Résumé

Les juges et les auteurs allemands font figure de pionniers, non seulement avec la consécration, dès l'après-guerre, du principe de sécurité juridique dans une construction d'ensemble dont il occupe la position centrale, mais également avec l'effort de systématisation de ses contours dans ses diverses expressions et manifestations. En particulier, la conception originelle de la sécurité juridique a consacré sa dimension subjective sous la forme du principe général de protection de la confiance légitime issu de l'État de droit, mais la question se pose de savoir si les évolutions récentes des jurisprudences constitutionnelle et administrative ne vont pas conduire à l'avenir à privilégier la sécurité juridique dans sa dimension objective et à déléguer à la protection des droits fondamentaux la garantie des intérêts de confiance des citoyens.

Titre VII

Autour du monde

La conception originelle de la sécurité juridique : l'Allemagne

N° 5 - octobre 2020

L'État de droit (Rechtsstaat) exige que les actes des pouvoirs publics soient non seulement clairs et précis, mais également stables, de manière à ce que les citoyens puissent s'y fier et que l'État ne soit pas arbitraire(1). La sécurité juridique (Rechtssicherheit), qui est au cœur du droit public allemand, permet de réaliser ces exigences et de protéger ainsi les libertés individuelles.

La première difficulté réside dans le fait que doit être simultanément assurée la nécessaire adaptation du droit aux évolutions de la société. Si la confiance est le socle de la démocratie représentative et si l'ordre juridique doit être stable pour être fiable, le droit, cadre du changement et de l'innovation, doit aussi être flexible et dynamique(2).

La deuxième difficulté est liée à la question de savoir si la sécurité juridique peut constituer une norme dont les citoyens tirent des droits qu'ils peuvent invoquer devant les tribunaux, ou bien s'il s'agit d'une directive de conduite générale qui sous-tend l'ordre juridique sans pour autant imposer de règles contraignantes. A l'instar d'auteurs suisses qui affirment qu'elle ne constitue qu'une « exigence juridico-politique »(3), Martin Oldiges considère en 1970 que la sécurité juridique ne représente en Allemagne qu'un « pur postulat sans conséquences juridiques précises »(4). Si elle a gagné en normativité depuis, son efficacité n'est pas toujours simple à appréhender, ce qui explique qu'elle soit concurrencée par d'autres principes.

Une troisième difficulté concerne le fait que la sécurité juridique couvre deux dimensions qui peuvent entrer en conflit l'une avec l'autre. En vertu de la première, objective et abstraite, elle exige un niveau minimum de clarté, de précision et de continuité du droit afin de préserver la paix du droit et la fiabilité de l'ordre juridique dans son ensemble. En vertu de la seconde, subjective et concrète et dont le contenu normatif est plus ciblé, elle permet de protéger la confiance qu'une personne a placée dans le maintien d'une situation juridique qui lui est favorable. Or, c'est essentiellement dans sa dimension subjective que le principe de sécurité juridique hérité du droit romain a été réhabilité et systématisé par les juges et les auteurs après la seconde guerre mondiale, sous la forme de la protection de la confiance légitime (Vertrauensschutz). Cette conception s'explique non seulement par l'évolution générale de la société et du rôle de l'État au XXe siècle(5), mais également plus particulièrement par le fait que le droit allemand s'est construit sur la notion de droit subjectif public, la Loi fondamentale (Grundgesetz) du 23 mai 1949 ayant renouvelé la relation entre l'État et le citoyen. Ce dernier est considéré comme un « sujet » doté de « droits propres », et les pouvoirs publics doivent respecter et promouvoir les intérêts du citoyen garantis par les droits fondamentaux (Grundrechte)(6). Ses intérêts de confiance en font partie quand leurs champs se recoupent, même si la confiance légitime est à l'origine protégée en dehors du périmètre des droits fondamentaux, sur la base de la sécurité juridique elle-même issue de l'État de droit.

La littérature est toujours abondante aujourd'hui, mais la sécurité juridique a surtout été analysée entre les années 1950 et les années 1990, au moment où les juges et le législateur consacraient et développaient le principe, son fondement, ses corollaires et ses différents champs d'application. Le droit allemand fait en effet figure de pionnier, non seulement avec la consécration, dès l'après-guerre, de la sécurité juridique dans une construction d'ensemble dont elle occupe la position centrale, mais également avec l'effort de systématisation de ses contours dans ses diverses expressions et manifestations.

A. La consécration de la sécurité juridique

Les jurisprudences fondatrices et des travaux doctrinaux décisifs ont permis la naissance du principe de sécurité juridique et ont construit une chaîne de déduction dont il constitue le maillon central.

1. La naissance du principe

L'idée nouvelle de sécurité juridique fait ses débuts isolés sous la République de Weimar, dans les années 1920(7), mais c'est essentiellement après la seconde guerre mondiale et en réaction au régime totalitaire antérieur que débute dans la jurisprudence et la littérature la « marche triomphale »(8) de la protection de la confiance. Le jugement novateur est rendu le 14 novembre 1956 par le tribunal administratif supérieur de Berlin, qui protège la confiance de la veuve d'un ancien fonctionnaire face au retrait d'un acte administratif (individuel) irrégulier favorable - une rente -(9), alors que la légitimité du retrait des actes était incontestée auparavant. Cette jurisprudence trouve un écho favorable auprès de la majorité de la doctrine et auprès du juge constitutionnel fédéral (Bundesverfassungsgericht)(10), même si elle fait déjà l'objet de critiques virulentes de la part d'éminents auteurs comme Ernst Forsthoff (11).

