Titre VII

N° 12 - avril 2024

L'enseignement libre : liberté de l'enseignement - liberté d'enseigner

Résumé

La notion d'enseignement libre recouvre dans notre droit deux réalités distinctes mais complémentaires. Elle renvoie d'abord à la liberté de l'enseignement qui, pour assurer le droit à l'instruction, offre le choix de recourir à tel ou tel mode de scolarisation, dans l'enseignement public, dans l'enseignement privé, sous contrat avec l'État ou hors contrat. Fruit de notre histoire, cette liberté première est désormais établie comme principe fondamental reconnu par les lois de la République de la liberté. C'est une liberté protégée. Dans une perspective plus pédagogique qu'institutionnelle, l'enseignement libre c'est aussi la liberté d'enseigner, c'est-à-dire pour les maîtres la libre détermination des savoirs que l'on transmet et des méthodes pour y parvenir. La liberté de l'enseignement n'implique pas la liberté d'enseigner et cette dernière n'a jamais bénéficié du même statut que la première. C'est une liberté encadrée.

En dépit de son apparente évidence, la notion « d'enseignement libre » ne se laisse pas facilement apprivoiser. D'abord parce que littéralement elle ne figure dans aucun texte. Ensuite parce qu'elle suggère a contrario que coexisteraient dans notre droit un enseignement libre et un autre qui ne le serait pas. Or si l'enseignement en France est largement organisé et déterminé par le droit, on peine à identifier un enseignement qui serait assujetti ou opprimé. Enfin, la notion « d'enseignement libre » revêt des significations multiples, qui ne sont au demeurant pas exclusives les unes des autres. Cette polysémie s'explique par l'état du droit à l'instruction en France et les modalités de son organisation.

Le socle constitutionnel de l'instruction en France est formé par le 13e alinéa du Préambule de 1946 qui énonce que « La Nation garantit l'égal accès de l'enfant et de l'adulte à l'instruction, à la formation professionnelle et à la culture. L'organisation de l'enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l'État ». Le droit positif consacre donc une « exigence constitutionnelle d'égal accès à l'instruction » comme le rappelle le Conseil constitutionnel dans ses décisions n° 2001-450 DC du 11 juillet 2001(1) et n° 2018-763 DC du 8 mars 2018(2). Si aucune disposition du bloc de constitutionalité n'affirme explicitement un « droit à l'instruction » de l'enfant, l'existence d'un tel droit ne fait pas de doute. Il se déduit en premier lieu nécessairement du principe même d'égal accès. Le Conseil d'État le rappelle dans sa décision du 19 juillet 2017 Association les enfants d'abord, évoquant : « Le droit à l'instruction, reconnu par le treizième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 et par l'article 2 du protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales »(3). Il en résulte par exemple que la carence de l'État à mettre en œuvre « le droit à l'éducation garanti à chacun » est constitutive d'une faute de nature à engager sa responsabilité(4). En outre, sur le plan conventionnel et en laissant de côté les instruments non dotés d'effet direct(5), le droit à l'instruction s'impose au législateur français en application du protocole n° 1 additionnel à la CESDH dont l'article 2 dispose : « Nul ne peut se voir refuser le droit à l'instruction ».

En réalité, le droit à l'instruction se comprend, dans la logique des principes particulièrement nécessaires à notre temps du Préambule de la Constitution de 1946, comme une créance détenue par les enfants sur la Nation (ils ont le droit et même le devoir d'être instruits), et simultanément comme une obligation d'instruire pesant sur l'État (il a le devoir d'organiser l'instruction)(6). Si désormais l'article 34 de la Constitution de 1958(7) confie à la loi le soin de déterminer « les principes fondamentaux (...) de l'enseignement », c'est une responsabilité dont le législateur s'est emparé de longue date et abondamment(8). C'est ainsi que la loi a établi, de façon constante depuis la Révolution, le principe d'une instruction rendue possible pour le plus grand nombre(9) et finalement obligatoire pour tous(10) : c'est ce que traduit aujourd'hui l'article L. 131-1 du code de l'éducation : « L'instruction est obligatoire pour chaque enfant dès l'âge de trois ans et jusqu'à l'âge de seize ans ».

L'obligation d'instruction s'exécute toutefois selon des modalités diverses puisque si au terme du deuxième alinéa de l'article L131-1 du code de l'éducation l'« instruction obligatoire est assurée prioritairement dans les établissements d'enseignement », l'article L131-2 ajoute que : « L'instruction obligatoire est donnée dans les établissements ou écoles publics ou privés ». Cette dernière mention de la place particulière des établissements privés n'est que la mise en œuvre du principe fondamental reconnu par les lois de la République de la « liberté de l'enseignement »(11), parfois dite « liberté d'enseignement »(12) sans que ce glissement sémantique ne paraisse avoir une portée signifiante dans la jurisprudence constitutionnelle ou administrative(13). En outre, pour être prioritaire, l'instruction par l'école, publique ou privée, laïque ou confessionnelle, n'est pas le seul mode d'exécution de l'instruction obligatoire qui « peut également, par dérogation, être dispensée dans la famille par les parents, par l'un d'entre eux ou par toute personne de leur choix, sur autorisation délivrée dans les conditions fixées à l'article L. 131-5 ». Même si l'expression apparaît dans l'intitulé d'un chapitre du code de l'éducation, il n'y a donc pas, à proprement parler, d'« obligation scolaire » mais bien un principe de liberté de choix. En matière d'enseignement, le droit oscille ainsi entre obligation (d'instruction) et liberté (du choix des modalités de cette obligation). De là, il est possible de donner à la notion « d'enseignement libre » deux significations principales.

L'enseignement libre, c'est d'abord « la liberté de l'enseignement », c'est-à-dire essentiellement le libre choix de recourir à tel ou tel mode de scolarisation, dans l'enseignement public, dans l'enseignement privé sous contrat avec l'État ou hors contrat. C'est ce que le langage usuel traduit sous le vocable de liberté scolaire ou « d'école libre », principalement confessionnelle mais pas exclusivement. Cette liberté s'inscrit dans une longue perspective qui puise ses racines dans l'œuvre de la Révolution, se prolonge tout au long du XIXe siècle et trouve son point d'achèvement dans le consensus de la « loi Debré »(14). La liberté de l'enseignement est désormais constitutionnellement protégée (I).

Dans une perspective plus pédagogique qu'institutionnelle, l'enseignement libre c'est aussi la liberté d'enseigner, c'est-à-dire la liberté de transmettre des savoirs selon des principes et des méthodes spécifiques qui s'écartent plus ou moins nettement du gabarit de droit commun de l'école publique ancrée sur le socle du code de l'éducation. Variable selon les modes de scolarisation résultant du principe de liberté de l'enseignement, la liberté d'enseigner est une liberté encadrée (II).

I. La liberté de l'enseignement : une liberté protégée

Le sens que confère la jurisprudence constitutionnelle à l'enseignement libre est celui de « la liberté de l'enseignement » et sa portée se confond avec le principe fondamental reconnu par les lois de la République dégagé par la décision du 23 novembre 1977(15) et ses différentes déclinaisons ultérieures(16). La liberté de l'enseignement a principalement pour objet et pour effet de garantir l'existence des écoles privées, c'est-à-dire leur coexistence avec les écoles publiques, et de permettre par suite, à l'opposé de tout monopole, le libre choix du mode de scolarisation des enfants pour assurer leur instruction.

A. Aux origines de la liberté de l'enseignement

  1. Dans sa décision du 23 novembre 1977, le Conseil constitutionnel a déduit le principe fondamental reconnu par les lois de la République de la liberté de l'enseignement notamment de l'article 91 de la loi de finances du 31 mars 1931 qui mentionne littéralement « la liberté d'enseignement, qui est un des principes fondamentaux de la République »(17). La lecture du compte rendu des débats montre que le Conseil a puisé à d'autres sources : « ainsi, au niveau de l'enseignement primaire (...) la loi du 28 juin 1833, dite « loi Guizot »(18), au niveau de l'enseignement secondaire, (...) la loi du 15 mars 1850, dite « loi Falloux »(19), pour l'enseignement supérieur la loi « Dupanloup » du 12 juillet 1875(20), et pour l'enseignement technique (...) la loi du 23 juillet 1919(21)». Il faudrait y ajouter la loi Goblet du 30 octobre 1886 dont l'article 2 précise que :  « Les établissements d'enseignement primaire de tout ordre peuvent être publics, c'est-à-dire fondés et entretenus par l'État, les départements ou les communes, ou privés, c'est-à-dire fondés et entretenus par des particuliers ou des associations ».

