La constitutionnalisation du droit du travail, étude d’une dynamique contemporaine

Bérénice BAUDUIN, maître de conférences à l’École de droit de la Sorbonne (Université Paris 1)

Au nombre des travaux de thèse dont le Conseil constitutionnel a pu connaître au cours des derniers mois, ceux de Bérénice Bauduin sur la constitutionnalisation du droit du travail méritent d’être signalés aux lecteurs de Titre VII. Madame Bauduin a bien voulu en résumer ici la teneur.

Cette contribution a pour objet de présenter les principaux éléments issus d'une recherche doctorale qui s'est achevée en mars 2017, et d'actualiser certaines des critiques et propositions dont elle est le support. Celle-ci a été consacrée à la constitutionnalisation du droit du travail⁽¹⁾ en tant que mouvement se caractérisant par la diffusion des principes constitutionnels au sein du droit du travail et par la promotion de certains de ses principes au rang constitutionnel⁽²⁾.

Le droit du travail est particulièrement concerné par le mouvement de constitutionnalisation des branches du droit en raison de l'importance de ses racines constitutionnelles⁽³⁾. La diversité des droits sociaux, dits de seconde génération, reconnus par le Préambule de la Constitution de 1946 est notable. Ce texte regroupe non seulement des droits-libertés qui supposent une abstention de l'État mais aussi des droits-créances qui exigent, au contraire, son intervention. S'y trouvent consacrés à la fois des droits individuels, comme le droit au repos, et des droits collectifs tels que le droit de participation. Y figurent aussi des droits qui, à l'instar de la liberté syndicale ou du droit de grève, ont la particularité de présenter, en eux-mêmes, des aspects individuels et collectifs. D'autres droits et libertés, de première génération cette fois, ont également vocation à intéresser le droit du travail sans lui être spécifiquement attachés⁽⁴⁾. Sans prétendre à l'exhaustivité, on pense naturellement à la liberté contractuelle et à la liberté d'entreprendre qui sont issues d'une philosophie opposée à celle qui anime les droits sociaux constitutionnels. La constitutionnalisation du droit du travail est, de ce fait, marquée par des opérations de conciliation aussi nombreuses que délicates.

Le travail entrepris est d'abord parti du constat selon lequel ce mouvement a trouvé une vigueur nouvelle à l'occasion de l'adoption de la question prioritaire de constitutionnalité et de la montée en puissance des droits fondamentaux dans le contentieux du travail. Forte de cette observation, la thèse offre en premier lieu une étude critique de ce mouvement tel qu'il s'observe actuellement (I).

Ces années de recherche auront également permis de voir le droit du travail se modifier profondément au gré de réformes, soulevant de nouvelles problématiques sur le plan constitutionnel. Ainsi, la thèse propose en second lieu, une étude prospective de la constitutionnalisation du droit du travail destinée à mettre en lumière les difficultés inédites auxquelles le Conseil constitutionnel sera confronté à cette occasion (II).

I. L'intégration du droit du travail dans le mouvement de constitutionnalisation du droit

La constitutionnalisation du droit du travail est avant tout une dynamique actuelle. A cet égard, il semblait judicieux d'entamer la recherche par un état des lieux critique du droit positif. Le droit du travail est pleinement intégré dans le mouvement de constitutionnalisation qui touche l'ensemble des branches du droit privé. Cette affirmation pourrait, d'une part, laisser à penser que le droit du travail se contente de se soumettre à la Constitution en se laissant passivement envahir par le droit constitutionnel et d'autre part, que la constitutionnalisation du droit du travail ne présente aucune spécificité par rapport aux autres branches du droit. Ces deux assertions sont erronées. En effet, si le rapport hiérarchique qui existe entre la Constitution et les normes légales ou infra-légales induit effectivement un assujettissement du droit du travail à la Constitution, il n'en reste pas moins que le droit du travail nourrit le mouvement de constitutionnalisation. Pour cette raison, la constitutionnalisation du droit du travail a été l'occasion d'un enrichissement certain et original du droit constitutionnel. La recherche entreprise a pu ainsi démontrer que le droit du travail avait la particularité d'être à la fois, objet (A) et source (B) de constitutionnalisation.

A. Le droit du travail, objet d'un mouvement de constitutionnalisation

Le dynamisme de la constitutionnalisation du droit du travail s'explique en partie par l'activité des deux principaux juges amenés à manier l'outil constitutionnel en droit du travail : le juge constitutionnel et le juge judiciaire.