Le principe devient véritablement central au cours des années soixante-dix, non seulement dans la jurisprudence et la doctrine, mais également dans la législation. La discussion scientifique est en effet marquée par les contributions de Gunter Kisker et Günter Püttner lors du congrès des professeurs de droit public de 1973(12), qui vont influencer les autres auteurs et constituer le point de départ d'une littérature très riche relative à la sécurité juridique dans sa dimension subjective. Elles vont en outre influencer le législateur qui adopte en 1976 la loi sur la procédure administrative non contentieuse(13).

La même année, Volkmar Götz publie une autre étude importante consacrée à la Cour constitutionnelle fédérale(14) qui, dès 1953(15), évoque le « principe » de sécurité juridique sur la base duquel l'interprétation « véritablement » rétroactive(16) d'une loi est censurée. La Cour considère que, si un changement de l'interprétation de notions imprécises était autorisé afin de justifier la réouverture d'une procédure close, une insécurité juridique « insupportable » en résulterait et « la confiance dans l'action de l'État serait fortement ébranlée ». Puis, dans une importante décision du 19 décembre 1961(17), elle détaille à quelles conditions une loi fiscale qualifiée de véritablement rétroactive peut exceptionnellement être autorisée, conditions qui ne sont pas remplies en l'espèce dans la mesure où la confiance légitime des contribuables concernés est violée. Dix ans plus tard, une disposition législative est annulée pour cause de réduction brutale de la durée des droits acquis(18).

Par ailleurs, la Cour constitutionnelle ne censure pas une loi fiscale qui fait primer la continuité du droit sur la « justice de cas individuels » (Einzelfallgerechtigkeit), même si ce choix valide des actes administratifs basés sur une loi annulée ultérieurement et rend impossible l'application d'un droit fondamental(19). La Cour rappelle en effet avec constance que la paix juridique et la sécurité juridique sont d'une « importance telle » pour l'État de droit « qu'à leur faveur doit être envisagée la possibilité d'une décision éventuellement incorrecte dans le cas d'espèce »(20). Le législateur est donc libre, dans l'intérêt de la paix juridique qui surplombe tout le droit constitutionnel, d'opter ponctuellement pour la sécurité juridique formelle et contre la justice matérielle de cas individuels, donc contre la solution « juste » dans le cas particulier(21).

Le « principe » ou « impératif » de sécurité juridique revêt ainsi valeur constitutionnelle(22) dans la mesure où, bien qu'elle ne soit pas expressément mentionnée dans la Loi fondamentale, de nombreuses dispositions de cette dernière ont pour but l'idéal de la sécurité juridique qui est dès lors, par leur biais, constitutionnalisée(23). Elle forme même un principe « constituant » de la Loi fondamentale, dérivé de l'État de droit(24).

2. La question de la chaîne de déduction

Par la classique « chaîne de déduction »(25), il s'agit de ramener l'idée de protection de la confiance à l'État de droit, via la sécurité juridique qui peut ainsi prétendre à une validité directe(26).

Le premier maillon de la chaîne est posé par la Cour constitutionnelle dès 1953. Le droit constitutionnel ne résulte pas seulement des dispositions de la Constitution écrite, mais également de certains principes généraux et idées directrices qui ont influencé la vision globale pré-constitutionnelle qui a constitué son point de départ. Et le principe de l'État de droit fait partie des « idées directrices » de la Loi fondamentale, ce qui ressort de plusieurs articles, en particulier des articles 20 alinéa 3 et 28 alinéa 1 phrase 1, ainsi que d'une conception globale de la Constitution(27). Principe fondamental de valeur constitutionnelle qui domine cette dernière(28), il comprend comme « élément essentiel » la garantie de la sécurité juridique(29). Le Staatsrecht de Klaus Stern est l'une des rares publications qui propose dès la fin des années 1970 une définition juridique de l'État de droit, qui signifie « l'exercice du pouvoir étatique sur la base de lois promulguées constitutionnellement, avec le but de garantir la liberté, la justice et la sécurité juridique »(30). Il faut dire que les divergences de points de vue sont encouragées par la Cour constitutionnelle, pour qui la clause de l'État de droit contient « des exigences ou des interdictions de valeur constitutionnelle qui ne sont pas déterminées sans équivoque dans tous les détails »(31). Mais il persiste un consensus, chez les juges(32) comme chez les auteurs(33), en vertu duquel la sécurité juridique reste bien dans tous les cas l'un de ses éléments fondamentaux. L'État de droit est un « État de sécurité juridique »(34).

Le second maillon de la chaîne est clairement énoncé par la Cour constitutionnelle dans sa décision fondatrice de 1961. Le citoyen « doit pouvoir se fier au fait que son action conforme au droit en vigueur reste reconnue par l'ordre juridique avec toutes les conséquences juridiques qui lui sont liées initialement ». Dès lors, « pour le citoyen, la sécurité juridique signifie avant tout [in erster Linie] protection de la confiance »(35). Non seulement le juge constitutionnel par sa jurisprudence constante, mais également le juge administratif(36) et les auteurs(37), font ainsi explicitement de la protection de la confiance le corollaire central de la sécurité juridique. Elle est « l'idée de sécurité juridique tournée vers le droit subjectif »(38).

Cette suite logique verticale à double maillon a été et est toujours largement approuvée par la doctrine. Si elle résiste, elle fait aussi l'objet de critiques et de déconstructions qui la complexifient.

