L'enseignement libre : liberté de l'enseignement - liberté d'enseigner

En dépit de son apparente évidence, la notion « nbsp ;d'enseignement libre » ne se laisse pas facilement apprivoiser. D'abord parce que littéralement elle ne figure dans aucun texte. Ensuite parce qu'elle suggère a contrario que coexisteraient dans notre droit un enseignement libre et un autre qui ne le serait pas. Or si l'enseignement en France est largement organisé et déterminé par le droit, on peine à identifier un enseignement qui serait assujetti ou opprimé. Enfin, la notion « d'enseignement libre » revêt des significations multiples, qui ne sont au demeurant pas exclusives les unes des autres. Cette polysémie s'explique par l'état du droit à l'instruction en France et les modalités de son organisation.

Le socle constitutionnel de l'instruction en France est formé par le 13^e alinéa du Préambule de 1946 qui énonce que « La Nation garantit l'égal accès de l'enfant et de l'adulte à l'instruction, à la formation professionnelle et à la culture. L'organisation de l'enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l'État ». Le droit positif consacre donc une « exigence constitutionnelle d'égal accès à l'instruction » comme le rappelle le Conseil constitutionnel dans ses décisions n° 2001-450 DC du 11 juillet 2001⁽¹⁾ et n° 2018-763 DC du 8 mars 2018⁽²⁾. Si aucune disposition du bloc de constitutionnalité n'affirme explicitement un « nbsp ;droit à l'instruction » de l'enfant, l'existence d'un tel droit ne fait pas de doute. Il se déduit en premier lieu nécessairement du principe même d'égal accès. Le Conseil d'État le rappelle dans sa décision du 19 juillet 2017 Association les enfants d'abord, évoquant : « Le droit à l'instruction, reconnu par le treizième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 et par l'article 2 du protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales »⁽³⁾. Il en résulte par exemple que la carence de l'État à mettre en œuvre « le droit à l'éducation garanti à chacun » est constitutive d'une faute de nature à engager sa responsabilité⁽⁴⁾. En outre, sur le plan conventionnel et en laissant de côté les instruments non dotés d'effet direct⁽⁵⁾, le droit à l'instruction s'impose au législateur français en application du protocole n° 1 additionnel à la CESDH dont l'article 2 dispose : « Nul ne peut se voir refuser le droit à l'instruction ».

En réalité, le droit à l'instruction se comprend, dans la logique des principes particulièrement nécessaires à notre temps du Préambule de la Constitution de 1946, comme une créance détenue par les enfants sur la Nation (ils ont le droit et même le devoir d'être instruits), et simultanément comme une obligation d'instruire pesant sur l'État (il a le devoir d'organiser l'instruction)⁽⁶⁾. Si désormais l'article 34 de la Constitution de 1958⁽⁷⁾ confie à la loi le soin de déterminer « les principes fondamentaux (...) de l'enseignement », c'est une responsabilité dont le législateur s'est emparé de longue date et abondamment⁽⁸⁾. C'est ainsi que la loi a établi, de façon constante depuis la Révolution, le principe d'une instruction rendue possible pour le plus grand nombre⁽⁹⁾ et finalement obligatoire pour tous⁽¹⁰⁾ : c'est ce que traduit aujourd'hui l'article L. 131-1 du code de l'éducation : « L'instruction est obligatoire pour chaque enfant dès l'âge de trois ans et jusqu'à l'âge de seize ans ».

L'obligation d'instruction s'exécute toutefois selon des modalités diverses puisque si au terme du deuxième alinéa de l'article L131-1 du code de l'éducation l'« instruction obligatoire est assurée prioritairement dans les établissements d'enseignement », l'article L131-2 ajoute que : « nbsp ;L'instruction obligatoire est donnée dans les établissements ou écoles publics ou privés ». Cette dernière mention de la place particulière des établissements privés n'est que la mise en œuvre du principe fondamental reconnu par les lois de la République de la « liberté de l'enseignement »⁽¹¹⁾, parfois dite « liberté d'enseignement »⁽¹²⁾ sans que ce glissement sémantique ne paraisse avoir une portée signifiante dans la jurisprudence constitutionnelle ou administrative⁽¹³⁾. En outre, pour être prioritaire, l'instruction par l'école, publique ou privée, laïque ou confessionnelle, n'est pas le seul mode d'exécution de l'instruction obligatoire qui « peut également, par dérogation, être dispensée dans la famille par les parents, par l'un d'entre eux ou par toute personne de leur choix, sur autorisation délivrée dans les conditions fixées à l'article L. 131-5 ». Même si l'expression apparaît dans l'intitulé d'un chapitre du code de l'éducation, il n'y a donc pas, à proprement parler, d'« obligation scolaire » mais bien un principe de liberté de choix. En matière d'enseignement, le droit oscille ainsi entre obligation (d'instruction) et liberté (du choix des modalités de cette obligation). De là, il est possible de donner à la notion « d'enseignement libre » deux significations principales.

L'enseignement libre, c'est d'abord « la liberté de l'enseignement », c'est-à-dire essentiellement le libre choix de recourir à tel ou tel mode de scolarisation, dans l'enseignement public, dans l'enseignement privé sous contrat avec l'État ou hors contrat. C'est ce que le langage usuel traduit sous le vocable de liberté scolaire ou « d'école libre », principalement confessionnelle mais pas exclusivement. Cette liberté s'inscrit dans une longue perspective qui puise ses racines dans l'œuvre de la Révolution, se prolonge tout au long du XIX^e siècle et trouve son point d'achèvement dans le consensus de la « loi Debré »⁽¹⁴⁾. La liberté de l'enseignement est désormais constitutionnellement protégée (I).