  2. Mais si on laisse un instant de côté la question rhétorique du rattachement du principe fondamental à telle ou telle « loi de la République », on relèvera surtout que la consécration de 1977 n'est que l'achèvement d'une longue maturation. Dès 1793, l'article 1er du décret « Bouquier » du 29 Frimaire An II (19 décembre 1793) affirme que : « L'enseignement est libre ». Par cette liberté, le député montagnard entendait préserver l'ardeur et la pureté des premiers temps de la Révolution, le génie d'une jeune Nation désormais libre. Par conséquent, tous les citoyens devenaient libres d'enseigner (« Les citoyens et citoyennes qui voudront user de la liberté d'enseigner ») sous la simple réserve de « déclarer leur intention d'ouvrir une école » et « de produire un certificat de civisme et de bonnes mœurs ». Puisqu'au sens propre ils instituaient la République, les citoyens qui se vouaient à l'instruction ou à l'enseignement seraient « désignés sous le nom d'instituteur ou d'institutrice » et « placés sous la surveillance immédiate de la municipalité ou section, des pères, mères, tuteurs et curateurs, et sous la surveillance générale de tous les citoyens ». La Constitution du 4 novembre 1848, fruit de la seconde Révolution, disposait quant à elle dans son article 9 : « L'enseignement est libre. La liberté d'enseignement s'exerce selon les conditions de capacité et de moralité déterminées par les lois, et sous la surveillance de l'État. Cette surveillance s'étend à tous les établissements d'éducation et d'enseignement, sans aucune exception ». Un siècle plus tard, dans le premier projet de constitution de 1945, le MRP tenta de faire reconnaître par l'Assemblée constituante la liberté de l'enseignement comme principe constitutionnel. Les forces de gauche alors majoritaires à l'Assemblée s'y opposèrent avec succès. Il faut dire que déjà la polysémie de la notion faisait hésiter. André Philip, président de la commission de la Constitution en 1946, relevait ainsi : « lorsqu'on dit la liberté de l'enseignement, il faudrait se rendre compte que ce terme peut être pris en trois, quatre et peut-être cinq sens nettement contradictoires. Il y a un premier sens... qui est celui de la liberté d'entreprise dans l'enseignement, il y a un deuxième sens qui est celui de la liberté d'un maître, de celui qui enseigne, le troisième sens, c'est la liberté du père de famille »(22). La seconde Assemblée constituante rejeta elle aussi l'inscription dans la Constitution de la liberté de l'enseignement, mais c'est bien en ayant notamment celle-ci à l'esprit que le MRP fit ajouter dans le Préambule, après les droits et les libertés de l'homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et avant les « principes particulièrement nécessaires à notre temps », la catégorie inédite et pour tout dire un peu vague des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ». Près de vingt ans avant la décision de 1977, la loi Debré n° 59-1557 du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l'État et les établissements d'enseignement privés est parvenue à faire coexister durablement des établissements publics et privés participant de façon complémentaire à la mission de service public d'éducation. Un tel résultat était pourtant incertain. Une partie des représentants de l'enseignement catholique considérait que le projet de loi, par les contrôles et les concessions qu'il imposait, conduirait à une forme de normalisation de l'enseignement confessionnel. Pour leur part, les partisans d'un enseignement public laïque unifié ne pouvaient se résoudre à ce que l'impôt puisse financer autre chose que des écoles publiques laïques et gratuites. Chacun dut toutefois faire des concessions pour des raisons tenant à l'urgence financière, politique et pratique(23). Les pouvoirs publics quant à eux entendaient régler la « question scolaire » sans tarder. Le Général de Gaulle lui-même prêtera la main à l'avant-projet établi sur la base du rapport établi par la commission présidée par le socialiste Pierre-Olivier Lapie, ancien ministre de l'Éducation du Gouvernement Pleven. Il y inscrira la mention manuscrite : « Vu. Ce rapport me paraît très bon. Il y a lieu d'adopter tous les systèmes qu'il préconise, l'intégration, la convention, l'agrément. Il convient en outre d'entrer dans la voie des allocations familiales scolaires. Enfin d'accord pour les dispositions concernant l'aumônerie »(24).

Si désormais la liberté de l'enseignement conçue comme la liberté de choisir les modalités d'accomplissement du droit à l'instruction est constitutionnellement garantie, il faut en mesurer la portée exacte.

B. La portée du principe de liberté de l'enseignement

La jurisprudence du Conseil constitutionnel a précisé les composantes de la liberté d'enseignement(25). Comme les autres, cette liberté n'est pas sans limite, elle doit être conciliée avec des exigences de même rang. De cette conciliation naissent des marges de manœuvre pour l'organiser.

  1. La liberté de l'enseignement emporte d'abord « l'existence de l'enseignement privé » distinct de l'enseignement public et la possibilité de créer des écoles privées(26). Pour ne pas priver de garanties légales cette exigence constitutionnelle, le Conseil constitutionnel admet la faculté pour le législateur de « prévoir l'octroi d'une aide des collectivités publiques aux établissements d'enseignement privés selon la nature et l'importance de leur contribution à l'accomplissement de missions d'enseignement »(27) de même que « l'octroi d'une aide de l'État à cet enseignement dans les conditions définies par la loi »(28). Cette faculté est expressément soumise à la réserve de ne pas rompre l'égalité de traitement avec les établissements publics(29). Sous certaines conditions, la loi peut également prévoir sans heurter le principe de laïcité une participation des collectivités publiques au financement des dépenses de fonctionnement des classes élémentaires des établissements d'enseignement du premier degré privés sous contrat d'association(30). Par conséquent, la suppression pure et simple d'une aide publique légale par laquelle un établissement privé exerce régulièrement sa liberté qui conduirait à la disparition de cet établissement porterait atteinte à la liberté de l'enseignement(31). Ainsi, pour le Conseil constitutionnel, le treizième alinéa du Préambule de 1946 ne peut être interprété comme ayant conféré un monopole au profit de l'enseignement public. Cette conception pluraliste renoue avec celle de Gabriel Bouquier qui entendait proscrire « à jamais toute idée de corps académique(32), de société scientifique, de hiérarchie pédagogique » dont le monopole sur le savoir serait incompatible avec la liberté. Cette position libérale s'oppose à la tradition bonapartiste d'instituer le monopole de l'État (ou de l'Université impériale(33)) sur l'ensemble du système éducatif. C'est aussi pour conjurer les risques « d'atteinte susceptible d'être portée à la liberté de l'enseignement » que le Conseil constitutionnel censure l'insuffisante précision des finalités des dispositions d'une loi habilitant le Gouvernement à mettre en place, par voie d'ordonnance, un régime d'autorisation préalable à l'ouverture d'un établissement privé d'enseignement scolaire(34). La liberté de créer et de maintenir des établissements privés n'en est pas moins organisée par la loi. À cet égard, si le cadre juridique des établissements sous contrat est resté assez stable depuis 1959(35), il n'en va pas de même pour les conditions d'ouverture des établissements hors contrat. Ceux-ci ont toujours obéi à un régime de déclaration préalable auprès de l'autorité académique(36) assortie d'une faculté d'opposition. Progressivement, le contrôle de la puissance publique s'est accru(37). En témoignent le renforcement du contenu du dossier de déclaration d'ouverture au recteur de l'académie ; les exigences nouvelles de titres ou de diplômes pour les directeurs et les enseignants ; l'allongement d'un à trois mois du délai destiné à permettre l'exercice du droit d'opposition par le maire de la commune, le préfet et le procureur de la République pour des motifs précisés ou élargis(38) ; enfin l'alourdissement des sanctions visant à réprimer le fait « d'ouvrir un établissement d'enseignement scolaire privé en dépit d'une opposition formulée par les autorités compétentes ou sans remplir les conditions et formalités »(39). La liberté de l'enseignement est ici encadrée par un régime de police administrative tendant à la protection classique de l'ordre public (sécurité et salubrité(40)), et d'autres exigences d'intérêt général propres à l'enseignement (capacité à enseigner ou à diriger un établissement).

2. Le principe constitutionnel de la liberté de l'enseignement s'applique également à l'enseignement supérieur privé généraliste ou technique. On doit préciser d'abord que la décision n° 83-165 DC du 20 janvier 1984, Loi relative à l'enseignement supérieur, ne concerne pas à proprement parler le principe de liberté de l'enseignement au sens du principe fondamental dégagé en 1977, même si, dans leur saisine, les sénateurs avaient abondamment dénoncé à propos des modes d'élections et de la composition des conseils d'universités(41) une « grave atteinte à la liberté de l'enseignement », « liberté fondamentale protégée par la Constitution et la jurisprudence » qui « s'applique à l'enseignement supérieur » et dont l'autonomie des universités serait la conséquence nécessaire(42). Ce que visaient en réalité les sénateurs relevait plutôt de l'affirmation d'un principe constitutionnel de libertés universitaires, au sens de l'autonomie des universités. Un tel principe constitutionnel d'autonomie n'existe pas. Le Conseil s'est borné à estimer que les dispositions contestées ne touchaient pas à la liberté de l'enseignement mais étaient « relatives à l'organisation d'un service public et aux droits et obligations des enseignants et chercheurs chargés de l'exécution de ce service et associés à sa gestion ». C'est finalement sur le terrain d'un autre principe fondamental reconnu par les lois de la République « d'indépendance des enseignants-chercheurs et notamment des professeurs » et donc d'une autre liberté que les dispositions de la loi instituant un collège électoral unique ont été censurées. La reconnaissance de la liberté de l'enseignement au profit des établissements du supérieur est venue de la décision n° 99-414 DC du 8 juillet 1999,Loi d'orientation agricole en des termes explicites : « 6. Considérant que le principe de liberté de l'enseignement constitue l'un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, réaffirmés par le préambule de la Constitution de 1946 et auxquels la Constitution de 1958 a conféré valeur constitutionnelle ; qu'en ce qui concerne l'enseignement supérieur, il trouve son fondement dans les lois susvisées des 12 juillet 1875 et 18 mars 1880 ». La jurisprudence du Conseil d'État est à l'unisson. Elle rappelle par exemple que les dispositions d'un arrêté qui imposent à des établissements privés d'adapter leur offre de formation mais qui n'ont pas pour effet d'empêcher de créer de tels établissements ne portent pas atteinte à la liberté de l'enseignement(43). De même les dispositions d'un arrêté qui fixent la liste des personnes inscrites dans un établissement public pouvant se présenter sans diplôme à un examen sans interdire aux établissements privés d'enseignement technique d'assurer la formation des candidats au même examen « ne méconnaissent pas le principe de la liberté de l'enseignement »(44). Il est vrai que « l'enseignement supérieur est libre », selon la formulation de l'article 1er de la loi relative à la liberté de l'enseignement supérieur du 12 juillet 1875(45), aujourd'hui reprise à l'identique par l'article L. 151-6 du code de l'éducation. La question de la liberté de l'enseignement supérieur privé se pose toutefois dans des termes spécifiques puisqu'elle s'exerce dans le cadre du monopole de l'État qui en droit comme en fait renvoie à un double monopole, un « monopole dans le monopole » selon l'expression de Pierre-Henri Prélot(46), monopole de collation des grades et des diplômes nationaux(47), d'une part, et monopole des établissements publics à les délivrer(48), d'autre part.