Les critiques émises depuis les années soixante-dix se focalisent sur les contradictions qui existent et circulent entre les trois principes. L'État de droit peut en effet être mobilisé aussi bien pour le citoyen que pour l'État, pour la liberté que pour la sûreté et l'ordre(39). En particulier, l'objectif de sécurité juridique peut entrer en conflit avec le principe de légalité, ou encore la sécurité juridique dans sa dimension objective peut s'opposer à la justice casuistique de la protection de la confiance. Mais si la sécurité juridique a été remise en question en tant que maillon central de la chaîne, c'est avant tout parce que la protection de la confiance est appliquée pour la réguler et l'adapter aux situations concrètes. La notion-mère, trop générale pour servir de critère de validité des normes, a été délaissée au profit de son corollaire. Au plus fort de la crise, au milieu des années quatre-vingt, le terme de sécurité juridique a même été rayé de la liste des éléments de l'État de droit présentée par une partie de la doctrine(40).

Cette crise est aujourd'hui dépassée(41) mais ses conséquences perdurent. Tout d'abord, certains éléments de l'État de droit sont parfois utilisés sans aucune référence à ce principe, également trop général. Ensuite, la protection de la confiance est souvent présentée comme étant une émanation directe de « l'État de droit de l'article 20 alinéa 3 LF »(42) qui peut être évoquée côte-à-côte avec la sécurité juridique(43). Le point d'ancrage intermédiaire s'efface alors, dans un État de droit qui se veut directement « le règne de la confiance que le Pouvoir inspire »(44). Enfin, d'autres bases concurrentes sont invoquées pour fonder la sécurité juridique dans ses diverses manifestations. Il peut s'agir des principes de légalité, de proportionnalité ou encore de protection des droits acquis ou de la bonne foi. Référence est aussi faite aux deux principes directeurs que sont la démocratie et l'État social, voire à la séparation des pouvoirs. Surtout, les droits fondamentaux sont de plus en plus sollicités par les juges et les auteurs depuis les années 1980. Notamment en cas de « fausse » rétroactivité(45), l'État de droit ne constitue pas un « point d'ancrage convaincant », la sécurité juridique occupe une « position faible »(46), et ce sont les droits fondamentaux qui peuvent prendre le relais. Il faut par conséquent différencier la protection générale de la confiance issue de l'État de droit et la protection de la confiance qui est la conséquence de la garantie apportée par un droit fondamental concret, le plus souvent la liberté (art. 2 al. 1 LF) ou la garantie de propriété (art. 14 al. 1 LF). Pour Katharina Sobota, le « quartier » sécurité juridique dans le « vieil » État de droit a été évacué hâtivement et, sous le « label » protection de la confiance, une « cité satellite » qui s'agrandit constamment est établie sur le terreau plus concret des droits fondamentaux(47).

La Cour constitutionnelle n'a pour autant renoncé ni à l'État de droit, ni à la sécurité juridique. Aujourd'hui, elle contourne plutôt la difficulté de l'équation, en énonçant que les principes de sécurité juridique et de protection de la confiance sont ancrés à la fois dans l'État de droit et dans les droits fondamentaux(48). Elle utilise également la formule plus lâche selon laquelle la sécurité juridique et la protection de la confiance « coopèrent » avec les droits fondamentaux pour garantir la fiabilité de l'ordre juridique(49).

La chaîne de déduction consacrée il y a soixante ans reste donc bien la colonne vertébrale autour de laquelle les différents raisonnements se structurent, mais elle est en partie déconstruite, lissée ou enrichie, au sein d'une construction qui n'est plus ni fixe ni homogène. Malgré ces incertitudes, la sécurité juridique telle qu'elle a ainsi été consacrée est un objet d'étude classique dont les contours sont relativement bien définis et balisés.

B. Les contours de la sécurité juridique

Si la sécurité juridique fait l'objet d'appréciations variables, sa signification et ses différentes manifestations font globalement consensus.

1. La signification de l'expression

La sécurité juridique est la qualité d'un ordre juridique qui assure à ses destinataires lisibilité et confiance dans ce qui constitue le droit à un moment donné et ce qui, selon toute probabilité, sera le droit à l'avenir. Il s'agit d'une sécurité spécifique par le droit, du droit et pour le droit, qui permet au citoyen de s'épanouir librement et de façonner son existence selon ses propres projets(50). Sa fonction se réduit dès lors à un reste que l'on peut nommer fiabilité (Verlässlichkeit) et qui concerne avant tout la question de l'élaboration et de l'application du droit dans le temps. Max Rümelin écrivait déjà en 1924 que la sécurité juridique garantit « l'intérêt à la durée et à la fiabilité des situations juridiques fondées »(51). Plus précisément, elle suppose la prévisibilité des mesures ou comportements à venir des pouvoirs publics. Le droit doit avoir une dimension prospective permettant aux citoyens de prévoir, avec un degré suffisant de certitude, les conséquences juridiques de leurs actions. En outre, elle induit la continuité des situations juridiques, le droit pouvant certes être modifié, mais seulement selon certaines formes et sous certaines conditions. A noter qu'un principe de « continuité du droit » - ou « garantie de continuité » - est invoqué de manière autonome par certains auteurs. Il est inclus dans la sécurité juridique objective mais se distingue de la protection de la confiance car, même s'il plaide aussi en faveur de la stabilité du droit, il intègre clairement la nécessaire évolution de celui-ci si elle est continue, progressive et cohérente(52). Ce principe serait toutefois un simple « postulat politico-juridique de bonne législation ou de bonne administration », car « il ne peut pas y avoir de droit général à la 'continuité' face au législateur élu démocratiquement »(53).

