditions et contrôles constitutionnels de la validité interne du droit de L'Union », RTD eur. 4/2009, p. 799 (l'auteur a rédigé une thèse en France) ; F.-C. Mayer, « Rashomon à Karlsruhe », RTD eur. 1/2010, p. 77 ; O. Lepsius, « Le contrôle par la Cour constitutionnelle des lois de révision constitutionnelle dans la République fédérale d'Allemagne », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 27, 2010 ; M. Wendel, « La Cour constitutionnelle fédérale allemande et l'intégration européenne », AIJC, 2013, p. 627‑650.

(263): On relève ainsi 4 occurrences de l'expression sur un total de 49 déclinaisons, adjectifs ou substantifs, de la « souveraineté ».

(264): V. par exemple : F.-X. Millet, L'Union européenne et l'identité constitutionnelle des États membres, op. cit. ; ainsi que les contributions in : L. Burgorgue-Larsen (dir.), L'identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe, Pedone, 2011 ; A. Arnaiz et C. Llivina (dir.), National Constitutional Identity and European Integration, Intersentia, 2013 ; C. Calliess et G. van der Schyff (dir.), Constitutional Identity in a Europe of Multilevel Constitutionalism, CUP, 2019.

(265): Cons. const., déc. n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information.

(266): Cons. const., déc. n° 2007-560 DC du 20 décembre 2007, Traité de Lisbonne modifiant le traité sur l'Union européenne et le traité instituant la Communauté européenne.

(267): Décisions du 26 novembre 2008 (Pl. ÚS 19/08 : Treaty of Lisbon I), du 3 novembre 2009 (Pl. ÚS 29/09 : Treaty of Lisbon II) et du 31 janvier 2012, dans l'affaire des « pensions slovaques » (Pl. US 5/12), qui fait suite à l'arrêt de la CJUE du 22 juin 2011, Landtova, (aff. C-399/09).

(268): X. Magnon, « Le juge constitutionnel national, dernier obstacle au processus d'intégration européenne ? », art. cité (n. 238), p. 417.

(269): BVerfGE 134, 366 – OMT, décision du 14 janvier 2014 (avec opinion dissidente commune des juges Gerhardt et Lübbe-Wolff). Sur cette décision : S. Dahan, O. Fuchs, M.-L. Layus, « « em>Whatever it takes  » : à propos de la décision OMT de la Cour constitutionnelle fédérale d'Allemagne », AJDA, 2014, p. 1311 et s. ; G. Tusseau, « La gouvernance économique et monétaire européenne au prisme du constitutionnalisme allemand », RFDA, 2014, p. 589 et s.

(270): CJUE, 16 juin 2015, C-62/14, Peter Gauweiler e.a. c/ Deutscher Bundestag ; BVerfGE 142, 123 – OMT-Programm, décision du 21 juin 2016.

(271): BVerfGE, 126, 286 – Ultra-vires-Kontrolle Honeywell, décision du 6 juillet 2010. Précisant les critères de l'acte considéré comme ultra vires, la Cour requiert, sur le plan matériel, une violation « suffisamment qualifiée » de la répartition des compétences (supposant un « glissement structurel au détriment des États membres ») et, sur le plan procédural, l'obligation d'adresser au préalable une question préjudicielle à la CJUE.

(272): J. Waltuch, « La guerre des juges n'aura pas lieu », RTD eur. 2011, p. 329 et s. ; D. Hanf, « Vers une précision de la Europarechtsfreundlichtkeit de la Loi fondamentale. L'apport de l'arrêt »rétention des données« et de la décision Honeywell du Bundesverfassungsgericht », Cahiers de droit européen, n° 3, 2010, p. 515-549 ; A. Pliakos, « Le contrôle ultra vires et la Cour constitutionnelle allemande : le retour au dialogue loyal », RUE janv. 2012, n° 554, p. 21.

(273): M. Blanquet, P. Esplugas-Labatut, « Quel(s) usage(s) de la question préjudicielle devant la Cour de justice par les cours constitutionnelles ? », in P. Esplugas-Labatut, X. Magnon, W. Mastor et S. Mouton (dir.), L'office du juge constitutionnel face aux exigences supranationales, Bruxelles, Bruylant, 2015, en part. p. 228 et 230. Dans le même sens : M. Blanquet, « Le dialogue entre les juges constitutionnels et la Cour de justice », in Mélanges en l'honneur de Claude Blumann, Bruxelles, Bruylant, 2015, p. 289 et s. ; F.-X. Millet, « Le premier renvoi préjudiciel de la Cour constitutionnelle fédérale allemande : un pas en avant, trois pas en arrière », RDP, 2015/1, p. 185-204.