  1. En revanche, l'instruction dans les familles n'est pas une composante du principe constitutionnel de liberté de l'enseignement. La liberté d'instruction dans la famille, c'est-à-dire l'instruction sans la scolarisation, reconnue depuis l'article 4 de la loi Ferry du 28 mars 1882(49), se rattache également à l'idée de libre choix du mode d'exécution de l'obligation d'instruction. Le choix de 1882 n'ayant jamais été remis en cause, il était tentant, comme l'avait fait le Conseil d'État(50), de considérer que : « Le principe de la liberté de l'enseignement, qui figure au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, implique la possibilité de créer des établissements d'enseignement, y compris hors de tout contrat conclu avec l'État, tout comme le droit pour les parents de choisir, pour leurs enfants, des méthodes éducatives alternatives à celles proposées par le système scolaire public, y compris l'instruction au sein de la famille ». Le choix fait par le législateur de 2021 de substituer un régime d'autorisation préalable au régime purement déclaratif qui prévalait jusque-là pouvait donc être légitimement questionné. Le Conseil constitutionnel a tranché le débat en jugeant que « l'article 4 de la loi du 28 mars 1882 (...) n'a fait de l'instruction en famille qu'une modalité de mise en œuvre de l'instruction obligatoire. Il n'a ainsi pas fait de l'instruction en famille une composante du principe fondamental reconnu par les lois de la République de la liberté de l'enseignement »(51). De sorte que le régime d'autorisation ne se heurte à aucun obstacle constitutionnel sous la réserve toutefois que les modalités fixées par le décret de délivrance de l'autorisation d'instruction comme les décisions elles-mêmes respectent les critères fixés par la loi(52) en « excluant toute discrimination de quelque nature que ce soit ». Il est revenu au Conseil d'État de s'en assurer. Si la liberté d'instruction dans les familles reste garantie par l'article 2 du Protocole n° 1 de la Convention européenne(53), le Conseil d'État a d'abord écarté l'ensemble des griefs, notamment d'inconventionnalité, dirigés contre le principe même du régime d'autorisation de l'instruction dans la famille institué par la loi du 24 août 2021(54). Le Conseil d'État a également écarté les griefs tirés de la méconnaissance des stipulations de l'article 18.4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, qui ne sont pas d'effet direct, et de l'article 8 de la CEDH, qui « ne font pas, par elles-mêmes, obstacle à ce que l'instruction dans la famille relève d'un régime d'autorisation préalable »(55). Le Conseil s'est attaché ensuite à préciser les contours du contrôle exercé par l'autorité administrative saisie d'une demande d'autorisation d'instruire un enfant dans la famille. Il a estimé de façon générale qu'il lui appartenait, quel que soit le motif au titre duquel l'autorisation est sollicitée, « de rechercher, au vu de la situation de cet enfant, quels sont les avantages et les inconvénients pour lui de son instruction, d'une part, dans un établissement d'enseignement, d'autre part, dans la famille selon les modalités exposées par la demande et, à l'issue de cet examen, de retenir la forme d'instruction la plus conforme à son intérêt »(56). Puis il a précisé, prenant en compte la réserve d'interprétation de la décision du Conseil constitutionnel du 13 août 2021, les conditions d'appréciation de chacun des motifs légaux pouvant conduire à la délivrance de l'autorisation d'instruction dans la famille(57).

  2. La liberté de l'enseignement implique enfin « la reconnaissance du caractère propre des établissements d'enseignement privés ». Dans sa décision n° 84-185 DC du 18 janvier 1985(58), le Conseil affirme que « la reconnaissance du caractère propre des établissements d'enseignement privés n'est que la mise en œuvre du principe de la liberté d'enseignement, qui a valeur constitutionnelle ». Si dans le cas d'espèce il s'agissait simplement pour le Conseil de préciser que l'abrogation de dispositions imposant aux maîtres enseignant dans les classes sous contrat d'association l'obligation de respecter le caractère propre de l'établissement n'avait pas eu « pour effet de soustraire les maîtres à cette obligation qui découle du dernier alinéa de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1959 », la généralité des termes employés dans la décision fait apparaître le caractère propre comme une caractéristique essentielle de la liberté de l'enseignement. Le compte rendu de la séance en témoigne. Paul Legatte estime que le projet de décision insiste « lourdement sur ce point ». Le doyen Vedel indique pour sa part « que 1'affirmation que le « caractère propre » des établissements privés constitue l'essence de la liberté de l'enseignement, mériterait une réflexion plus approfondie ». Quoi qu'il en soit, le compromis des débuts de la Ve République établi par le deuxième alinéa de l'article 1er de la loi Debré du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l'État et les établissements d'enseignement privés, selon lequel : « L'État proclame et respecte la liberté de l'enseignement et en garantit l'exercice aux établissements privés régulièrement ouverts »(59), est ainsi demeuré, par l'effet de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, comme un monument d'airain dont la notion de « caractère propre » est le point d'équilibre.

La loi met en œuvre ces exigences. Elle garantit et organise la liberté de l'enseignement pour qu'elle soit effective. Ainsi le code de l'éducation précise-t-il que : « L'État proclame et respecte la liberté de l'enseignement et en garantit l'exercice aux établissements privés régulièrement ouverts »(60). Il énonce que « les établissements d'enseignement du premier et du second degré peuvent être publics ou privés »(61) et que ces derniers peuvent être « fondés et entretenus par des particuliers ou des associations »(62). La loi fixe également les conditions dans lesquelles l'État et les collectivités territoriales de la République concourent à la liberté de l'enseignement(63). Ainsi protégée, la liberté de l'enseignement ne confère pas pour autant la liberté d'enseigner.

II. La liberté d'enseigner : une liberté encadrée

Les maîtres ne sont pas libres d'enseigner ce qu'ils veulent, pas plus dans les écoles publiques que dans les écoles privées. Le contenu du droit à l'instruction est fixé par l'État et déterminé par l'article L 131-1-1 du code de l'éducation(64). Il repose sur les programmes de l'enseignement public(65) qui notamment tendent dans le primaire à l'acquisition d'un socle commun de connaissances, de compétences et de culture prévu à l'article L. 122-1(66). Ces programmes font l'objet d'arrêtés pris par le ministre de l'Éducation nationale fixant les matières, les horaires et les contenus des enseignements(67). Les enseignants disposent en revanche d'une plus grande latitude dans le choix des modes de transmission des savoirs et connaissances, c'est-à-dire des méthodes. Bien sûr, le degré de liberté d'enseigner est variable selon le type de scolarisation (A). Dans tous les cas, la liberté d'enseigner ne peut s'exonérer du contrôle du droit à l'instruction (B).

A. Liberté d'enseigner, liberté pédagogique, respect du caractère propre

  1. Au sein de l'école publique, l'idée que l'enseignement est libre est parfois regardée par les enseignants comme équivalant à la liberté pédagogique que consacre l'article L. 912-1-1 du code de l'éducation, dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-380 du 23 avril 2005(68), c'est-à-dire au libre choix des conditions dans lesquelles les enseignants « préparent et délivrent leur enseignement aux classes qui leur sont confiées »(69), soit à titre principal « la manière dont l'enseignement est délivré »(70). Toutefois, comme le précise le même article L. 912-1-1, cette liberté « s'exerce dans le respect des programmes et des instructions du ministre chargé de l'éducation nationale et dans le cadre du projet d'école ou d'établissement avec le conseil et sous le contrôle des membres des corps d'inspection ». Il en résulte que la liberté pédagogique ne saurait priver le ministre de l'Éducation nationale de la faculté de modifier les modalités d'évaluation des candidats au baccalauréat, en accroissant la part de contrôle continu(71). Dès lors qu'une telle décision ne heurte pas d'autres principes comme la liberté d'entreprendre, on ne voit pas davantage ce qui ferait obstacle à ce que le ministre recommande l'usage de tel ou tel manuel.

  2. Dans les établissements privés ayant choisi de passer un « contrat d'association à l'enseignement public »(72), la liberté de l'enseignement ne confère que partiellement la liberté d'enseigner. Il faut se souvenir que lors de la rédaction du projet conduisant à l'adoption de la loi Debré, le débat se cristallisa sur le choix du meilleur adjectif propre à qualifier et assurer la singularité des établissements privés. L'enseignement catholique souhaitait que l'on reconnaisse dans la loi le caractère « spécifique », c'est-à-dire chrétien, des contenus des enseignements eux-mêmes. La proposition n'était pas acceptable pour M. Debré qui, à l'opposé, entendait lui imposer les principes de neutralité, de respect de la liberté de conscience et donc la laïcité comme dans l'enseignement public. Lors des débats à l'Assemblée nationale, Michel Debré fit également écarter un amendement de Jean Foyer qui proposait d'inscrire dans la loi le caractère propre de l'enseignement pour lui substituer le caractère propre de l'établissement. C'est semble-t-il à André Boulloche, ministre de l'Éducation nationale du premier Gouvernement Michel Debré (du 8 janvier 1959 au 19 décembre 1959) et au Général de Gaulle lui-même que l'on doit l'expression finalement inscrite dans la loi du « caractère propre », lequel, aux termes de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1959, est donc attaché aux établissements et non à l'enseignement. Aujourd'hui, comme le prescrit l'article L442-1(73) dans les établissements privés liés à l'État par un contrat d'association (L. 442-5) ou un contrat simple (L. 442-12), d'une part, l'enseignement placé sous le régime du contrat est soumis au contrôle de l'État et, d'autre part, si l'établissement conserve son caractère propre, il doit « donner cet enseignement dans le respect total de la liberté de conscience ». Le même article ajoute que « dans les classes faisant l'objet du contrat, l'enseignement est dispensé selon les règles et programmes de l'enseignement public » tandis que l'article 57 de la loi du 24 août 2021 renforce cette exigence en prévoyant que « la conclusion du contrat est subordonnée à la vérification de la capacité de l'établissement à dispenser un enseignement conforme aux programmes de l'enseignement public ». Le but du contrat s'énonce simplement : l'État rémunère les professeurs(74) et prend en charge certaines dépenses de fonctionnement mais les établissements ont l'obligation de suivre les programmes dispensés dans l'enseignement public(75), le point d'équilibre étant la préservation du « caractère propre ». Le caractère propre attaché au principe de liberté de l'enseignement emporte donc davantage une liberté d'organisation qu'une liberté d'enseigner. La liberté se traduit notamment dans le choix de l'équipe de direction, le recrutement des enseignants, le statut des maîtres, la détermination du calendrier scolaire, l'aménagement des enseignements hors programme et bien sûr dans toute la partie de la vie scolaire qui ne relève pas du contrat. Cette liberté peut résider pareillement dans l'originalité des méthodes d'éducation, dans les modalités d'encadrement des élèves, dans les règles de vie scolaire et dans les valeurs auxquelles se réfère l'établissement et qu'il entend partager et transmettre.