Cependant, la Cour constitutionnelle a tendance depuis quelques années à limiter par principe la marge de manœuvre du législateur, sur la base de fondements objectifs et abstraits et non sur la base de la sécurité juridique subjective. L'année 2013 a été en cela doublement marquante, d'une part parce que la Cour a censuré la « vraie » rétroactivité d'une loi alors qu'aucune confiance digne de protection n'existait en l'espèce(54), d'autre part parce qu'elle a consacré une « forme » objective du principe de sécurité juridique, l' « exigence de clarté et de prévisibilité de la charge » - fiscale en l'occurrence -, en vertu de laquelle la fixation d'un impôt n'est autorisée que pendant un temps limité, des délais de prescription clairs étant nécessaires. La Cour épouse certes sa conception traditionnelle car il s'agit bien ici d'un « principe de sécurité juridique du côté du citoyen », mais elle précise que l'État de droit garantit cette exigence « en plus » du principe de protection de la confiance, même quand ce dernier ne joue pas(55). La Cour marque ainsi nettement sa volonté d'objectiver sa jurisprudence et de protéger la confiance abstraite que les citoyens peuvent avoir dans la loi ou les décisions de justice. Il faut désormais compter avec ce qui constitue peut-être un tournant(56), qui ne remet pas pour autant en cause pour l'instant le contenu normatif que la Cour et la doctrine donnent traditionnellement à la sécurité juridique.

Tous les éminents commentateurs de l'article 20 LF relatif à l'État de droit font l'inventaire des éléments constitutifs de la sécurité juridique, et trois principes sont systématiquement répertoriés. D'abord, le principe de clarté du droit exige, sur le plan formel, une publicité adéquate et suffisante des normes. Il suppose aussi que leur contenu soit suffisamment clair(57) et cohérent, cette exigence de cohérence portant sur l'ordre juridique dans son ensemble (58). Ensuite, la sécurité juridique inclut le principe de précision du droit. Les normes - les lois notamment - doivent être formulées précisément, de manière à ce que leurs conséquences pour leurs destinataires soient suffisamment prévisibles, de manière à ce que des critères d'action clairs et adaptés soient fixés pour l'administration, et de manière à ce qu'un contrôle de l'administration par le juge soit possible. L'appréciation de la précision requise se fait sur la base de deux curseurs, l' intensité de l'ingérence de la norme dans les droits fondamentaux et les particularités du domaine et des objectifs de la règlementation(59). Par conséquent, la précision « suffisante » du droit doit être comprise comme une exigence minimale qui peut être satisfaite par « paliers graduels »(60) et qui n'exclut pas la possibilité de notions imprécises ou de clauses générales, tant que la norme peut être interprétée à la lumière de la jurisprudence(61). Enfin et surtout, le principe de protection de la confiance mobilise la plupart des analyses relatives à la sécurité juridique, bien que leurs rapports ne soient pas clarifiés(62). Il signifie que les citoyens doivent pouvoir évoluer dans un milieu juridique dans lequel ils peuvent avoir confiance, et que leurs expectatives légitimes peuvent produire des effets juridiques(63). Plus précisément, en vertu de ce « contreprincipe du pouvoir étatique »(64), si une personne de bonne foi s'est fiée au comportement (acte ou action) d'un organe public et au maintien de la ligne de conduite ainsi créée, les autorités publiques doivent tenir compte des attentes légitimes suscitées, c'est-à-dire ne doivent pas rompre la confiance en modifiant de manière inattendue et brutale, voire rétroactive, cette ligne de conduite. Dans le cadre de ce mécanisme(65) est donc recherchée concrètement la présence d'une base de confiance créée par une autorité publique, d'une situation de confiance, du caractère légitime - c'est-à-dire digne de protection(66) - de cette confiance et d'éventuels intérêts publics susceptibles de s'opposer à la protection effective ou, en cas de protection, susceptibles d'arbitrer entre les modes de protection possibles de la confiance (« rattachement » à la base de confiance ou bien compensation du préjudice subi, par une indemnisation ou des mesures transitoires), au terme d'une balance des valeurs et des intérêts. Cette « opération complexe »(67) est nettement marquée par le sceau de l'équité(68), de la casuistique(69) et du subjectivisme(70), donc d'une certaine insécurité juridique(71).

2. Les manifestations du principe

En premier lieu, l'administration comme le juge sont liés par la loi qu'ils doivent appliquer, mais autant le système allemand d'après-guerre se méfie de l'administration et l'encadre fortement, autant il accorde une grande confiance au juge.

La stabilité des mesures prises par l'autorité administrative est garantie par le principe de sa soumission à la loi, selon lequel elle ne peut agir que si elle a été habilitée à le faire par le législateur. Cette exigence est rattachée moins au principe de la séparation des pouvoirs qu'au principe de la sécurité des relations juridiques(72). Par ailleurs, l'acte administratif (Verwaltungsakt)(73) est conçu comme « l'expression et la conséquence de la sécurité juridique et de la protection de la confiance »(74). L'autorité de chose décidée (Bestandskraft) au sens matériel induit l'obligation pour l'administration de respecter ses propres décisions. Elle induit également son pouvoir limité de les annuler sur le fondement du principe de protection de la confiance, intégré dans la loi sur la procédure administrative non contentieuse (Verwaltungsverfahrensgesetz)(75) de 1976, notamment dans les paragraphes 48 relatif au retrait (Rücknahme) des actes administratifs irréguliers et 49 relatif à la révocation (Widerruf) des actes administratifs réguliers(76). En particulier, la loi consacre la jurisprudence pionnière de 1956 du tribunal de Berlin mais en la nuançant, afin d'éviter l'alternative du tout ou rien dans les hypothèses de retrait des actes favorables. En cas de réponse affirmative à la question de la protection de la confiance au terme de la balance, ce n'est pas seulement le maintien de l'acte qui doit être envisagé, mais aussi son retrait moyennant indemnisation du préjudice subi. Il faut cependant noter que, depuis plus de 25 ans, la loi est interprétée de manière restrictive par la Cour administrative fédérale qui estime que, même si le bénéficiaire d'une aide d'État a, sur la base de sa confiance dans le maintien de l'acte certifiant l'aide, pris des dispositions irréversibles, sa confiance dans le maintien de l'acte peut se révéler être moins importante que l'intérêt public au retrait, ce qui est le cas lorsque l'acte et les aides versées sur son fondement ont été accordés sans tenir compte de la procédure européenne de contrôle(77).