Le Conseil constitutionnel est investi de prérogatives importantes en matière d'interprétation du texte constitutionnel et de contrôle de la loi. Alors qu'il en avait la possibilité, il a choisi de ne pas faire de la constitutionnalisation du droit du travail un mouvement débridé. Il était en effet de sa responsabilité, d'une part, de ne pas se substituer au Constituant pour réécrire la Constitution et, d'autre part, de ne pas se substituer au législateur pour réécrire la loi⁽⁵⁾. Ainsi, le constat selon lequel le Conseil constitutionnel déclare conformes à la Constitution la majorité des dispositions qui lui sont soumises, ne paraît pas être un indicateur fiable de l'intérêt que porte le Conseil au droit du travail. Les critiques se justifient en revanche lorsque le Conseil constitutionnel élude, plus ou moins consciemment, le problème qui lui était réellement soumis. On pense ainsi au principe de faveur qui a fait l'objet d'une étrange reformulation avant de se voir nier toute valeur constitutionnelle ⁽⁶⁾. La même remarque peut être faite au sujet des décisions relatives au travail en prison⁽⁷⁾ et à la privation de l'indemnité compensatrice de congés-payés⁽⁸⁾, contentieux ayant laissé de véritables difficultés en suspens. On songe également à la décision du 21 mars dernier⁽⁹⁾ dont la motivation sur les modalités de « négociation » dans les très petites entreprises fait l'objet de vives critiques doctrinales⁽¹⁰⁾.

Par ailleurs, le texte constitutionnel ne paraît pas, donner au juge constitutionnel les moyens suffisants pour lui permettre de contrôler l'ensemble des aspects relatifs à l'exercice par le législateur de sa compétence⁽¹¹⁾. Aujourd'hui, en droit du travail, le risque qui se profile n'est plus que le législateur empiète sur la compétence du pouvoir réglementaire mais qu'il s'en défausse au profit, notamment, des partenaires sociaux. A cet égard, le texte de l'article 34 de la Constitution qui se contente de faire référence aux principes fondamentaux du droit du travail ne paraît plus adapté aux nécessités actuelles de l'action législative. Si le Conseil constitutionnel fait preuve de retenue notamment parce qu'il ne doit pas se substituer à l'action du législateur, rien ne devrait l'empêcher de faire un contrôle rigoureux sur l'exercice par ce dernier de sa compétence.

Le juge judiciaire, pour sa part, bénéficie d'une plus grande liberté pour mobiliser les normes constitutionnelles et pour interpréter la Constitution. Il est aisé de constater à quel point cette liberté a permis, et permet encore, d'amplifier la constitutionnalisation du droit du travail. Certains arrêts, à l'image de ceux rendus à l'occasion de litiges intéressant les conventions de forfaits-jours, illustrent la volonté de la Cour de cassation de se saisir du potentiel du texte constitutionnel⁽¹²⁾. Plus récemment, dans un arrêt remarquable, rendu au visa de l'article 34 de la Constitution, la Cour de cassation a fait sienne la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur la compétence du législateur pour interdire aux partenaires sociaux de créer, en dehors de toute habilitation législative expresse, un nouveau type de contrat de travail⁽¹³⁾. Cette liberté, pourtant, constitue également un risque d'affaiblissement de la constitutionnalisation du droit du travail. La Cour de cassation a ainsi pris l'initiative de maintenir provisoirement sa jurisprudence en dépit d'une censure du Conseil constitutionnel⁽¹⁴⁾. Le risque principal réside dans l'affaiblissement de la cohérence du mouvement de constitutionnalisation du droit du travail. Il semblerait pertinent, à cet égard, que le juge judiciaire laisse au Conseil constitutionnel le soin de découvrir de nouveaux principes constitutionnels. On pense ici à la liberté du travail que la Cour de cassation a, un temps, considéré en tant que liberté constitutionnelle sans en tirer de véritables conséquences⁽¹⁵⁾, avant de l'abandonner au profit du « principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle »⁽¹⁶⁾.

A l'issue de ces développements, la constitutionnalisation du droit du travail est apparue comme un mouvement riche mettant en lumière les insuffisances du système actuel. Objet d'une constitutionnalisation, le droit du travail, par la particularité des difficultés qu'il soulève, en constitue également une source importante.

B. Le droit du travail, source de constitutionnalisation

L'intégration du droit du travail dans le mouvement général de constitutionnalisation du droit a induit un enrichissement non seulement du droit constitutionnel substantiel, mais également de la technique du contrôle de constitutionnalité.

L'adoption d'une nouvelle loi en droit du travail donne régulièrement l'occasion d'un enrichissement du droit constitutionnel. Le caractère dérogatoire du droit du travail associé à ses multiples connexions avec le droit commun amène nécessairement le Conseil constitutionnel à prendre position sur des problèmes originaux ou sur la valeur d'un droit qui se trouve soudainement restreint à l'occasion d'une loi sociale. C'est donc à l'occasion de lois intéressant le droit du travail que des libertés telles que la liberté contractuelle⁽¹⁷⁾ ou la liberté personnelle⁽¹⁸⁾ ont été élevées au rang constitutionnel.

