La catégorie des droits et libertés que la Constitution garantit doit-elle désormais être considérée comme stabilisée ?

Si le Conseil constitutionnel veille, depuis sa célèbre décision du 16 juillet 1971, au respect des droits et libertés que la Constitution garantit, ces derniers n'ont été introduits dans celle-ci comme une catégorie juridique soumise à un régime spécifique que par la révision du 23 juillet 2008.

Son nouvel article 61-1 dispose en effet que « lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé ».

En conséquence, seule l'allégation de la violation de l'un de ces droits ou de l'une de ces libertés ouvre la voie de la QPC. La violation d'une autre règle ou d'un autre principe, quand bien même il aurait valeur constitutionnelle, ne le permet pas.

Il a donc fallu définir les limites de cette catégorie et celles-ci sont marquées, jusqu'ici, par une grande stabilité (I).

Son contenu se caractérise, au contraire, par l'augmentation constante du nombre de ces droits et libertés (II).

I. La stabilité des frontières

En limitant la QPC aux seuls droits et libertés que la Constitution garantit, le constituant a clairement eu pour intention de distinguer, au sein du bloc de constitutionnalité, ce qui relève de l'organisation des pouvoirs publics d'une part et ce qui relève des droits fondamentaux des personnes d'autre part⁽¹⁾.

En droit commun, on distingue assez facilement la légalité externe et la légalité interne, les règles procédurales et celles qui relèvent du fond du droit, mais en droit constitutionnel, la constitutionnalité externe est plus difficile à distinguer de la constitutionnalité interne car toutes les règles ont pour objet d'encadrer et donc de limiter le pouvoir d'intervention des organes de l'État.

On pourrait cependant, assez facilement, se dire que toutes les dispositions de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et de la Charte de l'environnement consacrent des droits et des libertés invocables dans le cadre d'une QPC, mais tel n'est pas le sens de la jurisprudence constitutionnelle.

On pourrait, à l'inverse, considérer que la plupart des règles qui figurent dans le corps même de notre Constitution relèvent de l'organisation des pouvoirs publics et donc de la constitutionnalité externe, mais là aussi, il faut relativiser cette affirmation.

On peut simplement dire qu'il existe une présomption d'invocabilité dans le premier cas (A) et une présomption contraire dans le second (B).

A. La présomption d'invocabilité de la Déclaration de 1789, du Préambule de 1946, de la Charte de l'environnement et des droits et libertés consacrés par la jurisprudence

1. La Déclaration du 26 août 1789

Une déclaration qui s'intitule « Déclaration des droits de l'homme et du citoyen » énonce, a priori, des droits et libertés que la Constitution garantit et tel est le sens de la jurisprudence du Conseil constitutionnel à une exception près.

Le juge constitutionnel a en effet considéré que son article 14, qui énonce que « tous les citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d'en suivre l'emploi et d'en déterminer la quotité, l'assiette, le recouvrement et la durée », qui consacre un principe de légalité fiscale, relevait plus de l'organisation des pouvoirs que des droits et libertés⁽²⁾. Pourtant, il a jugé, très logiquement, l'inverse pour le principe de légalité des délits et des peines à de très nombreuses reprises⁽³⁾.

Il ne s'est pas encore prononcé sur l'invocabilité de ses articles 3 et 5, si ce n'est sous l'angle, on le verra, de l'objectif à valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi.

2. Le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946

Le Préambule de 1946 énonce des principes plus collectifs que la Déclaration de 1789, mais derrière toute collectivité, il y a toujours des personnes, physiques ou morales, en sorte qu'ici encore, le Conseil a considéré que la majorité des principes énoncés constituaient des droits et libertés que la Constitution garantit.

Tel est le cas de ses alinéas 1^er, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11 et 13.

Tel n'est pas le cas, en revanche, de son alinéa 9 qui énonce que « tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité »⁽⁴⁾. Le Conseil a considéré que cette règle s'adressait plus à l'État qu'aux citoyens.

Il ne s'est pas encore prononcé sur l'invocabilité de ses alinéas 2, 12, 14 et 15, les alinéas 16, 17 et 18 pouvant être considérés comme caducs puisqu'ils sont relatifs à l'Union française qui n'existe plus.

3. La Charte de l'environnement

Après les droits individuels de 1789 et sociaux de 1946, le constituant a consacré, en 2004, des droits environnementaux.