Dans une perspective plus pédagogique qu'institutionnelle, l'enseignement libre c'est aussi la liberté d'enseigner, c'est-à-dire la liberté de transmettre des savoirs selon des principes et des méthodes spécifiques qui s'écartent plus ou moins nettement du gabarit de droit commun de l'école publique ancrée sur le socle du code de l'éducation. Variable selon les modes de scolarisation résultant du principe de liberté de l'enseignement, la liberté d'enseigner est une liberté encadrée (II).

I. La liberté de l'enseignement : une liberté protégée

Le sens que confère la jurisprudence constitutionnelle à l'enseignement libre est celui de « nbsp ;la liberté de l'enseignement » et sa portée se confond avec le principe fondamental reconnu par les lois de la République dégagé par la décision du 23 novembre 1977⁽¹⁵⁾ et ses différentes déclinaisons ultérieures⁽¹⁶⁾. La liberté de l'enseignement a principalement pour objet et pour effet de garantir l'existence des écoles privées, c'est-à-dire leur coexistence avec les écoles publiques, et de permettre par suite, à l'opposé de tout monopole, le libre choix du mode de scolarisation des enfants pour assurer leur instruction.

A. Aux origines de la liberté de l'enseignement

1. Dans sa décision du 23 novembre 1977, le Conseil constitutionnel a déduit le principe fondamental reconnu par les lois de la République de la liberté de l'enseignement notamment de l'article 91 de la loi de finances du 31 mars 1931 qui mentionne littéralement « nbsp ;la liberté d'enseignement, qui est un des principes fondamentaux de la République ⁽¹⁷⁾. La lecture du compte rendu des débats montre que le Conseil a puisé à d'autres sources : « nbsp ;ainsi, au niveau de l'enseignement primaire (...) la loi du 28 juin 1833, dite « loi Guizot »⁽¹⁸⁾, au niveau de l'enseignement secondaire, (...) la loi du 15 mars 1850, dite « loi Falloux »⁽¹⁹⁾, pour l'enseignement supérieur la loi « nbsp ; Dupanloup » du 12 juillet 1875⁽²⁰⁾, et pour l'enseignement technique (...) la loi du 23 juillet 1919⁽²¹⁾». Il faudrait y ajouter la loi Goblet du 30 octobre 1886 dont l'article 2 précise que : « Les établissements d'enseignement primaire de tout ordre peuvent être publics, c'est-à-dire fondés et entretenus par l'État, les départements ou les communes, ou privés, c'est-à-dire fondés et entretenus par des particuliers ou des associations ».

2. Mais si on laisse un instant de côté la question rhétorique du rattachement du principe fondamental à telle ou telle « nbsp ; loi de la République », on relèvera surtout que la consécration de 1977 n'est que l'achèvement d'une longue maturation. Dès 1793, l'article 1^er du décret « Bouquier » du 29 Frimaire An II (19 décembre 1793) affirme que : « nbsp ;L'enseignement est libre ». Par cette liberté, le député montagnard entendait préserver l'ardeur et la pureté des premiers temps de la Révolution, le génie d'une jeune Nation désormais libre. Par conséquent, tous les citoyens devenaient libres d'enseigner (« Les citoyens et citoyennes qui voudront user de la liberté d'enseigner ») sous la simple réserve de « déclarer leur intention d'ouvrir une école » et « de produire un certificat de civisme et de bonnes mœurs ». Puisqu'au sens propre ils instituaient la République, les citoyens qui se vouaient à l'instruction ou à l'enseignement seraient « désignés sous le nom d'instituteur ou d'institutrice » et « nbsp ;placés sous la surveillance immédiate de la municipalité ou section, des pères, mères, tuteurs et curateurs, et sous la surveillance générale de tous les citoyens ». La Constitution du 4 novembre 1848, fruit de la seconde Révolution, disposait quant à elle dans son article 9 : « L'enseignement est libre. La liberté d'enseignement s'exerce selon les conditions de capacité et de moralité déterminées par les lois, et sous la surveillance de l'État. Cette surveillance s'étend à tous les établissements d'éducation et d'enseignement, sans aucune exception ». Un siècle plus tard, dans le premier projet de constitution de 1945, le MRP tenta de faire reconnaître par l'Assemblée constituante la liberté de l'enseignement comme principe constitutionnel. Les forces de gauche alors majoritaires à l'Assemblée s'y opposèrent avec succès. Il faut dire que déjà la polysémie de la notion faisait hésiter. André Philip, président de la commission de la Constitution en 1946, relevait ainsi : « nbsp ;lorsqu'on dit la liberté de l'enseignement, il faudrait se rendre compte que ce terme peut être pris en trois, quatre et peut-être cinq sens nettement contradictoires. Il y a un premier sens... qui est celui de la liberté d'entreprise dans l'enseignement, il y a un deuxième sens qui est celui de la liberté d'un maître, de celui qui enseigne, le troisième sens, c'est la liberté du père de famille »⁽²²⁾. La seconde Assemblée constituante rejeta elle aussi l'inscription dans la Constitution de la liberté de l'enseignement, mais c'est bien en ayant notamment celle-ci à l'esprit que le MRP fit ajouter dans le Préambule, après les droits et les libertés de l'homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et avant les « principes particulièrement nécessaires à notre temps », la catégorie inédite et pour tout dire un peu vague des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ». Près de vingt ans avant la décision de 1977, la loi Debré n° 59-1557 du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l'État et les établissements d'enseignement privés est parvenue à faire coexister durablement des établissements publics et privés participant de façon complémentaire à la mission de service public d'éducation. Un tel résultat était pourtant incertain. Une partie des représentants de l'enseignement catholique considérait que le projet de loi, par les contrôles et les concessions qu'il imposait, conduirait à une forme de normalisation de l'enseignement confessionnel. Pour leur part, les partisans d'un enseignement public laïque unifié ne pouvaient se résoudre à ce que l'impôt puisse financer autre chose que des écoles publiques laïques et gratuites. Chacun dut toutefois faire des concessions pour des raisons tenant à l'urgence financière, politique et pratique⁽²³⁾. Les pouvoirs publics quant à eux entendaient régler la « nbsp ; question scolaire » sans tarder. Le Général de Gaulle lui-même prêtera la main à l'avant-projet établi sur la base du rapport établi par la commission présidée par le socialiste Pierre-Olivier Lapie, ancien ministre de l'Éducation du Gouvernement Pleven. Il y inscrira la mention manuscrite : « Vu. Ce rapport me paraît très bon. Il y a lieu d'adopter tous les systèmes qu'il préconise, l'intégration, la convention, l'agrément. Il convient en outre d'entrer dans la voie des allocations familiales scolaires. Enfin d'accord pour les dispositions concernant l'aumônerie »⁽²⁴⁾.