Les décisions des tribunaux aussi doivent bénéficier de stabilité, afin de parvenir à une protection durable de la paix juridique au terme d'un litige(78). Mais elles doivent surtout être conformes à la loi et à la justice matérielle. Ce rapport de tension est au cœur des lois procédurales qui assurent l'autorité de chose jugée (Rechtskraft)(79), élément central de l'État de droit(80). La sécurité juridique peut en outre être analysée sous l'angle plus complexe de la confiance en la continuité du contenu des décisions. La question principale est celle de savoir si les juridictions suprêmes peuvent librement procéder à des revirements de jurisprudence qui s'appliquent aux situations nées dans le passé. La réponse est a priori positive, mais la Cour constitutionnelle considère qu'une confiance digne de protection peut éventuellement émerger en cas de jurisprudence constante(81), et qu'un revirement n'est autorisé que lorsque les juges le motivent suffisamment et s'il s'inscrit dans le cadre d'une évolution prévisible(82). Ils peuvent notamment annoncer à l'avance l'abandon de l'ancienne jurisprudence en faisant connaître la nouvelle, mais en ne l'appliquant pas encore au cas ou en l'appliquant mais en ne modifiant pas la solution d'espèce que commandait la jurisprudence abandonnée. Ils peuvent également tenir compte de la confiance des justiciables dans la jurisprudence antérieure en établissant un régime transitoire. La protection de la confiance constitue donc non pas un « obstacle », mais une « ligne directrice » en matière de revirements de jurisprudence(83).

En second lieu, le phénomène qui crée le plus d'insécurité est celui de la rétroactivité des lois(84). À l'exception de l'article 103 alinéa 2 relatif au droit pénal, la Loi fondamentale ne contient pas d'interdiction générale, mais de la sécurité juridique et de la protection de la confiance découlent différentes limites pour les lois défavorables qualifiées de rétroactives(85). Les deux Senat de la Cour constitutionnelle opèrent depuis 1960(86) - avec une terminologie différente depuis 1986 - une distinction entre la « vraie » et la « fausse » rétroactivité.

D'une part, la rétroactivité est « vraie » (echte Rückwirkung) lorsqu'une nouvelle loi - qui modifie le droit pour le passé ou même qui ne fait que le clarifier - interfère dans des situations déjà achevées au moment de l'entrée en vigueur de la réforme. Ces lois rétroactives sont en principe interdites, sauf dans certains cas particuliers(87) que la doctrine s'efforce de standardiser(88). D'abord, la protection de la confiance ne fait pas obstacle à la rétroactivité d'une réforme si les milieux concernés devaient s'y attendre. Ensuite, une véritable rétroactivité est possible quand il s'agit de clarifier ou corriger une situation juridique floue, confuse ou controversée, ou bien de remplacer des dispositions dont la constitutionnalité était manifestement douteuse, deux hypothèses dans lesquelles le citoyen ne pouvait pas légitimement se fier au droit en vigueur. En revanche, même si aucune confiance digne de protection n'existe, le législateur ne peut pas, sous couvert d'une clarification du droit, interpréter une situation juridique avec effet rétroactif différemment que ne le faisaient les juridictions ordinaires(89). Cette jurisprudence assez récente de la Cour constitutionnelle, confirmée depuis(90), est contestable car, basée sur la protection d'une confiance abstraite et sur le principe de la séparation des pouvoirs, elle limite au bénéfice du juge la marge d'action du Parlement, qui se voit interdire toute clarification rétroactive d'une loi faisant l'objet d'un conflit d'interprétation(91). Egalement, aucune interdiction de rétroactivité ne s'applique lorsque le préjudice subi est mineur ou lorsque la norme modifiée n'était pas destinée à provoquer ou influencer des décisions et des dispositions du fait de la confiance dans son maintien. Enfin, la protection de la confiance - pourtant digne de protection - peut céder le pas en raison de certains motifs impérieux d'intérêt général, comme éviter les effets d'aubaine qui pourraient nuire à l'efficacité d'une réforme annoncée en amont.

D'autre part, la rétroactivité est « fausse » (unechte Rückwirkung) ou rétrospective lorsqu'une nouvelle loi ne vaut certes que pour l'avenir mais s'applique à des situations ou relations juridiques en cours. Ces lois courantes sont en principe autorisées(92) car l'intérêt général prévaut au terme de la balance. Cependant, la protection de la confiance du destinataire de la loi peut primer exceptionnellement, lorsque la rétroactivité n'est pas proportionnée pour la réalisation du but poursuivi par la loi, lorsque l'intérêt à la stabilité de l'intéressé prévaut sur les motifs de la réforme ou lorsque des situations juridiques sont supprimées ou considérablement modifiées de manière imprévisible et soudaine, sans mesures transitoires ou avec des mesures transitoires insuffisantes ou inappropriées. La protection de la confiance crée ici non pas un droit au maintien du droit antérieur, mais un « droit prima facie à une transition en douceur »(93).