Par ailleurs, la constitutionnalisation du droit du travail mobilise des droits d'une nature particulière. Il s'agit souvent de droits-créances ou de droits collectifs dont la mise en œuvre par le législateur confronte le Conseil constitutionnel à des difficultés particulières en matière de conciliation. Les rapports tumultueux entre le droit à l'emploi et la liberté d'entreprendre en constituent sans doute la meilleure illustration⁽¹⁹⁾.

Il est cependant apparu que la motivation du Conseil constitutionnel pouvait être affinée. Essentiellement destiné à justifier les atteintes portés aux droits constitutionnels, l'intérêt général gagnerait ainsi à être explicitement enrichi d'une fonction supplémentaire : le renforcement de la protection dont bénéficient certains droits-créances⁽²⁰⁾. Par ailleurs, la poursuite de l'égalité concrète pourrait cesser d'être considérée comme une dérogation au principe d'égalité pour accéder à une véritable reconnaissance constitutionnelle⁽²¹⁾. Le potentiel d'enrichissement de la technique constitutionnelle par le droit du travail est donc avéré. Ce constat est conforté au regard des évolutions que connaît actuellement le droit du travail.

II. Les évolutions du droit du travail face à la constitutionnalisation

Les dernières réformes ont pour objectif affiché de privilégier la négociation collective et de donner plus de place et de force à la convention collective tant dans ses rapports avec la loi que dans ses relations avec le contrat individuel de travail. Cette réarticulation des sources autour d'une redéfinition du dialogue social est de nature à avoir un impact sur la constitutionnalisation du droit du travail (A). Parallèlement, le législateur cherche à accroître à la fois la flexibilité des relations de travail et l'adaptabilité de la norme légale tant aux situations de l'entreprise qu'à celles du salarié. Cette nouvelle définition des orientations du droit du travail doit être confrontée aux apports de la jurisprudence constitutionnelle (B).

A. L'impact de la redéfinition du dialogue social sur la constitutionnalisation du droit du travail

La redéfinition du dialogue social, dans les réformes récentes, repose essentiellement sur la promotion de la négociation collective. Celle-ci est tout d'abord promue dans ses relations avec la loi en raison, d'une part, de la multiplication des possibilités d'y déroger conventionnellement et d'autre part, de l'instauration de nouveaux domaines dans lesquels la loi ne serait plus que supplétive⁽²²⁾. La convention collective est ensuite promue au niveau de l'entreprise, où elle tend à devenir un outil de régulation⁽²³⁾.

Cet essor repose sur le postulat selon lequel les partenaires sociaux seraient toujours mieux placés que le législateur pour déterminer les difficultés et trouver les solutions les plus adaptées. Cette idée, qui se répand dans les discours politiques et juridiques, peut être discutée⁽²⁴⁾. Le Conseil constitutionnel, pour sa part, ne s'intéresse pas à la pertinence du recours à la négociation collective. Son rôle est de contrôler la conformité à la Constitution des modalités choisies par le législateur. Certaines de ces nouvelles modalités présentent une réelle originalité au regard des techniques habituellement utilisées par le législateur. Elles soulèvent donc de nouvelles problématiques constitutionnelles qui sont de nature à amplifier et enrichir la constitutionnalisation du droit du travail.

S'agissant de la répartition des rôles entre la loi et la négociation collective, le fil directeur réside dans le contrôle de la compétence que le législateur tient de la Constitution. A cet égard, le Conseil constitutionnel a élaboré des règles très précises destinées à encadrer la faculté du législateur de renvoyer à la négociation collective le soin de mettre en œuvre les dispositions qu'il adopte ou de l'autoriser à y déroger. D'une part, le Conseil constitutionnel a reconnu la possibilité au législateur de confier aux partenaires sociaux le soin de déterminer les modalités concrètes de mise en œuvre des droits et obligations touchant aux conditions de travail une fois qu'il les a précisément définis⁽²⁵⁾. D'autre part, il permet au législateur d'autoriser un accord collectif à déroger à une règle légale d'ordre public à la condition de définir de façon précise l'objet et les conditions de cette dérogation⁽²⁶⁾.

Or, il apparaît que la jurisprudence constitutionnelle est difficilement soluble dans la division tripartite entre ordre public,domaine laissé à la négociation collective et dispositions supplétives, qui doit conduire à terme à la réécriture du code du travail⁽²⁷⁾. En particulier, les dispositions destinées à encadrer les dérogations conventionnelles risquent d'être disséminées tant parmi celles déterminant le champ de la négociation collective que celles présentées comme étant supplétives, entrainant ainsi l'illisibilité voire l'insuffisance, de cet encadrement.