Si désormais la liberté de l'enseignement conçue comme la liberté de choisir les modalités d'accomplissement du droit à l'instruction est constitutionnellement garantie, il faut en mesurer la portée exacte.

B. La portée du principe de liberté de l'enseignement

La jurisprudence du Conseil constitutionnel a précisé les composantes de la liberté d'enseignement⁽²⁵⁾. Comme les autres, cette liberté n'est pas sans limite, elle doit être conciliée avec des exigences de même rang. De cette conciliation naissent des marges de manœuvre pour l'organiser.

1. La liberté de l'enseignement emporte d'abord « l'existence de l'enseignement privé » distinct de l'enseignement public et la possibilité de créer des écoles privées⁽²⁶⁾. Pour ne pas priver de garanties légales cette exigence constitutionnelle, le Conseil constitutionnel admet la faculté pour le législateur de « prévoir l'octroi d'une aide des collectivités publiques aux établissements d'enseignement privés selon la nature et l'importance de leur contribution à l'accomplissement de missions d'enseignement »⁽²⁷⁾ de même que « l'octroi d'une aide de l'État à cet enseignement dans les conditions définies par la loi »⁽²⁸⁾. Cette faculté est expressément soumise à la réserve de ne pas rompre l'égalité de traitement avec les établissements publics⁽²⁹⁾. Sous certaines conditions, la loi peut également prévoir sans heurter le principe de laïcité une participation des collectivités publiques au financement des dépenses de fonctionnement des classes élémentaires des établissements d'enseignement du premier degré privés sous contrat d'association⁽³⁰⁾. Par conséquent, la suppression pure et simple d'une aide publique légale par laquelle un établissement privé exerce régulièrement sa liberté qui conduirait à la disparition de cet établissement porterait atteinte à la liberté de l'enseignement⁽³¹⁾. Ainsi, pour le Conseil constitutionnel, le treizième alinéa du Préambule de 1946 ne peut être interprété comme ayant conféré un monopole au profit de l'enseignement public. Cette conception pluraliste renoue avec celle de Gabriel Bouquier qui entendait proscrire « à jamais toute idée de corps académique⁽³²⁾, de société scientifique, de hiérarchie pédagogique » dont le monopole sur le savoir serait incompatible avec la liberté. Cette position libérale s'oppose à la tradition bonapartiste d'instituer le monopole de l'État (ou de l'Université impériale⁽³³⁾) sur l'ensemble du système éducatif. C'est aussi pour conjurer les risques « d'atteinte susceptible d'être portée à la liberté de l'enseignement » que le Conseil constitutionnel censure l'insuffisante précision des finalités des dispositions d'une loi habilitant le Gouvernement à mettre en place, par voie d'ordonnance, un régime d'autorisation préalable à l'ouverture d'un établissement privé d'enseignement scolaire⁽³⁴⁾. La liberté de créer et de maintenir des établissements privés n'en est pas moins organisée par la loi. À cet égard, si le cadre juridique des établissements sous contrat est resté assez stable depuis 1959⁽³⁵⁾, il n'en va pas de même pour les conditions d'ouverture des établissements hors contrat. Ceux-ci ont toujours obéi à un régime de déclaration préalable auprès de l'autorité académique⁽³⁶⁾ assortie d'une faculté d'opposition. Progressivement, le contrôle de la puissance publique s'est accru⁽³⁷⁾. En témoignent le renforcement du contenu du dossier de déclaration d'ouverture au recteur de l'académie ; les exigences nouvelles de titres ou de diplômes pour les directeurs et les enseignants ; l'allongement d'un à trois mois du délai destiné à permettre l'exercice du droit d'opposition par le maire de la commune, le préfet et le procureur de la République pour des motifs précisés ou élargis⁽³⁸⁾ ; enfin l'alourdissement des sanctions visant à réprimer le fait « d'ouvrir un établissement d'enseignement scolaire privé en dépit d'une opposition formulée par les autorités compétentes ou sans remplir les conditions et formalités »⁽³⁹⁾. La liberté de l'enseignement est ici encadrée par un régime de police administrative tendant à la protection classique de l'ordre public (sécurité et salubrité⁽⁴⁰⁾), et d'autres exigences d'intérêt général propres à l'enseignement (capacité à enseigner ou à diriger un établissement).