Mais cette liberté ne s'étend pas à ce qui doit être enseigné non plus qu'à la fixation des objectifs que les élèves doivent atteindre. Le Conseil d'État rappelle que pour pouvoir bénéficier des concours financiers de l'État, les établissements privés sous contrat d'association sont tenus de respecter les programmes publics d'enseignement(76). Tout est affaire d'équilibre. Le caractère propre de l'établissement ne saurait ainsi faire obstacle à la tenue obligatoire, prévue par les programmes nationaux, d'un cours d'éducation à la sexualité(77). Si le principe de laïcité ne s'applique pas aux établissements de l'enseignement privé(78), l'obligation de respecter le caractère propre impose aux maîtres « d'observer dans leur enseignement un devoir de réserve » sans que toutefois « elle ne (puisse) être interprétée comme permettant qu'il soit porté atteinte à la liberté de conscience des maîtres, qui a valeur constitutionnelle »(79). Enfin, si une instruction religieuse peut être dispensée dans les établissements privés, elle revêt un caractère facultatif (article L. 141-3) et ne peut être donnée qu'aux heures laissées libres par l'horaire des cours et des leçons (article R. 141-5).

B. La liberté d'enseigner et le contrôle du droit à l'instruction

Dans les établissements sous contrat, le contrôle du respect des programmes s'établit selon les mêmes modalités que dans les établissements publics. Ainsi les règles générales d'organisation des formations et des enseignements et les programmes sont applicables aux établissements d'enseignement privés sous contrat (article D 442-7). Selon les termes de l'article R442-41 : « l'enseignement dispensé dans les classes sous contrat d'association est apprécié par le recteur d'académie, qui prend l'avis du chef d'établissement ». Il en va différemment pour les établissements hors contrat puisque ces établissements ne sont pas tenus de suivre les programmes officiels. Comme l'a rappelé le Conseil d'État dans sa décision du 3 septembre 2009, Association « Créer son école »(80), ils sont libres des enseignements qu'ils dispensent et des méthodes qu'ils privilégient.

La loi Goblet limitait le contrôle des autorités publiques sur l'instruction dispensée sur les établissements privés au contrôle de la morale, de l'hygiène et de la salubrité, tout en disposant que « les directeurs et directrices d'écoles primaires privées sont entièrement libres dans le choix des méthodes, des programmes et des livres ». Cette liberté est énoncée dans les mêmes termes aujourd'hui par l'article L. 442-3 : « les directeurs des établissements d'enseignement privés qui ne sont pas liés à l'État par contrat (...) sont entièrement libres dans le choix des méthodes, des programmes, des livres et des autres supports pédagogiques ». Toutefois, la loi ajoute : « sous réserve de respecter l'objet de l'instruction obligatoire tel que celui-ci est défini par l'article L. 131-1-1 et de permettre aux élèves concernés l'acquisition progressive du socle commun défini à l'article L. 122-1-1 ». Le choix des parents de recourir à des modes alternatifs d'instruction (dans les écoles hors contrat ou dans la famille) ne peut cependant faire échec au droit à l'instruction. Il est soumis à un contrôle pédagogique spécifique qui vise à s'assurer que l'enseignement donné est conforme au droit de l'enfant d'accéder à l'éducation, à l'instruction, et au « socle commun de connaissance »(81). Le III de l'article L. 442-2 le rappelle aujourd'hui en ces termes : « L'autorité de l'État compétente en matière d'éducation prescrit le contrôle des classes hors contrat afin de s'assurer que l'enseignement qui y est dispensé respecte les normes minimales de connaissances requises par l'article L. 131-1-1(82) et que les élèves de ces classes ont accès au droit à l'éducation tel que celui-ci est défini par l'article L. 111-1 ».

Le renforcement du contrôle sur les conditions d'ouverture des établissements hors contrat s'est ainsi progressivement doublé d'un renforcement du contrôle pédagogique sur l'enseignement qui y est prodigué(83). L'article 2 de la loi du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l'État et les établissements d'enseignement privés se bornait à prévoir un contrôle sur « l'obligation scolaire », c'est-à-dire en pratique sur l'assiduité. La loi n° 98-1165 du 18 décembre 1998 a étendu le contrôle au respect de « l'instruction obligatoire » visant à s'assurer que l'enseignement dispensé « respecte les normes minimales de connaissances requises » et que « les élèves ont accès au droit à l'éducation ». Le contrôle conservait un caractère facultatif(84). La loi Gatel du 13 avril 2018 a ensuite posé le principe d'un contrôle pédagogique annuel obligatoire mis en œuvre sous l'autorité conjointe du préfet et de l'autorité académique(85). Selon l'article L 442-2 dans sa rédaction résultant de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République, le contrôle porte désormais sur « l'obligation scolaire, (et) l'instruction obligatoire, qui implique l'acquisition progressive du socle commun défini à l'article L. 122-1-1 ». Le contrôle a lieu dans l'établissement d'enseignement privé, il est obligatoire au cours de la première année d'exercice de l'établissement. Il a pour finalité, ajoute le III de l'article L 442-2, de « s'assurer que l'enseignement qui y est dispensé respecte les normes minimales de connaissances requises par l'article L. 131-1-1 et que les élèves de ces classes ont accès au droit à l'éducation tel que celui-ci est défini par l'article L. 111-1 ». Le « socle commun de connaissances, de compétences et de culture » défini à l'article L. 122-1-1 doit « permettre la poursuite d'études, la construction d'un avenir personnel et professionnel et préparer à l'exercice de la citoyenneté (...) ». Les éléments de ce socle commun et les modalités de son acquisition progressive sont fixés par les dispositions des articles D. 122-1 à D. 122-3 et l'annexe pléthorique qui s'y rattache.

Les modalités du contrôle de l'acquisition du socle commun par les élèves scolarisés dans des établissements d'enseignement privés hors contrat figurent aux articles R. 131-12 et R. 131-13, auxquels renvoie l'article D. 442-2. L'article R. 131-12 prévoit que « l'acquisition des connaissances et des compétences est progressive et continue dans chaque domaine de formation du socle commun de connaissances, de compétences et de culture et doit avoir pour objet d'amener l'enfant, à l'issue de la période de l'instruction obligatoire, à la maîtrise de l'ensemble des exigences du socle commun. La progression retenue doit être compatible avec l'âge de l'enfant [...] tout en tenant compte des choix éducatifs effectués par les personnes responsables de l'enfant et de l'organisation pédagogique propre à chaque établissement ». L'article R. 131-13 précise que « le contrôle de la maîtrise progressive de chacun des domaines du socle commun est fait au regard des objectifs de connaissances et de compétences attendues à la fin de chaque cycle d'enseignement de la scolarité obligatoire, en tenant compte des méthodes pédagogiques retenues par l'établissement [...] ». Un tel degré de précision relativement au contrôle des contenus et des méthodes a conduit divers établissements privés d'enseignement hors contrat à y voir une « atteinte disproportionnée à la liberté de l'enseignement », au sens de la liberté pédagogique. Ils estimaient en particulier que l'organisation d'un contrôle au regard des attendus de fin de cycle applicables dans l'éducation nationale avait pour effet de les soumettre aux programmes de l'éducation nationale, alors que précisément ceux-ci ne s'imposent pas à eux, les privant par suite de leur liberté pédagogique. Le Conseil d'État a cependant estimé que les contrôles annuels des connaissances constituent un point d'équilibre entre le droit à l'instruction, qui doit s'apprécier par référence à ce qui est attendu des enfants scolarisés dans les établissements publics ou dans les établissements d'enseignement privés sous contrat, et les choix éducatifs effectués et « l'organisation pédagogique propre à chaque établissement » (86).

Les « insuffisances de l'enseignement, lorsque celui-ci n'est pas conforme à l'objet de l'instruction obligatoire (...) et ne permet pas aux élèves concernés l'acquisition progressive du socle commun (...) »(87) sont susceptibles de conduire à la fermeture de l'établissement après mise en demeure de mettre fin aux manquements constatés lors des contrôles(88). Avant l'intervention de la loi du 24 août 2021, la fermeture définitive d'un établissement privé hors contrat défaillant ne pouvait toutefois être ordonnée que par le juge judiciaire(89). La nouvelle rédaction du IV de l'article L 442-2 a substitué à la décision du juge judicaire un régime de fermeture administrative par le représentant de l'État dans le département sur proposition de l'autorité compétente de l'État en matière d'éducation (90). Lorsque la fermeture de l'établissement est prononcée, les parents des élèves qui y sont scolarisés sont mis en demeure d'inscrire leurs enfants dans un autre établissement d'enseignement scolaire dans les quinze jours. Sa finalité étant de prévenir la réitération des manquements constatés et de faire cesser les atteintes au droit à l'instruction obligatoire, il faut sans doute voir dans ce dispositif de fermeture un régime non de sanction mais de police administrative spéciale(91) qui vient compléter celui encadrant l'ouverture des établissements hors contrat. Il s'agit moins de punir l'école que de préserver les droits de l'enfant.

Faut-il chanter « l'enseignement libre » sur l'air nostalgique de : « Que reste-t-il de nos amours ? » ou fataliste de : « Capri c'est fini » ? De prime abord, l'affirmation du droit à l'instruction semble surdéterminer tous les choix institutionnels et pédagogiques qui contribuent à la transmission des savoirs, à l'apprentissage des règles communes, à l'éveil des personnalités, en un mot à la formation des jeunes générations. Toutefois, notre système éducatif n'en reste pas moins fondé sur le pluralisme, la liberté d'expression et la liberté de conscience. Ni Sparte ni Athènes, héritière de Le Peletier de Saint Fargeau et Robespierre(92) autant que de Condorcet et Guizot, l'école française s'efforce ainsi de concilier l'unité nécessaire du service public national d'éducation et l'exercice de libertés profondément ancrées dans notre histoire.

(1): Cons. const., déc. n° 2001-450 DC du 11 juillet 2001, Loi portant diverses dispositions d'ordre social, éducatif et culturel formulant au regard de cette exigence une réserve d'interprétation à propos de la diversification de l'accès des élèves du second degré aux formations dispensées par l'Institut d'études politiques de Paris.

(2): Cons. const., déc. n° 2018-763 DC du 8 mars 2018, Loi relative à l'orientation et à la réussite des étudiants.

(3): Au point 4 de la décision n° 406150, concl. E. Cortot-Boucher.