(274): Mise en perspective : M. Blanquet, « Le dialogue entre les juges constitutionnels et la Cour de justice », ibid.

(275): Par exemple (en se limitant à deux titres évocateurs des articles consacrés à la décision n° 2013-314 QPC du 14 juin 2013, M. Jeremy F.) : D. de Béchillon, « Jouer le jeu », AJDA, 29 avril 2013, n° 15, p. 817 ; M. Aubert, E. Broussy, H. Cassagnabère, « Mandat d'arrêt européen - dialogue des juges », AJDA, 9 septembre 2013, n° 29, p. 1686-1689.

(276): On notera à ce sujet combien les titres des journaux grand public sont eux-mêmes éloquents en la matière : « Les juges constitutionnels allemands offrent un répit à la BCE » (F. Lemaître, Le Monde, 8 février 2014), « La Cour constitutionnelle allemande renonce à faire exploser la zone euro » (J. Quatremer, Blog « Coulisses de Bruxelles », Libération, 11 février 2014). Notons que la rhétorique du « frein » ou, inversement du « feu vert », est souvent mobilisée dans les journaux français présentant la jurisprudence européenne de Karlsruhe.

(277): Il constitue « la clé de voûte du système juridictionnel [...] en instaurant un dialogue de juge à juge » (CJUE, ass. plén., 18 déc. 2014, avis 2/13).

(278): BVerfGE, 154, 17 – PSPP, arrêt du 5 mai 2020. L'arrêt, du nom du programme d'achat de titres du secteur public Public sector purchase program émis par la BCE en mars 2015 pour aider les États de la zone euro en difficulté financière, a été rendu par 7 voix contre 1, suite à la deuxième question préjudicielle soumise par la Cour constitutionnelle fédérale à la Cour de justice de l'Union européenne : dans son arrêt Weiss du 11 décembre 2018, la CJUE a reconnu la validité du programme. C'est, on le sait, cette réponse préjudicielle que refuse la Cour de Karlsruhe. Pour l'analyse des questions ici posées, on se reportera notamment au commentaire de M. Blanquet in H. Gaudin, M. Blanquet, J. Andriantsimbazovina, F. Fines, Les grands arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne, t. 1 : Droit constitutionnel, 2e éd., Paris, Dalloz, 2023, p. 909 et s. (n° 56 : commentaire de l'arrêt Gauweiler, qui couvre également l'arrêt PSPP).

(279): En Allemagne, l'arrêt a déclenché de vifs débats autour du rôle de la Cour constitutionnelle fédérale allemande en Europe : v. par ex., C. Calliess, « Konfrontation statt Kooperation zwischem BVerfG und EuGH ? », NVwZ, 2020, p. 897 ; F. Mayer, « Der ultra vires-Akt », JZ, 2020, p. 725 – on trouvera de nombreuses autres références dans l'art. précité (n. 231) de J. Gundel, « Les juges constitutionnels allemand et français dans leurs rapports avec la CJUE ».

Pour une réception critique dans le monde anglophone : A. Bobi et M. Dawson, « Making sense of the »incomprehensible" : The PSPP Judgment of the German Federal Constitutional Court », CMLRev., vol. 57, 2020, p. 1953 ; T. Ackermann, « Not mastering the Treaties : The German Federal Constitutional Court's PSPP judgment », Common Market Law Review, vol. 57, n° 4, 2020, p. 965. Du côté de la presse, le décompte de G. Guillaume (« L'économie de Karlsruhe. L'intégration européenne à l'épreuve du juge constitutionnel allemand », Courrier hebdomadaire du CRISP, n° 5-6, 2021, p. 5-96) est instructif : « À titre purement illustratif, on dénombre, sur le portail Europresse, pas moins de 322 articles de presse parus entre le 5 mai 2020 et le 22 novembre 2020 et reprenant les sujets »PSPP« et »Karlsruhe" ». Le fait que la CJUE ait elle-même publié un communiqué de presse, suite à cet arrêt, illustre le « choc » immédiat, que celui-ci a pu constituer (disponible sur : [https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2020-05/cp200058fr.pdf]{.underline}).

(280): La Revue Trimestrielle de Droit Européen (RTD eur.) lui a par exemple consacré tout un numéro (intitulé « La BCE, entre Union de droit et démocratie », 4/2020), associant des spécialistes reconnus du droit de l'Union, y compris un Italien et un Allemand (M. Ruffert).