2. Le principe constitutionnel de la liberté de l'enseignement s'applique également à l'enseignement supérieur privé généraliste ou technique. On doit préciser d'abord que la décision n° 83-165 DC du 20 janvier 1984, Loi relative à l'enseignement supérieur, ne concerne pas à proprement parler le principe de liberté de l'enseignement au sens du principe fondamental dégagé en 1977, même si, dans leur saisine, les sénateurs avaient abondamment dénoncé à propos des modes d'élections et de la composition des conseils d'universités⁽⁴¹⁾ une « nbsp ;grave atteinte à la liberté de l'enseignement », « liberté fondamentale protégée par la Constitution et la jurisprudence » qui « s'applique à l'enseignement supérieur » et dont l'autonomie des universités serait la conséquence nécessaire⁽⁴²⁾. Ce que visaient en réalité les sénateurs relevait plutôt de l'affirmation d'un principe constitutionnel de libertés universitaires, au sens de l'autonomie des universités. Un tel principe constitutionnel d'autonomie n'existe pas. Le Conseil s'est borné à estimer que les dispositions contestées ne touchaient pas à la liberté de l'enseignement mais étaient « nbsp ;relatives à l'organisation d'un service public et aux droits et obligations des enseignants et chercheurs chargés de l'exécution de ce service et associés à sa gestion ». C'est finalement sur le terrain d'un autre principe fondamental reconnu par les lois de la République « d'indépendance des enseignants-chercheurs et notamment des professeurs » et donc d'une autre liberté que les dispositions de la loi instituant un collège électoral unique ont été censurées. La reconnaissance de la liberté de l'enseignement au profit des établissements du supérieur est venue de la décision n° 99-414 DC du 8 juillet 1999,Loi d'orientation agricole en des termes explicites : « nbsp ;6. Considérant que le principe de liberté de l'enseignement constitue l'un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, réaffirmés par le préambule de la Constitution de 1946 et auxquels la Constitution de 1958 a conféré valeur constitutionnelle ; qu'en ce qui concerne l'enseignement supérieur, il trouve son fondement dans les lois susvisées des 12 juillet 1875 et 18 mars 1880 ». La jurisprudence du Conseil d'État est à l'unisson. Elle rappelle par exemple que les dispositions d'un arrêté qui imposent à des établissements privés d'adapter leur offre de formation mais qui n'ont pas pour effet d'empêcher de créer de tels établissements ne portent pas atteinte à la liberté de l'enseignement⁽⁴³⁾. De même les dispositions d'un arrêté qui fixent la liste des personnes inscrites dans un établissement public pouvant se présenter sans diplôme à un examen sans interdire aux établissements privés d'enseignement technique d'assurer la formation des candidats au même examen « ne méconnaissent pas le principe de la liberté de l'enseignement »⁽⁴⁴⁾. Il est vrai que « l'enseignement supérieur est libre », selon la formulation de l'article 1^er de la loi relative à la liberté de l'enseignement supérieur du 12 juillet 1875⁽⁴⁵⁾, aujourd'hui reprise à l'identique par l'article L. 151-6 du code de l'éducation. La question de la liberté de l'enseignement supérieur privé se pose toutefois dans des termes spécifiques puisqu'elle s'exerce dans le cadre du monopole de l'État qui en droit comme en fait renvoie à un double monopole, un « monopole dans le monopole » selon l'expression de Pierre-Henri Prélot⁽⁴⁶⁾, monopole de collation des grades et des diplômes nationaux⁽⁴⁷⁾, d'une part, et monopole des établissements publics à les délivrer⁽⁴⁸⁾, d'autre part.