(4): Cf. CE, 29 décembre 2014, n° 371707, M. Fummi, concl. R. Keller ; voir également à propos de la scolarisation d'un élève handicapé : CE, ordonnance, 1er août 2018, n° 422614, Mme Peron et M. Le Bot : « la privation pour un enfant, notamment s'il souffre d'un handicap, de toute possibilité de bénéficier d'une scolarisation ou d'une formation scolaire adaptées, selon les modalités que le législateur a définies afin d'assurer le respect de l'exigence constitutionnelle d'égal accès à l'instruction, est susceptible de constituer une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, au sens de l'article L. 521-2 du code de justice administrative ».

(5): Notamment la Déclaration universelle des droits de l'homme dont l'article 26 énonce : « 1. Toute personne a droit à l'éducation. L'éducation doit être gratuite, au moins en ce qui concerne l'enseignement élémentaire et fondamental. L'enseignement élémentaire est obligatoire. L'enseignement technique et professionnel doit être généralisé ; l'accès aux études supérieures doit être ouvert en pleine égalité à tous en fonction de leur mérite. (...) ».

(6): Dualité dont la loi prend acte, ainsi l'article L 131-1-1 inséré dans un chapitre intitulé « L'obligation scolaire » englobe-t-il dans un même mouvement le droit à l'instruction et l'instruction obligatoire : « Le droit de l'enfant à l'instruction a pour objet de lui garantir d'une part, l'acquisition des instruments fondamentaux du savoir (...). Cette instruction obligatoire est assurée prioritairement dans les établissements d'enseignement ».

(7): Cf. par exemple Cons. const., déc. n° 93-329 DC du 13 janvier 1994, Loi relative aux conditions de l'aide aux investissements des établissements d'enseignement privés par les collectivités territoriales, cons. 27.

(8): Dans le code actuel dès le Titre Ier « Le droit à l'éducation » du Livre Ier : « Principes généraux » de l'éducation du code de l'éducation. L'expression « droit à l'éducation » apparaît pour la première fois à l'article 1er de la loi d'orientation sur l'éducation n° 89-486 du 10 juillet 1989 : « Le droit à l'éducation est garanti à chacun afin de lui permettre de développer sa personnalité, d'élever son niveau de formation initiale et continue, de s'insérer dans la vie sociale et professionnelle, d'exercer sa citoyenneté ». Il figure aujourd'hui notamment au 4 ° alinéa de l'article L. 111-1 : « Le droit à l'éducation est garanti à chacun afin de lui permettre de développer sa personnalité, d'élever son niveau de formation initiale et continue, de s'insérer dans la vie sociale et professionnelle, d'exercer sa citoyenneté ».

(9): Il figure déjà dans le Titre Ier de la Constitution du 3 septembre 1791 (« Il sera créé et organisé une Instruction publique commune à tous les citoyens, gratuite à l'égard des parties d'enseignement indispensables pour tous les hommes et dont les établissements seront distribués graduellement, dans un rapport combiné avec la division du royaume »). Et si l'on s'en tient au XIXe siècle, il est aisé de constater que l'État n'a eu de cesse de permettre qu'un nombre croissant d'enfants aient accès à l'instruction avant de rendre finalement celle-ci obligatoire. Et il est remarquable de relever que l'idée d'un droit à l'instruction n'a été contestée ni par la Révolution (loi générale sur l'instruction publique du 1er mai 1802, 11 Floréal An X), ni par les deux Empires (décret impérial n° 3179 portant organisation de l'Université, 17 mars 1808 ; Statut concernant la division de l'Université en académies, et les villes qui en seront les chefs-lieux, 18 octobre 1808 ; Loi sur l'enseignement primaire du 10 avril 1867), ni par la Restauration, ni enfin bien sûr par la République. La loi Guizot sur l'instruction primaire du 28 juin 1833 a ainsi prévu, pour permettre la scolarisation des garçons, l'obligation pour chaque commune de plus de cinq cents habitants d'entretenir une école primaire et l'institution dans chaque département d'une école normale pour la formation des instituteurs. La loi Falloux relative à l'enseignement du 15 mars 1850 pose l'obligation pour les communes de plus de 800 habitants d'ouvrir une école primaire de filles (seuil porté à 500 habitants par la loi –impériale – précitée sur l'enseignement primaire du 10 avril 1867, texte qui n'oublie pas l'enseignement des « travaux à l'aiguille des filles »). La loi Camille Sée du 21 décembre 1880 généralise l'enseignement secondaire des jeunes filles. La loi du 2 août 1881, complétée par un décret du même jour, institue une école maternelle non obligatoire mais gratuite et laïque, que viendra renforcer la loi Goblet du 30 octobre 1886 relative à l'organisation de l'enseignement primaire. La première loi Ferry du 16 juin 1881 établit la gratuité absolue de l'enseignement primaire. La deuxième loi Ferry du 28 mars 1882 pose les principes de l'enseignement primaire laïc et obligatoire pour les enfants des deux sexes, de six à treize ans. La loi Astier du 25 juillet 1919 a permis d'instituer l'enseignement technique. Une telle constance pourrait inciter à voir dans l'instruction obligatoire un principe fondamental reconnu par les lois de la Républiques. Cf. J.-P. Camby, T. Larzul, J.-É. Schoettl, « Instruction obligatoire : pour un principe fondamental reconnu par les lois de la République », AJDA 2.

(10): S'agissant spécifiquement de l'obligation d'instruction, elle résulte comme on le sait de l'article 4 de la loi Ferry du 28 mars 1882 : « L'instruction primaire est obligatoire pour les enfants des deux sexes âgés de six ans révolus à treize ans révolus ». Depuis cette date, non seulement elle n'a jamais été démentie, mais ses termes ont même été repris quasiment à l'identique par toutes les grandes lois scolaires. La loi Jean Zay sur l'instruction primaire obligatoire du 9 août 1936 porte l'obligation scolaire de 13 à 14 ans (article 1er : « Le début du 1er alinéa de l'article 4 de la loi du 28 mars 1882 est modifié comme suit : « L'instruction primaire est obligatoire pour les enfants des deux sexes, français et étrangers, âgés de 6 à 14 ans révolus, etc. » (le reste sans changement) » avant que l'ordonnance Berthoin n° 59-45 du 6 janvier 1959 n'en fixe le terme à 16 ans : « L'instruction est obligatoire jusqu'à l'âge de seize ans révolus pour les enfants des deux sexes français et étrangers, qui atteindront l'âge de six ans à partir du 1er janvier 1959 ». Sa formulation actuelle est celle de l'article L.131-1 du code l'éducation résultant de la loi n° 2019-791 du 26 juillet 2019 : « L'instruction est obligatoire pour chaque enfant dès l'âge de trois ans et jusqu'à l'âge de seize ans ».

(11): Cons. const., déc. n° 77-87 DC du 23 novembre 1977, Loi complémentaire à la loi n° 59-1557 du 31 décembre 1959 modifiée par la loi n° 71-400 du 1er juin 1971 et relative à la liberté de l'enseignement, cons. 2 et 3.

(12): Dans les saisines (par ex. décision n° 84-185 DC du 18 janvier 1985) ou dans les tables analytiques du Conseil constitutionnel mais les décisions elles-mêmes s'en tiennent au principe de la « liberté de l'enseignement ».

(13): Le Conseil d'État emploie les deux expressions, cf. CE, 1er juin 2022, n° 441760, Fédération nationale de l'enseignement privé, point 5 : « En premier lieu, la FNEP soutient que le dispositif (...) porterait ainsi atteinte à la liberté de l'enseignement. (...) Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de la liberté d'enseignement ne peut qu'être écarté » et sans se référer aux écritures des requérants cette fois, cf. CE, 19 juillet 2017, n° 406150, 406426, 406446, Association Les enfants d'abord : « Sur le cadre juridique du litige : (...) 4. Le droit à l'instruction, reconnu par le treizième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 et par l'article 2 du protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, peut justifier l'encadrement de la liberté d'enseignement, dans la mesure où celui-ci n'a ni pour objet ni pour effet de vider de sa substance la liberté de l'enseignement ».

(14): Voir S. Monchambert, La liberté de l'enseignement, PUF, 1983 ; G. Marcou, « La liberté de l'enseignement et la liberté des enseignants », RDP, 1980, p. 35, et X. Bioy et P. Egéa, « Quelles libertés sont protégées par la liberté d'enseignement ? », RFDA 2021, p. 219.

(15): Cons. const., déc. n° 77-87 DC du 23 novembre 1977, Loi complémentaire à la loi n° 59-1557 du 31 décembre 1959 modifiée par la loi n° 71-400 du 1er juin 1971 et relative à la liberté de l'enseignement.

(16): Notamment pour la jurisprudence du Conseil constitutionnel, on y reviendra, les décisions n° 84-185 DC du 18 janvier 1985, Loi modifiant et complétant la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983 et portant dispositions diverses relatives aux rapports entre l'État et les collectivités territoriales ; n° 93-329 DC du 13 janvier 1994, Loi relative aux conditions de l'aide aux investissements des établissements d'enseignement privés par les collectivités territoriales ; n° 99-414 DC du 8 juillet 1999, Loi d'orientation agricole ; n° 2009-591 DC du 22 octobre 2009, Loi tendant à garantir la parité de financement entre les écoles élémentaires publiques et privées sous contrat d'association lorsqu'elles accueillent des élèves scolarisés hors de leur commune de résidence ; n° 2014-425 QPC du 14 novembre 2014, Société Mutuelle Saint-Christophe [Taxe spéciale sur les contrats d'assurance contre l'incendie] ; n° 2016-745 DC du 26 janvier 2017, paragr. 11 : « La liberté de l'enseignement constitue l'un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, réaffirmés par le Préambule de la Constitution de 1946 auquel se réfère le Préambule de la Constitution de 1958 » ; n° 2015-496 QPC du 21 octobre 2015, Association Fondation pour l'École ; enfin a contrario par la décision n° 2021-823 DC du 13 août 2021, paragr. 72 jugeant que l'instruction dans les familles n'est pas une composante du principe fondamental reconnu par les lois de la République de la liberté de l'enseignement.

(17): Art. 91. –- « Sous réserve du maintien de la liberté d'enseignement, qui est un des principes fondamentaux de la République, par extension des dispositions de l'article 157 de la loi de finances du 16 avril 1930, instituant la gratuité de l'externat dans les classes de sixième de tous les établissements d'enseignement secondaire de l'État, les rétributions scolaires de l'externat simple cesseront d'être perçues, à dater du 1er octobre 1931, pour les élèves des classes de cinquième des mêmes établissements ».