(281): « L'ultimatum de la justice allemande fragilise l'action anticrise de la BCE », Le Figaro, 5 mai 2020 – quelques jours plus tard, le quotidien conservateur titre « Les juges de la Cour constitutionnelle : les armes de la puissance allemande », Le Figaro, 14 mai 2020 ; le lexique reste le même pour le quotidien catholique La Croix : « L'ultimatum de la Cour suprême allemande à la BCE », 5 mai 2020 ; tandis que l'hebdomadaire (très) conservateurValeurs actuelles présente, sans surprise, une ligne alarmiste : « Le crépuscule de l'Union européenne », 31 mai 2020. Quant aux journaux marqués à gauche, ils reprennent les registres du défi et de l'ultimatum, pour le plus modéré Libération : « La Cour constitutionnelle allemande s'érige en juge de la BCE », 5 mai 2020 ;  tandis que L'Humanité est plus virulent : « L'attentat de Karlsruhe contre la solidarité européenne », 7 mai 2020.Le Monde, traditionnellement marqué au centre, recourt à son tour au registre du défi : « L'Europe au défi des juges allemands », éditorial du 7 mai 2020, tout en documentant avec plus de précision les rapports entre juges : « La politique monétaire de la BCE au cœur de la guerre des juges et du conflit de souveraineté », 7 mai 2020 ; « À Karlsruhe, des juges au-dessus de tout », 12 mai 2020. Quant à la presse économique, elle s'intéresse, sans surprise, avant tout aux rapports avec la BCE :  le quotidien Les Échos a ainsi consacré pas moins de quatre articles à la décision le même jour, le 5 mai 2020, articles signés d'économistes reconnus : « La Cour constitutionnelle allemande lance un ultimatum à la BCE », « L'Allemagne joue avec le feu en Europe », « Euro : les juges allemands ont-ils perdu la tête ? » ; « Ce tribunal allemand qui fait trembler les institutions européennes ».

(282): C. Blumann, « Quelques enseignements de l'arrêt du Bundesverfassungsgericht du 5 mai 2020 sur les fondamentaux du droit de l'Union européenne », op. cit. (n. 39).

(283): F. Martucci, « La BCE entre démocratie et Union de droit », RTD eur., 2020/4, p. 787.

(284): F. Martucci, « Le contrôle de l'ultra vires et l'arrêt French Data Network », JCP-Administrations et collectivités territoriales, n° 50, 2022, p. 2346.

(285): J. Ziller, « L'insoutenable pesanteur du juge constitutionnel allemand. À propos de l'arrêt de la deuxième chambre de la Cour constitutionnelle fédérale allemande du 5 mai 2020 concernant le programme PSPP de la Banque Centrale Européenne », disponible sur : https://blogdroiteuropeen.files.wordpress.com/2020/05/wp-ziller-bvergg-5-mai-2020.pdf ; D. Galetta[,] J. Ziller, « Les violations flagrantes et délibérées du droit de l'Union par l'arrêt »inintelligible« et »arbitraire« du Bundesverfassungsgericht dans l'affaire Weiss », RTD eur., 2020/4, p. 855-888. V. aussi C. Blumann, « Quelques enseignements de l'arrêt du Bundesverfassungsgericht du 5 mai 2020 sur les fondamentaux du droit de l'Union européenne », op. cit. (n. 39). Pour une analyse allemande : C. D. Classen, « Europäische Rechtsgemeinschaft à l'allemande ? Anmerkung zum Urteil des BVerfG vom 21.06.2016, 2 BvR 2728/13 u.a.  », Europarecht 2016, p. 529-543. On notera également que la doctrine allemande est elle-même citée en France ou appelée à commenter l'arrêt : v. ainsi C. Grewe citant F. Mayer dans son commentaire à la revue CERIDAP, 3/2020 (disponible sur : https://ceridap.eu/pdf/estratti/Estratto-10.13130_2723-9195_2020-3-3.pdf).

(286): V. par ex. les références in : C. D. Classen, « La notion constitutionnelle de démocratie en Allemagne et en France. Remarques sur la concrétisation d'une notion ouverte dans l'espace juridique européen », Jus Politicum, n° 18, juillet 2017 (disponible sur : https://juspoliticum.com/article/La-notion-constitutionnelle-de-democratie-en-Allemagne-et-en-France-Remarques-sur-la-concretisation-d-une-notion-ouverte-dans-l-espace-juridique-europeen-1175.html).

(287): Arrêt du 6 décembre 2022 (2 BvR 547/21) – cf. infra n. 296.

(288): CE, ass., 21 avril 2021, n° 393099, French Data Network et a.