La distinction entre vraie et fausse rétroactivité pose des problèmes de démarcation et a été critiquée par la doctrine, ce qui a conduit le second Senat à introduire, dans une décision du 14 mai 1986, une autre terminologie(94). Une norme déploie une « rétroactivité d'effets juridiques » (Rückbewirkung von Rechtsfolgen) lorsque le point de départ de son champ d'application temporel est fixé à un moment qui se situe avant le moment où la norme est entrée en vigueur. A l'inverse, une norme effectue un « rattachement en arrière à une situation » (tatbestandliche Rückanknüpfung) quand elle fait dépendre l'existence de ses effets juridiques futurs de circonstances antérieures à sa promulgation. Il ne s'agit pas de rétroactivité au sens formel et ce cas de figure est traité le plus souvent prioritairement sous l'angle de l'ingérence dans des droits fondamentaux particuliers, perçus comme des « lois spéciales » par rapport au principe général de protection de la confiance issu de l'État de droit(95). Cette jurisprudence du second Senat est certes plus précise, mais les résultats des deux approches sont au fond similaires et sont d'ailleurs assimilés depuis 1997 par le second Senat lui-même(96). Pour autant, les deux théories n'ont pas été fusionnées par la Cour, les autres juridictions continuent de se référer aux jurisprudences du premier comme du second Senat, et donc les difficultés de démarcation entre les deux types de rétroactivité perdurent.

La conception allemande de la sécurité juridique est à l'origine des réflexions qui ont ensuite émergé en Europe sur ce thème. Les juges et auteurs allemands d'après-guerre ont fait œuvre créatrice en la matière, s'agissant tant de la consécration du principe que de la construction d'ensemble dans laquelle il s'insère, depuis ses fondements jusqu'à son champ d'application en passant par ses corollaires, la protection de la confiance légitime en particulier dans la mesure où la conception originelle de la sécurité juridique a avant tout consacré sa dimension subjective.

La question se pose toutefois de savoir si les jurisprudences plus récentes en faveur de la protection de la confiance abstraite des citoyens ne vont pas finir, sur fond de limitation de la marge de manœuvre du législateur par le juge constitutionnel et sur fond de primauté de l'intérêt public par le juge administratif sous pression européenne, par inverser la tendance. Le « privilège » de la protection de la confiance est aussi remis en cause par une partie de la doctrine, qui « plaide » pour un retour du droit public à sa « tradition antérieure à 1950 », où « l'intérêt général lié à la légalité [était] prioritaire »(97). Si cette évolution se confirmait, la sécurité juridique serait à l'avenir privilégiée dans sa dimension objective et la protection des intérêts de confiance des citoyens ne serait plus assurée que via celle des droits fondamentaux.

(1): Bernd Grzeszick, « GG Art. 20 - 1. Rechtssicherheit », in Theodor Maunz ; Günter Dürig (dir.), Grundgesetz-Kommentar, CH Beck, 2006, éd. 2019, n° 50.

(2): Eberhard Schmidt-Assmann, « Der Rechtsstaat », in Josef Isensee ; Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts Vol. I, CF Müller, 3e éd., 2004, § 26 D., n° 81.

(3): Peter Saladin, Der Widerruf von Verwaltungsakten, Helbing & ; Lichtenhahn, 1960, p. 83 et p. 97.

(4): Martin Oldiges, Grundlagen eines Plangewährleistungsrechts, Gehlen, 1970, p. 207.

(5): L'individu devient directement dépendant de la continuité des prestations accordées par l'État social (Fritz Ossenbühl, Die Rücknahme fehlerhafter begünstigender Verwaltungsakte, De Gruyter, 1964, p. 1). Plus indirectement, il ne peut planifier ses actions que si les interventions publiques dans sa sphère privée sont prévisibles (Gunter Kisker, Die Rückwirkung von Gesetzen- Eine Untersuchung zum anglo-amerikanischen und deutschen Recht, JCB Mohr (Paul Siebeck), 1963, p. 1). De cette dépendance contemporaine de l'individu vis-à-vis de l'État découle le besoin d'une « sécurité des attentes individuelles » (Niklas Luhmann, Vertrauen, ein Mechanismus der Reduktion sozialer Komplexität, Lucius und Lucius, 1968, p. 13 et s. et p. 96).

(6): Hartmut Maurer, « Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz » in Josef Isensee ; Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts Vol. IV, 3e éd., CF Müller, 2006, §79, n° 10.

(7): Max Rümelin, Die Rechtssicherheit : Rede gehalten bei der akademischen Preisverteilung am 6. November 1924, Tübingen, JCB Mohr (Paul Siebeck), 1924, p. 17 ; Hans Ipsen, Widerruf gültiger Verwaltungsakte, Lütcke und Wulff, 1932, p. 93 et s.

(8): Fritz Ossenbühl, « Administrative Selbstbindung durch gesetzeswidrige Verwaltungsübung », DÖV 1970, p. 264.

(9): Oberverwaltungsgericht (OVG) Berlin, DVBl 1957, p. 503 et s. Cette jurisprudence est confirmée par la Cour administrative fédérale (Bundesverwaltungsgericht) le 28 juin 1957 et le 25 octobre 1957 (BVerwGE 6, p. 1 ; 5, p. 312), le 28 octobre 1959 pour ce cas d'espèce (BVerwGE 9, p. 251).

(10): BVerfGE 59, p. 128 (p. 166), 16 décembre 1981.

(11): Lehrbuch des Verwaltungsrechts, CH Beck, Vol. I, 10e éd., 1973, p. 227 et s. et p. 261 et s.

(12): « Vertrauensschutz im Verwaltungsrecht », VVDStRL 32, Walter de Gruyter & ; Co, 1974, respectivement p. 150 et p. 200.

(13): V. infra.

(14): « Bundesverfassungsgericht und Vertrauensschutz » in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Festgabe aus Anlass des 25-jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, JCB Mohr (Paul Siebeck), Vol. II, 1976, p. 421.

(15): BVerfGE 2, p. 380, 1er juillet 1953.

(16): V. infra.

(17): BVerfGE 13, p. 261.

(18): BVerfGE 31, p. 275, 8 juillet 1971.

(19): BVerfGE 7, p. 194, 12 décembre 1957.