(18): Dont l'article 3 dispose : « L'instruction primaire est privée ou publique ».

(19): Notamment ses articles 25 et s. fixant les « conditions d'exercice de la profession d'instituteur primaire public ou libre ».

(20): En réalité, c'est plutôt la loi « Laboulaye », rapporteur du projet, dont les articles 1 et 2 disposaient respectivement  : « L'enseignement supérieur est libre » ; «  Tout Français âgé de vingt-cinq ans, n'ayant encouru aucune des incapacités prévues par l'article 8 de la présente loi, les associations formées légalement dans un dessein d'enseignement supérieur, pourront ouvrir librement des cours et des établissements d'enseignement supérieur, aux seules conditions prescrites par les articles suivants ».

(21): Loi Astier dont l'article 3 dispose : « Les écoles et les cours d'enseignement technique, industriel ou commercial, sont publics ou privés. Les écoles privées peuvent être reconnues par l'État dans les conditions déterminées par la présente loi ».

(22): Cité in L. Favoreu, L. Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, sous la décision Liberté d'association du 16 juillet 1971, 26 et s.

(23): Pour la première fois depuis la fin du XIXe siècle, les écoles privées étaient confrontées à des difficultés financières sérieuses. Considérant que l'enseignement privé français avait été favorisé par le régime de Vichy, les gouvernements de la IVe République avaient notamment progressivement réduit les aides qui leur avaient été octroyées. Face à la généralisation de la gratuité de l'enseignement secondaire public, l'enseignement privé ne pouvait guère espérer se maintenir par les seules contributions des parents d'élèves. De son côté, l'enseignement public n'était pas en mesure d'absorber brutalement les tiers des enfants alors scolarisés dans des établissements privés.

(24): Arch. nat., CHAN, 5AG1/sol/898 : annotations manuscrites de De Gaulle, p. 212 : in B. Pouce, La loi Debré : une histoire en question, Presses universitaires de Rennes.

(25): Essentiellement à l'occasion des décisions de conformité prises en application de l'article 61 de la Constitution mais également par le jeu de la QPC s'agissant d'assurer le respect d'une liberté constitutionnellement garantie par un principe fondamental reconnu par les lois de la République : décisions n° 2014‑425 QPC du 14 novembre 2014, Société Mutuelle Saint-Christophe ; n° 2015‑496 QPC du 21 octobre 2015, Association Fondation pour l'École.

(26): C'est-à-dire un établissement fondé et entretenu par un particulier, une société ou une association donnant un enseignement sur place. Si l'on s'en tient aux données fournies en juin 2023 par la Cour des comptes dans son rapport sur l'enseignement privé sous contrat :  « L'enseignement privé sous contrat regroupait à la rentrée 2022 plus de 2 millions d'élèves, soit 17,6 % des effectifs scolarisés, dans un peu plus de 7 500 établissements ». Ces écoles, collèges et lycées sont à 96 % catholiques. Pour leur part, les 1 872 établissements hors contrat accueillent 98 220 élèves : en 10 ans, le nombre des élèves ainsi scolarisés a doublé.

(27): Cf. Cons. const., déc. n° 93-329 DC du 13 janvier 1994, Loi relative aux conditions de l'aide aux investissements des établissements d'enseignement privés par les collectivités territoriales.

(28): Cf. Cons. const., déc. n° 99-414 DC du 8 juillet 1999, Loi d'orientation agricole (cons. 6).

(29): Cf. Cons. const., déc. n° 93-329 DC du 13 janvier 1994 précitée. Le législateur « doit notamment prévoir les garanties nécessaires pour prémunir les établissements d'enseignement public contre des ruptures d'égalité à leur détriment au regard des obligations particulières que ces établissements assument » (cons. 4).

(30): Cf. Cons. const., déc. n° 2009-591 DC du 22 octobre 2009, Loi tendant à garantir la parité de financement entre les écoles élémentaires publiques et privées sous contrat d'association lorsqu'elles accueillent des élèves scolarisés hors de leur commune de résidence, cons. 6.

(31): Pour un rappel des conditions et modalités du financement des établissements privés sous contrat, voir le rapport précité de la Cour des comptes.

(32): Le Montagnard ajoute : « Les nations libres n'ont pas besoin d'une caste de savants spéculatifs, dont l'esprit voyage constamment, par des sentiers perdus, dans la région des songes et des chimères. Les sciences de pure spéculation détachent de la société les individus qui les cultivent, et deviennent à la longue un poison qui mine, énerve et détruit les républiques ». « Les plus belles écoles, les plus utiles, les plus simples, où la jeunesse puisse prendre une éducation vraiment républicaine, sont, n'en doutez pas, les séances publiques des départements, des districts, des municipalités, des tribunaux, et surtout des sociétés populaires ». L'exposé des motifs mentionne « une organisation factice et calquée sur des statuts académiques qui ne doivent plus infecter une nation régénérée ».

(33): Avec la loi relative à la formation d'une Université impériale et aux obligations particulières des membres du corps enseignant du 10 mai 1806, Napoléon institue le monopole de l'État sur l'instruction publique qu'il confie à l'Université impériale dirigée par un Grand Maître. L'article 1er dispose à cet effet : « Il sera formé, sous le nom d'Université impériale, un corps chargé exclusivement de l'enseignement et de l'éducation publics dans tout l'empire ». L'Empire sécularise ainsi le monopole de l'Église de l'Ancien Régime sur l'éducation. L'article 38 du décret du 17 mars 1808 portant organisation de l'université en formule une synthèse un peu baroque en énonçant que « Toutes les Écoles de l'Université impériale prendront pour base de leur enseignement : 1 ° Les préceptes de la religion catholique ; 2 ° La fidélité à l'Empereur, à la monarchie impériale dépositaire du bonheur des peuples et à la dynastie napoléonienne, conservatrice de l'unité de la France et de toutes les idées libérales proclamées par les Constitutions ».

(34): Cons. const., déc. n° 2016-745 DC du 26 janvier 2017, Loi relative à l'égalité et à la citoyenneté, paragr. 13 : « En habilitant le Gouvernement à remplacer les régimes déclaratifs par un régime d'autorisation d'ouverture d'un établissement privé d'enseignement scolaire, le législateur a précisément défini le domaine d'intervention des mesures qu'il autorise le Gouvernement à prendre par ordonnance. En revanche, eu égard à l'atteinte susceptible d'être portée à la liberté de l'enseignement par la mise en place d'un régime d'autorisation administrative, en confiant au Gouvernement, sans autre indication, le soin de préciser »les motifs pour lesquels les autorités compétentes peuvent refuser d'autoriser l'ouverture« de tels établissements, le législateur a insuffisamment précisé les finalités des mesures susceptibles d'être prises par voie d'ordonnance ».

(35): L'article 2 de la loi n° 59-1557 du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l'État et les établissements d'enseignement privés institue un contrôle de l'État limité « aux titres exigés des directeurs et des maîtres, à l'obligation scolaire, au respect de l'ordre public et des bonnes mœurs, à la prévention sanitaire et sociale ».

(36): L'article 27 de la loi Falloux du 15 mars 1850 a consacré la possibilité d'ouvrir librement des écoles sans autorisation préalable, sur simple déclaration : « Tout instituteur qui veut ouvrir une école libre doit préalablement déclarer son intention au maire de la commune où il veut s'établir, lui désigner le local et lui donner l'indication des lieux où il a résidé et des professions qu'il a exercées pendant les dix années précédentes ». L'article 37 de la loi du 30 octobre 1886 en a repris le principe : « Tout instituteur qui veut ouvrir une école privée doit préalablement déclarer son intention au maire de la commune où il veut s'établir, et lui désigner le local ».

(37): Notamment depuis la loi n° 98-1165 du 18 décembre 1998 tendant à renforcer le contrôle de l'obligation scolaire et désormais dans les conditions prévues aux articles L. 442-1 et L. 442-2 dans leur rédaction résultant successivement de la loi n° 2018-266 du 13 avril 2018 dite Gatel visant à simplifier et mieux encadrer le régime d'ouverture et de contrôle des établissements privés hors contrat qui unifie les régimes préexistants de déclaration, de la loi n° 2019-791 du 26 juillet 2019 pour une école de la confiance, de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République, enfin de la loi n° 2022-299 du 2 mars 2022 visant à combattre le harcèlement scolaire.

(38): Ces motifs tiennent notamment à l'ordre public, la protection de l'enfance, au respect des conditions de capacité, de nationalité, d'âge, de diplôme des personnes désireuses d'ouvrir ou de diriger l'établissement, ou la nécessité de « prévenir toute forme d'ingérence étrangère ou de protéger les intérêts fondamentaux de la Nation ». La loi Goblet ne retenait que l'opposition pour des « raisons tirées de l'intérêt des mœurs et de l'hygiène », le Conseil d'État estimant que seuls ces motifs pouvaient fonder l'opposition, cf. 7 mai 2014, Commune de Romagne, n° 356813 ; dans ses conclusions, M.-A. Nicolazo de Barmon rappelle que « les motifs légaux d'opposition ne peuvent en effet qu'être d'interprétation stricte, s'agissant de lois de liberté (...) ». Voir également : CE, 31 oct. 2019, n° 435435, Sté Diderot Éducation Campus : la liberté de l'enseignement « présente le caractère d'une « liberté » fondamentale au sens de l'article L. 521-2 du code de justice administrative ».

(39): Aujourd'hui : « un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende » contre « 25 000 F d'amende » en 2000.

(40): CE, 23 mars 2009, n° 292554, M. de Kerguelen, pour la conciliation entre les impératifs de sécurité du public et le respect de la liberté de l'enseignement, v. également CE, 24 oct. 2017, n° 414873, Association populaire d'éducation de l'Institut Saint Gabriel à Presly, jugeant légale l'opposition de l'autorité académique à l'ouverture d'une école « au motif de la présence des scellés judiciaires sur les locaux qui faisaient obstacle à la vérification du respect des conditions d'hygiène ».

(41): Étaient contestées notamment, d'une part, la présence de représentants des étudiants et de représentants des personnels dans le conseil scientifique et dans le conseil des études et de la vie universitaire et, d'autre part, l'institution pour l'élection des représentants des enseignants-chercheurs aux divers conseils d'un collège électoral unique pour les professeurs « toutes catégories confondues d'enseignants et de chercheurs ».