Au lieu de considérer la jurisprudence constitutionnelle comme un obstacle à surmonter, le législateur gagnerait à s'inspirer de sa rigueur lors de la réécriture du code du travail. En particulier, il apparaît préférable d'abandonner la structure en trois parties préconisée par le rapport Combrexelle⁽²⁸⁾ pour adopter une distinction, au sein du plan thématique actuel du code du travail, entre les dispositions impératives d'une part et les dispositions supplétives d'autre part⁽²⁹⁾. Pour tenir compte des enseignements issus de la constitutionnalisation du droit du travail, devraient figurer dans la première catégorie, les dispositions qui fixent des règles d'ordre public et celles qui déterminent les modalités d'intervention de la négociation collective. La seconde catégorie, quant à elle, contiendrait les dispositions intéressant les domaines dans lesquels aucun encadrement n'est constitutionnellement attendu du législateur.

Redéfinir le dialogue social peut également aboutir à une limitation directe des droits constitutionnels. Afin d'assurer l'efficacité du recours à la négociation collective, le législateur est, par exemple, tenté de faire céder la capacité de résistance du contrat de travail au détriment de la liberté contractuelle⁽³⁰⁾. Afin d'éviter tout échec de la négociation collective, le législateur cherche à favoriser le recours au référendum, au détriment cette fois de la liberté syndicale, voire du principe de participation. A ce sujet, la récente décision du 21 mars 2018 ne manque pas de surprendre lorsqu'elle sous-entend que « le principe de participation ne s'oppose pas à la conclusion d'un accord collectif sans négociation collective »⁽³¹⁾. Malgré cette réponse, pour le moins déroutante, apportée par le Conseil constitutionnel, les problématiques nouvelles alimentent la constitutionnalisation du droit du travail par leur technicité. Il est alors apparu pertinent de s'interroger sur l'impact que pouvait avoir la jurisprudence constitutionnelle sur la définition des orientations du droit du travail par le législateur.

B. Les apports de la constitutionnalisation à la définition des orientations du droit du travail

La jurisprudence constitutionnelle sur le droit du travail pourrait, en premier lieu, constituer un obstacle aux orientations souhaitées par le législateur. Elle pourrait, en second lieu, être un moteur favorisant les évolutions du droit du travail.

Il est incontestable que le droit constitutionnel est de nature à constituer un obstacle aux changements affectant le droit du travail, dès lors qu'il interdit que soient portées des atteintes injustifiées ou disproportionnées aux droits et libertés de valeur constitutionnelle. Il convient cependant de faire preuve de nuance dans cette approche.

Le Conseil constitutionnel n'a pas un pouvoir d'appréciation de même nature que celui du Parlement. Il ne peut pas, dès lors, s'opposer à un changement d'orientation global du droit du travail qui serait initié par le législateur⁽³²⁾. Pour autant, il ne doit pas éluder les réelles difficultés posées par les évolutions du droit du travail, notamment au regard des droits-créances qui n'ont été jusqu'ici que peu sollicités. A cet égard, le droit à l'emploi pourrait avoir un certain poids dans la définition des nouvelles orientations du droit du travail s'il était suffisamment exploité. Par exemple, le risque d'une automaticité de la reconnaissance de la cause justificative du licenciement économique, fondée sur des données purement comptables⁽³³⁾, pose question au regard de ce droit. Plus précisément, la question de la compatibilité avec le droit à l'emploi d'une cause automatique de licenciement, fondée sur un critère numérique, mériterait d'être posée au Conseil constitutionnel.

Si le rôle d'obstacle du droit constitutionnel est discutable, le rôle de moteur qu'il pourrait avoir est encore plus incertain. En particulier, la constitutionnalisation du droit du travail n'implique pas son expansion aux travailleurs non salariés en dehors de toute volonté du législateur. A minima, un fondement tel que l'incompétence négative, s'il ne peut assurer une telle extension, pourrait permettre une certaine harmonisation entre le droit du travail et les autres situations impliquant un travail en situation de subordination. Dans ce dernier cas, la mobilisation des ressources constitutionnelles ne permettrait pas une expansion du droit du travail mais, prenant le droit du travail comme référence, pourrait entraîner un progrès des droits dont bénéficient les travailleurs qui en sont exclus.

L'étude de la constitutionnalisation du droit du travail s'est donc avérée être un cheminement, du présent au futur, de l'acquis à ce qui est en train de se construire. Si l'avènement de la question prioritaire de constitutionnalité a contribué à redynamiser ce processus, il est probable que la véritable source d'intensification de la constitutionnalisation du droit du travail réside dans les problématiques soulevées par les réformes récentes et à venir. Dynamique contemporaine, mouvement par nature inachevé, la constitutionnalisation du droit du travail a un très riche avenir devant elle pour peu que le potentiel du Préambule de la Constitution de 1946 soit pleinement exploité.