3. En revanche, l'instruction dans les familles n'est pas une composante du principe constitutionnel de liberté de l'enseignement. La liberté d'instruction dans la famille, c'est-à-dire l'instruction sans la scolarisation, reconnue depuis l'article 4 de la loi Ferry du 28 mars 1882⁽⁴⁹⁾, se rattache également à l'idée de libre choix du mode d'exécution de l'obligation d'instruction. Le choix de 1882 n'ayant jamais été remis en cause, il était tentant, comme l'avait fait le Conseil d'État⁽⁵⁰⁾, de considérer que : « nbsp ; Le principe de la liberté de l'enseignement, qui figure au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, implique la possibilité de créer des établissements d'enseignement, y compris hors de tout contrat conclu avec l'État, tout comme le droit pour les parents de choisir, pour leurs enfants, des méthodes éducatives alternatives à celles proposées par le système scolaire public, y compris l'instruction au sein de la famille ». Le choix fait par le législateur de 2021 de substituer un régime d'autorisation préalable au régime purement déclaratif qui prévalait jusque-là pouvait donc être légitimement questionné. Le Conseil constitutionnel a tranché le débat en jugeant que « l'article 4 de la loi du 28 mars 1882 (...) n'a fait de l'instruction en famille qu'une modalité de mise en œuvre de l'instruction obligatoire. Il n'a ainsi pas fait de l'instruction en famille une composante du principe fondamental reconnu par les lois de la République de la liberté de l'enseignement »⁽⁵¹⁾. De sorte que le régime d'autorisation ne se heurte à aucun obstacle constitutionnel sous la réserve toutefois que les modalités fixées par le décret de délivrance de l'autorisation d'instruction comme les décisions elles-mêmes respectent les critères fixés par la loi⁽⁵²⁾ en « excluant toute discrimination de quelque nature que ce soit ». Il est revenu au Conseil d'État de s'en assurer. Si la liberté d'instruction dans les familles reste garantie par l'article 2 du Protocole n° 1 de la Convention européenne⁽⁵³⁾, le Conseil d'État a d'abord écarté l'ensemble des griefs, notamment d'inconventionnalité, dirigés contre le principe même du régime d'autorisation de l'instruction dans la famille institué par la loi du 24 août 2021⁽⁵⁴⁾. Le Conseil d'État a également écarté les griefs tirés de la méconnaissance des stipulations de l'article 18.4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, qui ne sont pas d'effet direct, et de l'article 8 de la CEDH, qui « ne font pas, par elles-mêmes, obstacle à ce que l'instruction dans la famille relève d'un régime d'autorisation préalable »⁽⁵⁵⁾. Le Conseil s'est attaché ensuite à préciser les contours du contrôle exercé par l'autorité administrative saisie d'une demande d'autorisation d'instruire un enfant dans la famille. Il a estimé de façon générale qu'il lui appartenait, quel que soit le motif au titre duquel l'autorisation est sollicitée, « de rechercher, au vu de la situation de cet enfant, quels sont les avantages et les inconvénients pour lui de son instruction, d'une part, dans un établissement d'enseignement, d'autre part, dans la famille selon les modalités exposées par la demande et, à l'issue de cet examen, de retenir la forme d'instruction la plus conforme à son intérêt »⁽⁵⁶⁾. Puis il a précisé, prenant en compte la réserve d'interprétation de la décision du Conseil constitutionnel du 13 août 2021, les conditions d'appréciation de chacun des motifs légaux pouvant conduire à la délivrance de l'autorisation d'instruction dans la famille⁽⁵⁷⁾.

4. La liberté de l'enseignement implique enfin « nbsp ;la reconnaissance du caractère propre des établissements d'enseignement privés ». Dans sa décision n° 84-185 DC du 18 janvier 1985⁽⁵⁸⁾, le Conseil affirme que « la reconnaissance du caractère propre des établissements d'enseignement privés n'est que la mise en œuvre du principe de la liberté d'enseignement, qui a valeur constitutionnelle ». Si dans le cas d'espèce il s'agissait simplement pour le Conseil de préciser que l'abrogation de dispositions imposant aux maîtres enseignant dans les classes sous contrat d'association l'obligation de respecter le caractère propre de l'établissement n'avait pas eu « nbsp ;pour effet de soustraire les maîtres à cette obligation qui découle du dernier alinéa de l'article 1^er de la loi du 31 décembre 1959 », la généralité des termes employés dans la décision fait apparaître le caractère propre comme une caractéristique essentielle de la liberté de l'enseignement. Le compte rendu de la séance en témoigne. Paul Legatte estime que le projet de décision insiste « nbsp ;lourdement sur ce point ». Le doyen Vedel indique pour sa part « que 1'affirmation que le »caractère propre" des établissements privés constitue l'essence de la liberté de l'enseignement, mériterait une réflexion plus approfondie ». Quoi qu'il en soit, le compromis des débuts de la V^e République établi par le deuxième alinéa de l'article 1^er de la loi Debré du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l'État et les établissements d'enseignement privés, selon lequel : « L'État proclame et respecte la liberté de l'enseignement et en garantit l'exercice aux établissements privés régulièrement ouverts »⁽⁵⁹⁾, est ainsi demeuré, par l'effet de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, comme un monument d'airain dont la notion de « caractère propre » est le point d'équilibre.

La loi met en œuvre ces exigences. Elle garantit et organise la liberté de l'enseignement pour qu'elle soit effective. Ainsi le code de l'éducation précise-t-il que : « L'État proclame et respecte la liberté de l'enseignement et en garantit l'exercice aux établissements privés régulièrement ouverts »⁽⁶⁰⁾. Il énonce que « les établissements d'enseignement du premier et du second degré peuvent être publics ou privés »⁽⁶¹⁾ et que ces derniers peuvent être « fondés et entretenus par des particuliers ou des associations »⁽⁶²⁾. La loi fixe également les conditions dans lesquelles l'État et les collectivités territoriales de la République concourent à la liberté de l'enseignement⁽⁶³⁾. Ainsi protégée, la liberté de l'enseignement ne confère pas pour autant la liberté d'enseigner.