Le Conseil constitutionnel a jugé qu'étaient invocables dans le cadre d'une QPC les droits consacrés par les articles 1, 2, 3, 4 et 7 de la Charte.

Il a jugé le contraire pour son article 6⁽⁵⁾.

Il ne s'est pas encore prononcé sur l'invocabilité de ses articles 5, 8, 9 et 10.

4. Les droits et libertés consacrés par la jurisprudence constitutionnelle

Le Conseil constitutionnel a consacré, par voie jurisprudentielle, la valeur constitutionnelle du respect de la vie privée⁽⁶⁾ en 1977, de la continuité du service public⁽⁷⁾ en 1979, de la liberté d'entreprendre⁽⁸⁾ en 1982, du respect de la dignité de la personne humaine⁽⁹⁾ en 1994, de la liberté contractuelle⁽¹⁰⁾ en 2000, de l'accès aux archives publiques⁽¹¹⁾ en 2017 et de l'accès aux documents administratifs⁽¹²⁾ en 2020, sans que cette liste soit exhaustive.

Il a ainsi manifestement considéré qu'il s'agissait de droits fondamentaux invocables dans le cadre d'une QPC, et il en va de même pour les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République auxquels le Préambule de 1946 fait référence et qu'il a identifiés.

En outre, par sa jurisprudence, le Conseil constitutionnel a identifié plusieurs objectifs à valeur constitutionnelle qui doivent guider les interventions du législateur.

Souvent, ces principes sont plutôt invoqués pour limiter les droits et les libertés que la Constitution garantit dans un but d'intérêt général mais il peut arriver qu'un requérant ait intérêt à invoquer leur méconnaissance par le législateur.

Le juge constitutionnel a jugé que ces objectifs ne pouvaient être invoqués par eux-mêmes. Tel est le cas, par exemple, de l'objectif d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi⁽¹³⁾ et de l'objectif de bonne administration de la justice⁽¹⁴⁾.

Ils peuvent, en revanche, être invoqués à titre confortatif pour appuyer un moyen fondé sur une atteinte à un droit ou à une liberté que la Constitution garantit⁽¹⁵⁾.

On peut comprendre cette solution. Lorsque le Conseil constitutionnel énonce un principe constitutionnel sous la forme d'un objectif et non d'un droit, il fixe au législateur un but et non une obligation. Il est cependant déjà arrivé, même si cela demeure assez rare, que la méconnaissance d'un tel objectif conduise à la censure d'une disposition⁽¹⁶⁾.

B. La présomption de non-invocabilité des articles de la Constitution du 4 octobre 1958

Notre Constitution, lors de son adoption, a été pensée d'abord et avant tout comme un texte d'organisation des pouvoirs publics.

Le Conseil présume donc que ses dispositions ne sont pas invocables dans le cadre d'une QPC.

Mais il s'agit d'une présomption simple qui connaît des exceptions.

Sont, ainsi, invocables ses articles 1^er, 2, 4, 62, 66 et 72.

Ses autres dispositions ne peuvent, en revanche, être invoquées ou ne peuvent l'être qu'en combinaison avec un droit ou une liberté que la Constitution garantit et qu'elles viennent conforter.

Le Conseil constitutionnel a en effet jugé que « le grief tiré de la méconnaissance de la procédure d'adoption d'une loi ne peut être invoqué à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution »⁽¹⁷⁾ mais que pour le vice d'incompétence négative, « la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence ne peut être invoquée à l'appui d'une QPC que dans le cas où est affecté un droit ou une liberté que la Constitution garantit »⁽¹⁸⁾.

Il est donc possible d'invoquer cette incompétence lorsqu'elle a porté atteinte, par voie de conséquence, à un droit ou à une liberté que la Constitution garantit.

On peut cependant s'interroger sur l'utilité d'une telle démarche. S'il est toujours nécessaire d'invoquer, au moins à l'arrière-plan du moyen, une atteinte à un droit ou à une liberté, pourquoi ne pas le faire directement ? Pourquoi passer par le biais de l'incompétence négative ? Très souvent en effet, l'atteinte à ces droits et à ces libertés est inconstitutionnelle en raison de l'absence ou de l'insuffisance des garanties prévues par la loi pour en limiter les effets. Ce moyen d'inconstitutionnalité peut, alors, être formulé aussi bien sous l'angle de l'atteinte directe que de l'incompétence négative et l'on observe, dans les mémoires, qu'il l'est souvent sous les deux à la fois.