(42): La saisine précise : « La liberté de l'enseignement est une liberté fondamentale protégée par la Constitution et la jurisprudence de votre Haute Assemblée. Pour l'enseignement supérieur, cette liberté suppose que soit préservée l'indépendance de l'enseignant et du chercheur que seule l'autonomie des universités peut garantir. La liberté de l'enseignement, aux termes mêmes de votre décision du 23 novembre 1977, constitue »l'un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, réaffirmés par le préambule de la Constitution de 1946 et auxquels la Constitution de 1958 a conféré valeur constitutionnelle« em>. Ce principe s'applique à l'enseignement supérieur ».

(43): CE, 16 octobre 2017, n° 392003, Association CESAME, point 8.

(44): CE, 28 octobre 1983, n° 41665, Fédération nationale de l'enseignement commercial privé, concl. Pauti.

(45): La loi Ferry du 18 mars 1880 relative à la liberté de l'enseignement supérieur marquera un recul, en interdisant notamment aux établissements libres d'enseignement supérieur de « prendre le titre d'universités », sans toutefois remettre en cause le « don de la liberté », selon l'expression de Jean Imbert dans sa préface à l'ouvrage de Pierre-Henri Prélot, Naissance de l'enseignement supérieur libre : la loi du 12 juillet 1875. Travaux et recherches de l'Université de droit, d'économie et de sciences sociales de Paris II, Presses Universitaires de France, 1987.

(46): In « Les facultés de droit dans la réforme universitaire (suite) », RD Public n° 5, p. 1264. Le monopole n'empêche pas les établissements d'enseignement supérieur privés de contribuer à la délivrance des grades et des diplômes nationaux, selon les deux modalités principales inscrites à l'article L. 613-7 soit par voie de convention avec des établissements publics afin de permettre à leurs étudiants de subir les contrôles nécessaires à l'obtention d'un diplôme national, soit à défaut de convention par voie de jury rectoral, le recteur pouvant désigner un jury qui vérifie « les connaissances et aptitudes des étudiants d'établissements d'enseignement supérieur privés qui poursuivent des études conduisant à des diplômes nationaux ».

(47): Comme le rappelle le Conseil d'État, le droit positif (notamment l'article L. 613-1 du code de l'éducation) conduit à « distinguer, d'une part, les grades ou titres, communs à toutes les disciplines ou spécialités [...], d'autre part, les diplômes nationaux, propres à chaque discipline ou spécialité, qui confèrent ces grades ou titres et que les établissements d'enseignement supérieur sont habilités à délivrer par décision du ministre de l'éducation nationale » (CE, 12 janvier 1982, n° 27098, Université Paris VII). Comme l'expose F. Dieu, « il faut comprendre la notion de grade comme l'attestation ou la sanction publique d'un niveau acquis dans le cursus universitaire. Le grade a donc une portée générale, commune à tous les domaines de formation, ainsi que le prévoit l'article D 613-1 du code de l'éducation. Le diplôme a en revanche une portée particulière en ce qu'il désigne et sanctionne la compétence acquise dans un champ disciplinaire spécifique ». Le diplôme national « confère les mêmes droits à tous ses titulaires, quel que soit l'établissement qui l'a délivré » (Conclusions sous la décision du 7 juin 2017, n° 389213, Association Conférence des grandes écoles).

(48): Cf. CE, 7 juin 2022, n° 441056, Association des chercheurs et enseignants didacticiens des langues étrangères et autres. Voir également la décision du 7 juin 2017, Conférence des grandes écoles, n° 389213 : « il résulte des dispositions citées ci-dessus de l'article L. 613-1 du code de l'éducation, éclairées par les travaux parlementaires ayant précédé l'adoption de la loi du 18 mars 1880 relative à la liberté de l'enseignement supérieur et de la loi du 26 janvier 1984 sur l'enseignement supérieur dont elles sont issues, que le législateur a entendu exclure que des établissements d'enseignement supérieur privés puissent délivrer seuls des diplômes conduisant à l'obtention de grades ou de titres universitaires ; qu'ainsi, en limitant, par les dispositions attaquées, aux seuls établissements publics le champ des règles relatives à l'accréditation des établissements habilités à délivrer le diplôme de master et aux conditions d'obtention de ce diplôme, le ministre n'a pas, contrairement à ce que soutient l'association requérante, entaché ses arrêtés d'incompétence ».

(49): « L'instruction primaire est obligatoire pour les enfants des deux sexes âgés de six ans révolus à treize ans révolus ; elle peut être donnée soit dans les établissements d'instruction primaire ou secondaire, soit dans les écoles publiques ou libres, soit dans les familles, par le père de famille lui-même ou par toute personne qu'il aura choisie ».

(50): CE, 19 juillet 2017, n° 406150, Association les enfants d'abord, concl. E. Cortot-Boucher.

(51): Cons. const., déc. n° 2021-823 DC du 13 août 2021, Loi confortant le respect des principes de la République, paragr. 72.

(52): Notamment l' « existence d'une situation propre à l'enfant motivant le projet éducatif » ; ou le fait de s'assurer que la personne chargée d'instruire l'enfant « est en mesure de permettre à l'enfant d'acquérir le socle commun de connaissances, de compétences et de culture ».

(53): La CEDH estime que si la question des mérites respectifs de l'éducation à domicile et de la scolarité obligatoire dans le primaire relève de la marge d'appréciation dont jouissent les États (CEDH, 11 septembre 2006, n° 35504/03, Konrad c/ Allemagne, à propos du refus opposé par l'État à la demande de dispense de scolarité obligatoire dans le primaire sollicitée par des parents au motif que les programmes et méthodes d'enseignement entraient en conflit avec leurs convictions religieuses), le droit de choisir l'instruction à donner aux enfants est aussi un droit fondamental des parents, incluant notamment le droit d'opter pour une éducation hors des structures scolaires (CEDH, 7 décembre 1976, Kjeldsen, Busk Madsen et Pedersen c/ Danemark, § 50 et suiv. au terme, il est vrai, d'une motivation peu explicite). Cette faculté implique toutefois nécessairement un contrôle de l'État. Du reste, la Cour considère que « l'ensemble de l'article 2 du Protocole n° 1 est dominé par sa première phrase, [et qu'] il convient de protéger uniquement celles des convictions des parents qui ne portent pas atteinte au droit de l'enfant à l'instruction (Campbell et Cosans c. Royaume-Uni, 25 février 1982, § 36, série A no 48). En d'autres termes, les parents ne sauraient, sous couvert de leurs convictions, méconnaître le droit de l'enfant à l'instruction (B.N. et S.N. c. Suède, décision précitée, et Leuffen c. Allemagne, n° 19844/92, décision de la Commission du 9 juillet 1992, non publiée) », 11 septembre 2006, n° 35504/03, Konrad c/ Allemagne précité.

(54): CE, 13 décembre 2022, n° 462274, M. X et Association Liberté éducation, Association Les enfants d'abord, Fédération nationale de l'enseignement privé et autres, nos 463175, 463177, 463210, 463212, 463320, 466467 et 468228 ; 13 décembre 2022, n° 467550 et n° 466623, Ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse.

(55): Cf. décision du 26 décembre 2022, n° 466760.

(56): Décisions du 13 décembre 2022, n° 462274, M. Daste, point 2 ; n° 467550, Ministre de l'éducation nationale c/ M. et Mme Galvez, point 4, et du 13 décembre 2022, n° 466623, Ministre de l'éducation nationale c/ Mme Hairabetian, point 3.

(57): Pour « l'existence d'une situation propre à l'enfant motivant le projet éducatif » : « l'autorité administrative contrôle que cette demande expose de manière étayée la situation propre à cet enfant motivant, dans son intérêt, le projet d'instruction dans la famille et qu'il est justifié, d'une part, que le projet éducatif comporte les éléments essentiels de l'enseignement et de la pédagogie adaptés aux capacités et au rythme d'apprentissage de cet enfant, d'autre part, de la capacité des personnes chargées de l'instruction de l'enfant à lui permettre d'acquérir le socle commun de connaissances, de compétences et de culture au regard des objectifs de connaissances et de compétences attendues à la fin de chaque cycle d'enseignement de la scolarité obligatoire ». CE, 26 décembre 2022, n° 466760, Mme Galibert et M. Maldonado, concl. J.-F. de Montgolfier. Pour la demande fondée sur l'état de santé de l'enfant, voir CE, n° 466623, Ministre de l'éducation nationale c/ Mme Hairabetian, précitée.

(58): Cons. const., déc. n° 84-185 DC du 18 janvier 1985, Loi modifiant et complétant la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983 et portant dispositions diverses relatives aux rapports entre l'État et les collectivités territoriales. Était contestée l'abrogation de dispositions imposant aux maîtres enseignant dans les classes sous contrat d'association l'obligation de respecter le caractère propre de l'établissement.

(59): Aujourd'hui repris à l'article L151-1 du code de l'éducation, la loi ayant été abrogée par l'ordonnance du 22 juin 2000.

(60): Code de l'éducation, article L151-1.

(61): Article L151-3. Il en va pareillement pour les « établissements d'enseignement technique » (article L151-5).

(62): Article L151-3.

(63): Notamment selon les termes des articles L151-2, L151-4, L. 442-6 et L. 442-7. 

(64): En ces termes : « Le droit de l'enfant à l'instruction a pour objet de lui garantir, d'une part, l'acquisition des instruments fondamentaux du savoir, des connaissances de base, des éléments de la culture générale et, selon les choix, de la formation professionnelle et technique et, d'autre part, l'éducation lui permettant de développer sa personnalité, son sens moral et son esprit critique, d'élever son niveau de formation initiale et continue, de s'insérer dans la vie sociale et professionnelle, de partager les valeurs de la République et d'exercer sa citoyenneté ».

(65): En vertu de l'article L. 311-2 du code de l'éducation : « L'organisation et le contenu des formations sont définis respectivement par des décrets et des arrêtés du ministre chargé de l'éducation. Des décrets précisent les principes de l'autonomie dont disposent les écoles, les collèges et les lycées dans le domaine pédagogique ».