II. La liberté d'enseigner : une liberté encadrée

Les maîtres ne sont pas libres d'enseigner ce qu'ils veulent, pas plus dans les écoles publiques que dans les écoles privées. Le contenu du droit à l'instruction est fixé par l'État et déterminé par l'article L 131-1-1 du code de l'éducation⁽⁶⁴⁾. Il repose sur les programmes de l'enseignement public⁽⁶⁵⁾ qui notamment tendent dans le primaire à l'acquisition d'un socle commun de connaissances, de compétences et de culture prévu à l'article L. 122-1⁽⁶⁶⁾. Ces programmes font l'objet d'arrêtés pris par le ministre de l'Éducation nationale fixant les matières, les horaires et les contenus des enseignements⁽⁶⁷⁾. Les enseignants disposent en revanche d'une plus grande latitude dans le choix des modes de transmission des savoirs et connaissances, c'est-à-dire des méthodes. Bien sûr, le degré de liberté d'enseigner est variable selon le type de scolarisation (A). Dans tous les cas, la liberté d'enseigner ne peut s'exonérer du contrôle du droit à l'instruction (B).

A. Liberté d'enseigner, liberté pédagogique, respect du caractère propre

1. Au sein de l'école publique, l'idée que l'enseignement est libre est parfois regardée par les enseignants comme équivalant à la liberté pédagogique que consacre l'article L. 912-1-1 du code de l'éducation, dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-380 du 23 avril 2005⁽⁶⁸⁾, c'est-à-dire au libre choix des conditions dans lesquelles les enseignants « préparent et délivrent leur enseignement aux classes qui leur sont confiées »⁽⁶⁹⁾, soit à titre principal « la manière dont l'enseignement est délivré »⁽⁷⁰⁾. Toutefois, comme le précise le même article L. 912-1-1, cette liberté « s'exerce dans le respect des programmes et des instructions du ministre chargé de l'éducation nationale et dans le cadre du projet d'école ou d'établissement avec le conseil et sous le contrôle des membres des corps d'inspection ». Il en résulte que la liberté pédagogique ne saurait priver le ministre de l'Éducation nationale de la faculté de modifier les modalités d'évaluation des candidats au baccalauréat, en accroissant la part de contrôle continu⁽⁷¹⁾. Dès lors qu'une telle décision ne heurte pas d'autres principes comme la liberté d'entreprendre, on ne voit pas davantage ce qui ferait obstacle à ce que le ministre recommande l'usage de tel ou tel manuel.

2. Dans les établissements privés ayant choisi de passer un « contrat d'association à l'enseignement public »⁽⁷²⁾, la liberté de l'enseignement ne confère que partiellement la liberté d'enseigner. Il faut se souvenir que lors de la rédaction du projet conduisant à l'adoption de la loi Debré, le débat se cristallisa sur le choix du meilleur adjectif propre à qualifier et assurer la singularité des établissements privés. L'enseignement catholique souhaitait que l'on reconnaisse dans la loi le caractère « spécifique », c'est-à-dire chrétien, des contenus des enseignements eux-mêmes. La proposition n'était pas acceptable pour M. Debré qui, à l'opposé, entendait lui imposer les principes de neutralité, de respect de la liberté de conscience et donc la laïcité comme dans l'enseignement public. Lors des débats à l'Assemblée nationale, Michel Debré fit également écarter un amendement de Jean Foyer qui proposait d'inscrire dans la loi le caractère propre de l'enseignement pour lui substituer le caractère propre de l'établissement. C'est semble-t-il à André Boulloche, ministre de l'Éducation nationale du premier Gouvernement Michel Debré (du 8 janvier 1959 au 19 décembre 1959) et au Général de Gaulle lui-même que l'on doit l'expression finalement inscrite dans la loi du « caractère propre », lequel, aux termes de l'article 1^er de la loi du 31 décembre 1959, est donc attaché aux établissements et non à l'enseignement. Aujourd'hui, comme le prescrit l'article L442-1⁽⁷³⁾ dans les établissements privés liés à l'État par un contrat d'association (L. 442-5) ou un contrat simple (L. 442-12), d'une part, l'enseignement placé sous le régime du contrat est soumis au contrôle de l'État et, d'autre part, si l'établissement conserve son caractère propre, il doit « donner cet enseignement dans le respect total de la liberté de conscience ». Le même article ajoute que « dans les classes faisant l'objet du contrat, l'enseignement est dispensé selon les règles et programmes de l'enseignement public » tandis que l'article 57 de la loi du 24 août 2021 renforce cette exigence en prévoyant que « la conclusion du contrat est subordonnée à la vérification de la capacité de l'établissement à dispenser un enseignement conforme aux programmes de l'enseignement public ». Le but du contrat s'énonce simplement : l'État rémunère les professeurs⁽⁷⁴⁾ et prend en charge certaines dépenses de fonctionnement mais les établissements ont l'obligation de suivre les programmes dispensés dans l'enseignement public⁽⁷⁵⁾, le point d'équilibre étant la préservation du « caractère propre ». Le caractère propre attaché au principe de liberté de l'enseignement emporte donc davantage une liberté d'organisation qu'une liberté d'enseigner. La liberté se traduit notamment dans le choix de l'équipe de direction, le recrutement des enseignants, le statut des maîtres, la détermination du calendrier scolaire, l'aménagement des enseignements hors programme et bien sûr dans toute la partie de la vie scolaire qui ne relève pas du contrat. Cette liberté peut résider pareillement dans l'originalité des méthodes d'éducation, dans les modalités d'encadrement des élèves, dans les règles de vie scolaire et dans les valeurs auxquelles se réfère l'établissement et qu'il entend partager et transmettre.