En définitive, pour distinguer les normes invocables à l'appui d'une QPC et celles qui ne le sont pas, le Conseil constitutionnel utilise une technique issue du droit romain qu'on désigne sous le nom de « relativité aquilienne »⁽¹⁹⁾. Elle consiste à rechercher quel est le destinataire de la règle pour en déduire que seul celui-ci a qualité pour invoquer sa méconnaissance. Autrement dit, si le juge constitutionnel considère que la norme constitutionnelle est destinée à créer des droits dans le patrimoine juridique des personnes, elle est invocable dans le cadre d'une QPC, tandis que si elle est destinée à organiser l'action de l'État, elle ne l'est pas⁽²⁰⁾.

Cette technique comporte, à l'évidence, une part de subjectivité car une même règle peut s'adresser à plusieurs destinataires à la fois. Il appartient alors au juge constitutionnel de rechercher quel est le destinataire principal de la règle et la détermination de celui-ci peut prêter à discussion. On peut, ainsi, s'interroger sur le refus de classer le principe de légalité fiscale consacré par l'article 14 de la Déclaration de 1789 parmi les droits destinés aux personnes alors que le principe de légalité des délits et des peines, lui, en fait partie. On peut considérer que c'est une garantie fondamentale pour chaque citoyen qu'un impôt ne puisse être instauré que par le Parlement et non par un représentant du pouvoir exécutif. Certes, on pourrait dire la même chose de toutes les matières visées par l'article 34 de la Constitution mais le fait que celle-ci soit spécialement mentionnée dans la Déclaration de 1789 signifie, à notre avis, que son principal destinataire n'est pas le même.

Mais si les frontières de cette catégorie juridique, telles que définies par le Conseil constitutionnel, sont demeurées stables jusqu'ici, le contenu des droits et libertés garantis par la Constitution a, lui, toujours connu une relative instabilité.

II. La relative instabilité du contenu

Le mot « instable » est, en règle générale, plutôt péjoratif, aussi bien dans le langage courant qu'en matière juridique. Ainsi, lorsque l'on évoque l'instabilité législative, c'est toujours pour s'en plaindre.

On se plaint rarement, en revanche, de l'instabilité des droits et libertés garantis par la Constitution parce qu'elle est à sens unique (A) et inhérente au phénomène jurisprudentiel (B).

A - Une instabilité à sens unique

Cette instabilité n'est que relative car elle va toujours dans le même sens : celle de l'augmentation de leur nombre. Depuis l'adoption de la Constitution du 4 octobre 1958, on n'a jamais vu le pouvoir constituant ou le juge constitutionnel mettre fin à l'un de ces droits ou à l'une de ces libertés.

Certes, cela n'a pas toujours été le cas dans notre histoire constitutionnelle. Celle-ci a connu des périodes de régression mais pas sous la V^e République. Les périodes d'état d'urgence que nous avons connues ont conduit à une adaptation des droits et des libertés garantis par la Constitution aux circonstances exceptionnelles que traversait notre pays, mais jamais à leur suppression.

Certes, on a déjà vu le pouvoir constituant s'opposer à une interprétation du Conseil constitutionnel à propos du droit d'asile, mais il n'a pas pour autant supprimé ce droit, il l'a simplement redéfini⁽²¹⁾.

L'augmentation progressive du nombre de droits et libertés constitutionnellement garantis est généralement considérée comme marquant un progrès de l'État de droit.

Il faut s'arrêter quelques instants sur cette idée. Poussée à l'extrême, elle signifierait que pour atteindre la perfection, un État de droit ne devrait comporter que des normes constitutionnelles, les niveaux législatifs et réglementaires étant supprimés.

Évidemment, cela n'est ni possible, ni souhaitable. Un tel État doit, au contraire, rechercher un équilibre entre les différents niveaux normatifs afin de laisser chaque organe remplir la mission qui lui est dévolue par la Constitution.

Tel est le sens de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui, s'il étend la liste des droits et libertés que la Constitution garantit, le fait progressivement, pas à pas, et après s'être assuré que le droit en cause a une assise suffisamment solide dans notre droit positif.

Tel est le cas, tout d'abord, des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Ils sont évoqués par le Préambule de 1946 mais sans qu'aucune liste ne soit donnée par le texte.