(66): L 122-1 : « La scolarité obligatoire doit garantir à chaque élève les moyens nécessaires à l'acquisition d'un socle commun de connaissances, de compétences et de culture, auquel contribue l'ensemble des enseignements dispensés au cours de la scolarité. Le socle doit permettre la poursuite d'études, la construction d'un avenir personnel et professionnel et préparer à l'exercice de la citoyenneté. Les éléments de ce socle commun et les modalités de son acquisition progressive sont fixés par décret, après avis du Conseil supérieur des programmes. »

(67): CE, 24 nov. 1982, n° 29521, Confédération nationale des groupes autonomes de l'enseignement public, Lebon T., p. 501-632 ; 29 juill. 1998, n° 180803, Confédération nationale des associations familiales catholiques et Mme Lemoine, Lebon p. 695 ; 11 févr. 2004, n° 248224, Société des agrégés de l'Université.

(68): « La liberté pédagogique de l'enseignant s'exerce dans le respect des programmes et des instructions du ministre chargé de l'éducation nationale et dans le cadre du projet d'école ou d'établissement avec le conseil et sous le contrôle des membres des corps d'inspection ».

(69): CE, 30 décembre 2002, n° 234626, Syndicat national unifié des directeurs, instituteurs, et professeurs des écoles de l'enseignement public.

(70): Ordonnance du 22 avril 2021, n° 450874, Syndicat Action et démocratie.

(71): CE, 4 février 2022, nos 457051 et 457052, Syndicat Action et démocratie, concl. R. Chambon.

(72): Selon les termes des articles L. 442-5 et R. 442-33 du code de l'éducation.

(73): Article L442-1 : « Dans les établissements privés qui ont passé un des contrats prévus aux articles L. 442-5 et L. 442-12, l'enseignement placé sous le régime du contrat est soumis au contrôle de l'État. L'établissement, tout en conservant son caractère propre, doit donner cet enseignement dans le respect total de la liberté de conscience. Tous les enfants sans distinction d'origine, d'opinion ou de croyances, y ont accès ».

(74): Et par ex. le cinquième alinéa de l'article L. 914-1 du code de l'éducation précise : « Les charges afférentes à la formation initiale et continue des maîtres susvisés sont financées par l'État aux mêmes niveaux et dans les mêmes limites que ceux qui sont retenus pour la formation initiale et continue des maîtres de l'enseignement public. Elles font l'objet de conventions conclues avec les personnes physiques ou morales qui assurent cette formation dans le respect du caractère propre de l'établissement visé à l'article L. 442-1 et des accords qui régissent l'organisation de l'emploi et celle de la formation professionnelle des personnels dans l'enseignement privé sous contrat ». Cf. CE, 18 mars 2020, nos 422001 et 423530, Syndicat national de l'enseignement privé SNEP-UNSA.

(75): Le contrat d'association est conclu entre l'État et la personne physique ou morale qui est à la fois partie au contrat d'enseignement et qui a la jouissance des biens meubles et immeubles affectés à l'établissement. Le Conseil d'État a eu l'occasion de rappeler que  « l'organisme gestionnaire d'un établissement d'enseignement privé sous contrat d'association, qui participe à ce titre au service public de l'enseignement, est une personne morale de droit privé chargée d'une mission de service public » (CE, 13 novembre 2023, n° 466958, Mme Touchet, même s' « ils ne sont investis d'aucune prérogative de puissance publique » cf. TC, 27 novembre 1995, n° 02963, Le Troedec). À cet égard, la loi du 24 août 2021 n'a eu ni pour objet ni pour effet de remettre en cause le statut particulier des associations diocésaines dont un avis du Conseil d'État du 13 décembre 1923 avait estimé qu'il était conforme aux dispositions générales de la loi du 9 décembre 1905 et qu'il ne contrevenait à aucune de ses dispositions spéciales.

(76): CE, 28 avril 2006, n° 262819, École Jeannine Manuel.

(77): CE, 18 oct. 2000, n° 213303, Association Promouvoir, concl. Bachelier : « Sur le respect du caractère propre des établissements d'enseignement privé : Considérant qu'aux termes de l'article 4 de la loi du 31 décembre 1959 modifiée susvisée : « Dans les classes faisant l'objet du contrat, l'enseignement est dispensé selon les règles générales et les programmes de l'enseignement public [...] » ; que, par suite, les dispositions contestées de la circulaire s'appliquent aux établissements privés d'enseignement qui ont choisi de passer un contrat avec l'État ; que l'enseignement sur l'éducation à la sexualité qu'elles prévoient, dispensé sous la responsabilité du chef d'établissement par une équipe de personnes volontaires associant autant que possible enseignants et personnel d'éducation, sociaux et de santé et ne faisant appel à des intervenants extérieurs qu'à la demande du chef d'établissement, n'est pas de nature à porter atteinte au caractère propre des établissements d'enseignement privés sous contrat garanti par la loi du 31 décembre 1959 précitée ».

(78): Voir F. Dieu, « Laïcité et enseignement aujourd'hui : les limites de la neutralité », RFDA 2021, p. 246.

(79): Cons. const., déc. n° 84-185 DC du 18 janvier 1985, précitée. Le Conseil constitutionnel a également procédé à la conciliation du principe de liberté de l'enseignement avec la liberté de conscience (décision n° 77-87 DC du 23 novembre 1977, cons. 5 et 6) ou avec le principe de libre administration des collectivités locales, cf. décision n° 93-329 DC du 13 janvier 1994, cons. 27.

(80): CE, 3 septembre 2009, n° 314164, concl. R. Keller, Rec., T., p. 613 et 777. La décision rappelle qu' « il résulte de ces dispositions (article L. 442-5) que, ni les règles et programmes de l'enseignement public, ni les contrôles destinés à en assurer le respect, ne s'imposent aux établissements ou classes d'enseignement privé hors contrat d'association  », ce qui a pour conséquence - fâcheuse - que les élèves de ces établissements ne peuvent participer au concours général puisque celui-ci a pour finalité de distinguer les élèves qui suivent les enseignements prévus par les programmes officiels.

(81): Article L122-1-1 : « La scolarité obligatoire doit garantir à chaque élève les moyens nécessaires à l'acquisition d'un socle commun de connaissances, de compétences et de culture, auquel contribue l'ensemble des enseignements dispensés au cours de la scolarité. Le socle doit permettre la poursuite d'études, la construction d'un avenir personnel et professionnel et préparer à l'exercice de la citoyenneté. Les éléments de ce socle commun et les modalités de son acquisition progressive sont fixés par décret, après avis du Conseil supérieur des programmes. / L'acquisition du socle commun par les élèves fait l'objet d'une évaluation, qui est prise en compte dans la poursuite de la scolarité ».

(82): Article L 131-1-1 : « Le droit de l'enfant à l'instruction a pour objet de lui garantir, d'une part, l'acquisition des instruments fondamentaux du savoir, des connaissances de base, des éléments de la culture générale et, selon les choix, de la formation professionnelle et technique et, d'autre part, l'éducation lui permettant de développer sa personnalité, son sens moral et son esprit critique, d'élever son niveau de formation initiale et continue, de s'insérer dans la vie sociale et professionnelle, de partager les valeurs de la République et d'exercer sa citoyenneté ».

(83): Sans que le Conseil constitutionnel n'ait eu à se prononcer. En effet, la loi n° 98-1165 du 18 décembre 1998 tendant à renforcer le contrôle de l'obligation scolaire est issue d'une proposition de loi, adoptée à l'unanimité ; il en est de même de la loi Gatel du 13 avril 2018 ; il en est de même encore des dispositions des articles de la loi pour une école de la confiance relative aux établissements privés d'enseignement qui sont issus d'un amendement du Gouvernement lors des débats parlementaires.

(84): « L'inspecteur d'académie peut prescrire chaque année un contrôle des classes hors contrat [...] ».

(85): La rédaction antérieure de l'article L. 442-2 ne prévoyait qu'un contrôle facultatif : « l'autorité de l'État compétente en matière d'éducation peut prescrire chaque année un contrôle des classes hors contrat ».

(86): CE, 19 juillet 2017, nos 406150, 406426, 406446, Association Les enfants d'abord, point 8.

(87): Selon les termes du 2 ° du IV de l'article L442-2 ; le 3 ° y ajoute les manquements aux obligations en matière de contrôle de l'obligation scolaire et d'assiduité des élèves.

(88): Antérieurement à la loi du 24 août 2021, cf. CE, 20 mars 2023, n° 456984, Association l'école en couleurs, concl. M.-G. Merloz.

(89): Sur le fondement de la rédaction alors en vigueur de l'article 227-1-1 du code pénal : « Le fait, par un directeur d'établissement privé accueillant des classes hors contrat, de n'avoir pas pris, malgré la mise en demeure de l'autorité de l'État compétente en matière d'éducation, les dispositions nécessaires pour que l'enseignement qui y est dispensé soit conforme à l'objet de l'instruction obligatoire, (...) et permette aux élèves concernés l'acquisition progressive du socle commun (...) et de n'avoir pas procédé à la fermeture de ces classes est puni de six mois d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. En outre, le tribunal peut ordonner à l'encontre de celui-ci l'interdiction de diriger ou d'enseigner ainsi que la fermeture de l'établissement ». Cf. Cons. const., déc. n° 2018-710 QPC du 1er juin 2018, Association Al Badr et autre.

(90): Dans son avis n° 401549 du 3 décembre 2020 sur le projet de loi confortant le respect des principes de la République, le Conseil d'État avait estimé que « ce transfert est justifié par les difficultés nées du temps nécessaire aux procédures judiciaires, qui favorise le comportement dilatoire des dirigeants de l'établissement et des familles concernées et laisse, par suite, perdurer des situations préjudiciables aux enfants » (point 63).

(91): De tels régimes n'ont rien d'inédit, que l'on songe à la fermeture administrative d'un débit de boissons (CE, 18 juin 1975, n° 95910, Dame Canu) ou à la fermeture temporaire d'un établissement de débit de tabac (CE, 17 juin 2019, n° 427921, Min c/ sociétés Smoke House).

(92): Le 13 juillet 1793, c'est Robespierre qui lit à la tribune de la Convention le « Plan d'éducation » de Michel Le Peletier de Saint-Fargeau, assassiné le 20 janvier 1793.

Citer cet article

Tanneguy LARZUL. « L'enseignement libre : liberté de l'enseignement - liberté d'enseigner », Titre VII [en ligne], n° 12, L'enseignement, avril 2024. URL complète : https://webview.conseil-constitutionnel.fr/publications/titre-vii/l-enseignement-libre-liberte-de-l-enseignement-liberte-d-enseigner