Mais cette liberté ne s'étend pas à ce qui doit être enseigné non plus qu'à la fixation des objectifs que les élèves doivent atteindre. Le Conseil d'État rappelle que pour pouvoir bénéficier des concours financiers de l'État, les établissements privés sous contrat d'association sont tenus de respecter les programmes publics d'enseignement⁽⁷⁶⁾. Tout est affaire d'équilibre. Le caractère propre de l'établissement ne saurait ainsi faire obstacle à la tenue obligatoire, prévue par les programmes nationaux, d'un cours d'éducation à la sexualité⁽⁷⁷⁾. Si le principe de laïcité ne s'applique pas aux établissements de l'enseignement privé⁽⁷⁸⁾, l'obligation de respecter le caractère propre impose aux maîtres « d'observer dans leur enseignement un devoir de réserve » sans que toutefois « elle ne (puisse) être interprétée comme permettant qu'il soit porté atteinte à la liberté de conscience des maîtres, qui a valeur constitutionnelle »⁽⁷⁹⁾. Enfin, si une instruction religieuse peut être dispensée dans les établissements privés, elle revêt un caractère facultatif (article L. 141-3) et ne peut être donnée qu'aux heures laissées libres par l'horaire des cours et des leçons (article R. 141-5).

B. La liberté d'enseigner et le contrôle du droit à l'instruction

Dans les établissements sous contrat, le contrôle du respect des programmes s'établit selon les mêmes modalités que dans les établissements publics. Ainsi les règles générales d'organisation des formations et des enseignements et les programmes sont applicables aux établissements d'enseignement privés sous contrat (article D 442-7). Selon les termes de l'article R442-41 : « nbsp ;l'enseignement dispensé dans les classes sous contrat d'association est apprécié par le recteur d'académie, qui prend l'avis du chef d'établissement ». Il en va différemment pour les établissements hors contrat puisque ces établissements ne sont pas tenus de suivre les programmes officiels. Comme l'a rappelé le Conseil d'État dans sa décision du 3 septembre 2009, Association « Créer son école »⁽⁸⁰⁾, ils sont libres des enseignements qu'ils dispensent et des méthodes qu'ils privilégient.

La loi Goblet limitait le contrôle des autorités publiques sur l'instruction dispensée sur les établissements privés au contrôle de la morale, de l'hygiène et de la salubrité, tout en disposant que « nbsp ;les directeurs et directrices d'écoles primaires privées sont entièrement libres dans le choix des méthodes, des programmes et des livres ». Cette liberté est énoncée dans les mêmes termes aujourd'hui par l'article L. 442-3 : « les directeurs des établissements d'enseignement privés qui ne sont pas liés à l'État par contrat (...) sont entièrement libres dans le choix des méthodes, des programmes, des livres et des autres supports pédagogiques ». Toutefois, la loi ajoute : « sous réserve de respecter l'objet de l'instruction obligatoire tel que celui-ci est défini par l'article L. 131-1-1 et de permettre aux élèves concernés l'acquisition progressive du socle commun défini à l'article L. 122-1-1 ». Le choix des parents de recourir à des modes alternatifs d'instruction (dans les écoles hors contrat ou dans la famille) ne peut cependant faire échec au droit à l'instruction. Il est soumis à un contrôle pédagogique spécifique qui vise à s'assurer que l'enseignement donné est conforme au droit de l'enfant d'accéder à l'éducation, à l'instruction, et au « socle commun de connaissance »⁽⁸¹⁾. Le III de l'article L. 442-2 le rappelle aujourd'hui en ces termes : « L'autorité de l'État compétente en matière d'éducation prescrit le contrôle des classes hors contrat afin de s'assurer que l'enseignement qui y est dispensé respecte les normes minimales de connaissances requises par l'article L. 131-1-1⁽⁸²⁾ et que les élèves de ces classes ont accès au droit à l'éducation tel que celui-ci est défini par l'article L. 111-1 ».

Le renforcement du contrôle sur les conditions d'ouverture des établissements hors contrat s'est ainsi progressivement doublé d'un renforcement du contrôle pédagogique sur l'enseignement qui y est prodigué⁽⁸³⁾. L'article 2 de la loi du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l'État et les établissements d'enseignement privés se bornait à prévoir un contrôle sur « nbsp ; l'obligation scolaire », c'est-à-dire en pratique sur l'assiduité. La loi n° 98-1165 du 18 décembre 1998 a étendu le contrôle au respect de « l'instruction obligatoire » visant à s'assurer que l'enseignement dispensé « respecte les normes minimales de connaissances requises » et que « les élèves ont accès au droit à l'éducation ». Le contrôle conservait un caractère facultatif⁽⁸⁴⁾. La loi Gatel du 13 avril 2018 a ensuite posé le principe d'un contrôle pédagogique annuel obligatoire mis en œuvre sous l'autorité conjointe du préfet et de l'autorité académique⁽⁸⁵⁾. Selon l'article L 442-2 dans sa rédaction résultant de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République, le contrôle porte désormais sur « l'obligation scolaire, (et) l'instruction obligatoire, qui implique l'acquisition progressive du socle commun défini à l'article L. 122-1-1 ». Le contrôle a lieu dans l'établissement d'enseignement privé, il est obligatoire au cours de la première année d'exercice de l'établissement. Il a pour finalité, ajoute le III de l'article L 442-2, de « s'assurer que l'enseignement qui y est dispensé respecte les normes minimales de connaissances requises par l'article L. 131-1-1 et que les élèves de ces classes ont accès au droit à l'éducation tel que celui-ci est défini par l'article L. 111-1 ». Le « socle commun de connaissances, de compétences et de culture » défini à l'article L. 122-1-1 doit « permettre la poursuite d'études, la construction d'un avenir personnel et professionnel et préparer à l'exercice de la citoyenneté (...) ». Les éléments de ce socle commun et les modalités de son acquisition progressive sont fixés par les dispositions des articles D. 122-1 à D. 122-3 et l'annexe pléthorique qui s'y rattache.