(20): BVerfGE 2, p. 380 (p. 403) ; 27, p. 297 (p. 305 et s.).

(21): BVerfGE 3, p. 225 (p. 237 et s.), 18 décembre 1953 ; 15, p. 313 (p. 319 et s.).

(22): BVerfGE 7, p. 194 (p. 196) ; 16, p. 190 (p. 196).

(23): Philip Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Überlegungen zu seiner Bedeutung für das Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, JCB Mohr (Paul Siebeck), 1986, p. 390 et s.

(24): BVerfGE 60, p. 253 (p. 267), 20 avril 1982.

(25): L'expression est utilisée par de nombreux auteurs. D'autres évoquent une « chaîne de concrétisation » (Hans-Uwe Erichsen et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, Walter de Gruyter & ; Co, 2020, n° 93).

(26): BVerfGE 13, p. 261 (p. 271).

(27): BVerfGE 2, p. 380 (p. 403).

(28): BVerfGE 1, p. 14 (p. 18).

(29): BVerfGE 2, p. 380 (p. 403) ; 13, p. 261 (p. 271) ; 60, p. 253 (p. 267) ; 133, p. 143 (p. 157 et s.).

(30): Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Vol. I, Grundbegriffe und Grundlagen des Staatsrechts, Strukturprinzipien der Verfassung, CH Beck, 1ère éd., 1977, p. 615 et s.

(31): BVerfGE 7, p. 89 (p. 92 et s.).

(32): BVerfG, 13 février 2019, NJW 2019, p. 1590.

(33): Eberhard Schmidt-Assmann, « Der Rechtsstaat », préc., n° 69 et s.

(34): Manfred Stelzer, « Was leistet das Prinzip der Rechtssicherheit ? Bemerkungen zur Rücknahme rechtswidriger belastender Verwaltungsakte nach §48 VwVfG », Die Verwaltung, 1997, p. 143.

(35): BVerfGE 13, p. 261 (p. 271).

(36): BVerwGE 11, p. 136 (p. 137 et s.) ; BVerwG, 16 septembre 2015, NVwZ-RR 2016, p. 98.

(37): Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, Perspektivische Annäherungen an eine idée directrice des Rechts, Mohr Siebeck, 2006, p. 150 et s.

(38): Katharina Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat : verfassungs- und verwaltungsrechtliche Aspekte, JCB Mohr (Paul Siebeck), 1997, p. 507.

(39): Philip Kunig le qualifie de « poupée de Janus » (Das Rechtsstaatsprinzip, préc., p. 285).

(40): Katharina Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, préc., p. 507.

(41): Des doutes sur la valeur constitutionnelle propre de la sécurité juridique peuvent subsister (Oliver Lepsius, « Brauchen wir einen Schutz des abstrakten Vertrauens in die Geltung von Gesetzen », JZ 2015, p. 436 et s.).

(42): La formule peut varier : BVerfGE 15, p. 167 (p. 207), 11 décembre 1962 ; 49, p. 168 (p. 185), 26 septembre 1978 ; BVerfG, 24 février 2017, NVwZ 2017, p. 871.

(43): BVerfGE 22, p. 241 (p. 248) ; BVerfG, 25 avril 2015, NJW 2015, p. 1867.

(44): Walter Leisner, « L'État de droit - une contradiction ? », in Recueil d'études en hommage à Charles Eisenmann, Cujas, 1975, p. 68.

(45): V. infra.

(46): Michael Holoubek, « Verfassungsrechtlicher Vertrauensschutz - allgemeine und rechtsvergleichende Überlegungen für Deutschland, die Schweiz und Österreich », in Michael Holoubek, Michael Lang (dir.), Vertrauensschutz im Abgabenrecht, Linde, 2004, p. 31.

(47): Das Prinzip Rechtsstaat, préc., p. 507.

(48): BVerfGE 135, p. 1 (p. 21).

(49): BVerfGE 60, p. 253 (p. 267) ; BVerfG, 21 juillet 2016, NVwZ-RR 2016, p. 889.

(50): BVerfGE 60, p. 253 (p. 268).

(51): Die Rechtssicherheit, préc., p. 12.

(52): Hartmut Maurer, « Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz », préc., n° 3 ; Anna Leisner, Kontinuität als Verfassungsprinzip, préc., p. 466.

(53): Michael Holoubek, « Verfassungsrechtlicher Vertrauensschutz », préc., p. 19.

(54): BVerfGE 135, p. 1 (p. 14 et s.), 17 décembre 2013. V. infra.

(55): BVerfGE 133, p. 143 (p. 158 et s.), 5 mars 2013.

(56): La Cour a confirmé cette décision : BVerfG, 22 août 2013, NJW 2013, p. 3630 ; BVerfGE 141, p. 1, 15 décembre 2015 ; BVerfG, 21 juillet 2016, NVwZ-RR 2016, p. 889). Celle-ci a également été appliquée par la Cour administrative fédérale (BVerwGE 149, p. 211, 20 mars 2014 ; BVerwG, 23 janvier 2019, NVwZ 2019, p. 1522) et par d'autres juridictions fédérales ou fédérées.

(57): BVerfGE 5, p. 25 (p. 31 et s.) ; 20, p. 150 (p. 158 et s.).

(58): BVerfGE 98, p. 83 (p. 97).

(59): BVerfGE 49, p. 168 (p. 181).

(60): Helmuth Schulze-Fielitz, « GG Art. 20 - 4. Rechtsstaatliche Anforderungen an die Rechtsetzung », in Horst Dreier (dir.), Grundgesetz-Kommentar, Tübingen, Mohr Siebeck, 3e éd., 2015, n° 130.