(289): B. Bertrand, « L'arrêt French Data Network du Conseil d'État : un dialogue des juges en trompe l'œil », Le Club des juristes, 7 mai 2021, disponible sur : https://blog.leclubdesjuristes.com/larret-french-data-network-du-conseil-detat-un-dialogue-des-juges-en-trompe-loeil. On notera que cet arrêt a également été commenté en Allemagne : cet arrêt a aussi trouvé un écho dans la doctrine allemande, v. M. Gerhold, Der Conseil d'État zur Vorratsdatenspeicherung : Auf Biegen und Brechen des Unionsrechts für die nationale Sicherheit ?, DÖV, 2022, p. 93 et s.

(290): Pt. 8 de l'arrêt : « Contrairement à ce que soutient le Premier ministre, il n'appartient pas au juge administratif de s'assurer du respect, par le droit dérivé de l'Union européenne ou par la Cour de justice elle-même, de la répartition des compétences entre l'Union européenne et les États membres ».

(291): F. Martucci, « Le contrôle de l'ultra vires et l'arrêt French Data Network », art. cité (n. 284), p. 2346.

(292): F. Martucci, « Primauté, identité et ultra vires : forger l'Union par le droit sans anéantir l'État de droit », RED, vol. 3, no. 2, 2021, p. 19-26 (empruntant l'expression à A. Hervé, telle qu'utilisée dans un « tweet »).

(293): Conclusions Lallet, RFDA 2021, p. 241.

(294): CE, ass., 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine et a., n° 287110 (conclusion M. Guyomar).

(295): Les autorités allemandes (Bundestag et Gouvernement fédéral) ont constaté que les exigences formulées par la Cour constitutionnelle fédérale portant sur la justification et la proportionnalité du programme PSPP étaient finalement satisfaites par les explications données par la BCE ; tandis que la Commission européenne a renoncé à la poursuite de la procédure d'infraction qu'elle avait introduite contre l'Allemagne.

(296): La mise en avant du remplacement du juge Andreas Voßkuhle par Astrid Wallrabenstein à la 2e chambre, est intéressante, dès lors qu'elle participe à la personnalisation des études de la Cour allemande. Mais ce facteur ne doit pas être exagéré. V. par ex. notre commentaire sur l'arrêt Next Generation EU du 6 décembre 2022 (2 BvR 547/21), relatif à la loi de ratification de la décision sur les ressources propres : A. Gaillet, M. Gerhold, « La jurisprudence constitutionnelle allemande en 2022 », RDP 2023/4, p. 1387-1392.

(297): V. Constantinesco, « Coup de semonce ? Coup de force ? Coup d'épée dans l'eau ? », art. cité (n. 3), p. 266. Dans le même sens : F. Martucci, « Primauté, identité et ultra vires », art. cité (n. 292) : « L'affaire du PSPP montre [...] la limite de l'exercice de conciliation juridictionnelle tout en ouvrant la voie à un dialogue politique ».

(298): H. Gaudin, « État de droit : nouvelle procédure en manquement contre la Pologne, suite à sa décision du 7 octobre 2021 – vers une procédure pilote ? », Dalloz Actualité, 19 janvier 2022. V. aussi, pour les comparaisons avancées avec la jurisprudence hongroise : A. Vincze, « Unsere Gedanken sind Sprengstoff - zum Vorrang des Europarechts in der Rechtsprechung des ungarischen Verfassunggerichts », EuGRZ, 2022, p. 13.

(299): V. Constantinesco, « Coup de semonce ? Coup de force ? Coup d'épée dans l'eau ? », art. cité (n. 3), p. 266.

(300): C. Grabenwarter, P. M. Huber, R. Knez, I. Ziemele, « The Role of the Constitutional Courts in the European Judicial Network », art. cité (n. 19).

(301): « On s'ennuie au Conseil constitutionnel » : expression d'Yves Guéna (membre de 1997 à 2004, président de 2000 à 2004), qu'aime à rappeler Alain Juppé, pour souligner le contraste avec l'activité du Conseil depuis la QPC.

(302): F. Ferrand, « L'office du juge : un regard renouvelé par la comparaison », art. cité (n. 201).

(303): S. Guinchard, « N'ayez pas peur », Cah. just. 2013. 100, no 3.

(304): Ibid.

Citer cet article

Aurore GAILLET. « La Cour constitutionnelle fédérale allemande vue de France – quelques perspectives », Titre VII [en ligne], n° 12, L'enseignement, avril 2024. URL complète : https://webview.conseil-constitutionnel.fr/publications/titre-vii/la-cour-constitutionnelle-federale-allemande-vue-de-france-quelques-perspectives