Les modalités du contrôle de l'acquisition du socle commun par les élèves scolarisés dans des établissements d'enseignement privés hors contrat figurent aux articles R. 131-12 et R. 131-13, auxquels renvoie l'article D. 442-2. L'article R. 131-12 prévoit que « l'acquisition des connaissances et des compétences est progressive et continue dans chaque domaine de formation du socle commun de connaissances, de compétences et de culture et doit avoir pour objet d'amener l'enfant, à l'issue de la période de l'instruction obligatoire, à la maîtrise de l'ensemble des exigences du socle commun. La progression retenue doit être compatible avec l'âge de l'enfant [...] tout en tenant compte des choix éducatifs effectués par les personnes responsables de l'enfant et de l'organisation pédagogique propre à chaque établissement ». L'article R. 131-13 précise que « le contrôle de la maîtrise progressive de chacun des domaines du socle commun est fait au regard des objectifs de connaissances et de compétences attendues à la fin de chaque cycle d'enseignement de la scolarité obligatoire, en tenant compte des méthodes pédagogiques retenues par l'établissement [...] ». Un tel degré de précision relativement au contrôle des contenus et des méthodes a conduit divers établissements privés d'enseignement hors contrat à y voir une « nbsp ;atteinte disproportionnée à la liberté de l'enseignement », au sens de la liberté pédagogique. Ils estimaient en particulier que l'organisation d'un contrôle au regard des attendus de fin de cycle applicables dans l'éducation nationale avait pour effet de les soumettre aux programmes de l'éducation nationale, alors que précisément ceux-ci ne s'imposent pas à eux, les privant par suite de leur liberté pédagogique. Le Conseil d'État a cependant estimé que les contrôles annuels des connaissances constituent un point d'équilibre entre le droit à l'instruction, qui doit s'apprécier par référence à ce qui est attendu des enfants scolarisés dans les établissements publics ou dans les établissements d'enseignement privés sous contrat, et les choix éducatifs effectués et « l'organisation pédagogique propre à chaque établissement » ⁽⁸⁶⁾.

Les « insuffisances de l'enseignement, lorsque celui-ci n'est pas conforme à l'objet de l'instruction obligatoire (...) et ne permet pas aux élèves concernés l'acquisition progressive du socle commun (...) »⁽⁸⁷⁾ sont susceptibles de conduire à la fermeture de l'établissement après mise en demeure de mettre fin aux manquements constatés lors des contrôles⁽⁸⁸⁾. Avant l'intervention de la loi du 24 août 2021, la fermeture définitive d'un établissement privé hors contrat défaillant ne pouvait toutefois être ordonnée que par le juge judiciaire⁽⁸⁹⁾. La nouvelle rédaction du IV de l'article L 442-2 a substitué à la décision du juge judicaire un régime de fermeture administrative par le représentant de l'État dans le département sur proposition de l'autorité compétente de l'État en matière d'éducation ⁽⁹⁰⁾. Lorsque la fermeture de l'établissement est prononcée, les parents des élèves qui y sont scolarisés sont mis en demeure d'inscrire leurs enfants dans un autre établissement d'enseignement scolaire dans les quinze jours. Sa finalité étant de prévenir la réitération des manquements constatés et de faire cesser les atteintes au droit à l'instruction obligatoire, il faut sans doute voir dans ce dispositif de fermeture un régime non de sanction mais de police administrative spéciale⁽⁹¹⁾ qui vient compléter celui encadrant l'ouverture des établissements hors contrat. Il s'agit moins de punir l'école que de préserver les droits de l'enfant.

Faut-il chanter « l'enseignement libre » sur l'air nostalgique de : « Que reste-t-il de nos amours ? » ou fataliste de : « Capri c'est fini » ? De prime abord, l'affirmation du droit à l'instruction semble surdéterminer tous les choix institutionnels et pédagogiques qui contribuent à la transmission des savoirs, à l'apprentissage des règles communes, à l'éveil des personnalités, en un mot à la formation des jeunes générations. Toutefois, notre système éducatif n'en reste pas moins fondé sur le pluralisme, la liberté d'expression et la liberté de conscience. Ni Sparte ni Athènes, héritière de Le Peletier de Saint Fargeau et Robespierre⁽⁹²⁾ autant que de Condorcet et Guizot, l'école française s'efforce ainsi de concilier l'unité nécessaire du service public national d'éducation et l'exercice de libertés profondément ancrées dans notre histoire.