(61): Michael Sachs, « GG Art. 20 - V. Rechtssicherheit », in Michael Sachs, Grundgesetz-Kommentar, CH Beck, 8e éd., 2018, n° 130.

(62): Frank Riechelmann déplore un « désordre terminologique » (Rechtssicherheit als Freiheitsschutz : Struktur des verfassungsrechtlichen Bestandsschutzes, BoD, 5e éd., 2009, p. 1 et s).

(63): Jörg Paul Müller, Vertrauensschutz im Völkerrecht, Heymanns, 1971, p. 1.

(64): Fritz Ossenbühl, « Vertrauensschutz im sozialen Rechtsstaat », DÖV 1972, p. 27.

(65): V. not. : Sylvia Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français, Dalloz, 2001, p. 295 et s.

(66): Ce caractère (renforcé si l'intéressé a « mis en œuvre » sa confiance en prenant des « dispositions ») est évalué selon les critères d'un citoyen « moyen ».

(67): Bernd Grzeszick, « GG Art. 20 - 1 », préc., n° 90.

(68): Peter Krause, Rechtsformen des Verwaltungshandelns, Duncker & ; Humblot, 1974, p. 22.

(69): Eberhard Grabitz, « Vertrauensschutz als Freiheitsschutz », DVBl 1973, p. 679.

(70): Le principe est qualifié de « justice de cas individuels, teintée subjectivement » (Beatrice Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Helbing & ; Lichtenhahn, 1983. p. 125).

(71): Walter Schmidt, " 'Vertrauensschutz' im öffentlichen Recht. Randpositionen des Eigentums im spätbürgerlichen Rechtsstaat", JuS 1973, p. 534.

(72): BVerfGE, 1, p. 14 (p. 60).

(73): Il ne désigne que les décisions administratives individuelles.

(74): Hartmut Maurer, « Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz », préc., n° 112.

(75): VwVfG, 25 mai 1976, BGBl I 1976, p. 1253.

(76): Retrait (des actes contraires au droit) et révocation (des actes conformes au droit) peuvent porter aussi bien sur les actes favorables (conférant un avantage) que sur ceux qui sont défavorables (imposant une charge). Et l'acte peut être selon les cas retiré ou révoqué dès l'origine, immédiatement ou encore à une autre date (plus tôt ou plus tard).

(77): BVerwGE 92, p. 81, 17 février 1993. Jurisprudence confirmée (BVerwGE 106, p. 328 (p. 334 et s.), 23 avril 1998), également par la Cour constitutionnelle (BVerfG, 17 février 2000, NJW 2000, p. 2015).

(78): BVerfGE 47, p. 146 (p. 159 et s.) ; BVerfG, 22 août 2013, NJW 2013, p. 3630.

(79): BVerfGE 2, p. 380 (p. 403 et s.) ; 7, p. 194 (p. 196).

(80): BVerfGE 22, p. 322 (p. 325 et s.) ; 60, p. 253 (p. 268 et s.), 20 avril 1982.

(81): BVerfGE 72, p. 302 (p. 326) ; BVerfG, 19 novembre 2019, NJW 2020, p. 451.

(82): BVerfGE 84, p. 212 (p. 227) ; 122, p. 248 (p. 277).

(83): Hartmut Maurer, « Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz », préc., n° 144.

(84): Sont assimilés aux lois formelles parlementaires les actes réglementaires et certains contrats contraignants.

(85): La frontière entre rétroactivité et non rétroactivité est parfois poreuse (BVerfGE 133, p. 143 (p. 158 et s.) ; 94, p. 241 (p. 259)).

(86): BVerfGE 11, p. 139 (p. 145 et s.), 31 mai 1960.

(87): BVerfGE 13, p. 261 (p. 271 et s.).

(88): V. not.: Michael Sachs, « GG Art. 20 », préc., n° 134 et s.

(89): BVerfGE 135, p. 1 (p. 14 et s.), 17 décembre 2013.

(90): BVerfG, 12 novembre 2015, NVwZ 2016, p. 300 ; BVerfGE 141, p. 1, 15 décembre 2015 ; BVerfG, 20 septembre 2016, NVwZ 2017, p. 705. Elle a surtout été appliquée par la Cour administrative fédérale (BVerwGE 160, p. 104, 18 octobre 2017 ; BVerwG, 9 mai 2019, NVwZ-RR 2019, p. 885) et par d'autres juridictions fédérales ou fédérées.

(91): La décision a été adoptée par 5 voix contre 3. Dans son opinion dissidente, Johannes Masing plaide pour que la protection concrète de la confiance reste le seul fondement de l'interdiction de la rétroactivité des lois (BVerfGE 135, p. 29 (p. 43 et s.)).

(92): BVerfGE 14, p. 288 (p. 297 et s.).

(93): Michael Holoubek, « Verfassungsrechtlicher Vertrauensschutz », préc., p. 38.

(94): BVerfGE 72, p. 200 (p. 241 et s.). Il développe une jurisprudence déjà ébauchée trois ans plus tôt (BVerfGE 63, p. 343 (p. 353 et s.), 22 mars 1983).

(95): Helmuth Schulze-Fielitz, « GG Art. 20 », préc., n° 167.

(96): BVerfGE 97, p. 67 (p. 78 et s.), 3 décembre 1997.

(97): Ivo Appel, « La confiance en droit administratif allemand », in Bénédicte Fauvarque-Cosson ; Peter Jung (dir.), La confiance, Société de Législation Comparée, 2013, p. 65.

Citer cet article

Sylvia BRUNET. « La conception originelle de la sécurité juridique : l'Allemagne », Titre VII [en ligne], n° 5, La sécurité juridique , octobre 2020. URL complète : https://webview.conseil-constitutionnel.fr/publications/titre-vii/la-conception-originelle-de-la-securite-juridique-l-allemagne