Le juge constitutionnel a donc dû préciser quels étaient ces principes et il l'a fait progressivement, d'abord avec la grande décision fondatrice sur la liberté d'association⁽²²⁾ en 1971, puis avec les droits de la défense en 1976⁽²³⁾, la liberté individuelle⁽²⁴⁾, la liberté de l'enseignement et la liberté de conscience⁽²⁵⁾ en 1977, l'indépendance de la juridiction administrative⁽²⁶⁾ en 1980, l'indépendance des professeurs d'université⁽²⁷⁾ en 1984, la compétence administrative pour connaître de l'annulation ou de la réformation des décisions prises dans l'exercice des prérogatives de puissance publique⁽²⁸⁾ en 1987, l'autorité judiciaire gardienne de la propriété privée immobilière⁽²⁹⁾ en 1989, la spécificité de la justice des mineurs⁽³⁰⁾ en 2002 et enfin, celle du droit local en Alsace-Moselle⁽³¹⁾ en 2011.

Par ailleurs, on a déjà évoqué plus haut d'autres droits et libertés consacrés par la jurisprudence constitutionnelle qui ne se rattachent pas à la catégorie des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et qui sont en constante augmentation, mais à un rythme modéré. Cette augmentation et ce rythme sont le reflet du phénomène jurisprudentiel.

B - Le phénomène jurisprudentiel

La Cour de cassation juge que « la sécurité juridique invoquée ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée, l'évolution de la jurisprudence relevant de l'office du juge dans l'application du droit »⁽³²⁾.

Il en va de même pour le Conseil constitutionnel.

On connaît le discours critique sur sa jurisprudence qui lui reproche d'accumuler les droits et libertés constitutionnellement garantis en paralysant ainsi progressivement l'action du législateur⁽³³⁾.

C'est oublier que ces droits et libertés n'interdisent pas cette action ; ils ne font que l'encadrer.

C'est oublier aussi que bien souvent, on a demandé au Conseil constitutionnel de constitutionnaliser certains droits et qu'il a refusé de le faire⁽³⁴⁾.

Mais il est naturel et rassurant que le Conseil constitutionnel tienne compte du monde qui l'entoure. Or ce monde bouge, évolue, et il est, dès lors, normal que sa jurisprudence évolue aussi.

Prenons un seul exemple : sa décision du 3 avril 2020 qui reconnaît un caractère constitutionnel au droit d'accès aux documents administratifs⁽³⁵⁾.

On sait que c'est la loi du 17 juillet 1978 qui a consacré ce droit nouveau. Quarante-deux années se sont donc écoulées entre la consécration législative de ce droit et la décision du juge constitutionnel. Pendant ce long laps de temps, les Français se sont peu à peu emparés de lui et en ont fait un usage de plus en plus fréquent. Sa cristallisation constitutionnelle n'a donc fait, finalement, que refléter la place psychologique et sociologique qu'il a progressivement acquise dans notre société.

L'augmentation progressive, par la jurisprudence, du nombre de droits et libertés garantis par la Constitution n'est donc que la conséquence de l'évolution du droit dans notre pays comme elle est le reflet des changements de notre société et il est normal que la doctrine et les parties à l'instance, devant le Conseil, essaient d'obtenir la consécration de droits nouveaux⁽³⁶⁾.

Jean Carbonnier a sévèrement critiqué cette évolution dans son livre Droit et passion du droit sous la V^e République ⁽³⁷⁾ en soutenant que le droit envahissait tout et prenait une place excessive dans nos vies. Mais s'il l'a fait, c'est parce qu'il pensait que d'autres systèmes de normes, morales ou coutumières, pouvaient, plus efficacement que lui, régir les rapports humains.

Or, l'atomisation progressive de nos sociétés et le repli sur eux des individus ont entraîné un déclin significatif de ces autres systèmes normatifs. Ne subsistent plus souvent aujourd'hui que les seules règles juridiques pour dire selon quelles modalités nous avons décidé de vivre ensemble.

Certes, il ne faut pas multiplier ces normes à l'infini et elles ne peuvent pas, à elles seules, tout régler, mais elles constituent une boussole, un repère et une vigie indispensables.

Certes aussi, les droits et libertés garantis par la Constitution ont pour objet et pour effet de limiter l'action du législateur et donc, d'une certaine manière, entravent son travail de définition des règles du « vivre-ensemble ». Mais ils constituent les plus fondamentales de ces règles puisqu'ils expriment les valeurs sur lesquelles repose notre société.