Chronique de droits fondamentaux et libertés publiques (janvier 2023 à juin 2023)

Seules cinq décisions ont été rendues au cours du premier semestre 2023, dans le cadre du contrôle a priori, mais parmi elles figure incontestablement celle qui a le plus exposé le Conseil constitutionnel de toute son histoire. Jamais n'avait-il fait l'objet d'une telle attente ni subi une telle pression, qui agitaient la rue, le contraignant à ériger des barricades aux abords de la rue de Montpensier, ou s'agitaient dans les colonnes de la presse généraliste, alimentées par des plaidoyers d'experts qui parlèrent beaucoup, pour soutenir la nécessaire inconstitutionnalité de la loi examinée. Pour autant, de façon peu surprenante mais décevante, le Conseil constitutionnel a retenu que l'essentiel de la loi portant réforme des retraites était conforme à la Constitution, alors même qu'il s'agissait d'une loi de financement rectificative de la sécurité sociale. Ces interpellations, bien inutiles dans leurs effets, présentent le désagréable inconvénient d'en appeler à l'opinion publique pour espérer influer sur un office qui suppose pourtant, pour être convenablement accompli, sérénité et impartialité.

Soucieux de s'appliquer à soi-même ce que l'on enseigne dans les facultés, à savoir qu'une décision de justice ne s'annonce pas mais se commente, le temps est désormais venu de livrer ici une analyse de trois décisions qui, si elles ne concernent pas les droits fondamentaux et libertés publiques au premier chef, constituent des précédents jurisprudentiels suffisamment forts pour qu'un commentaire leur soit réservé dans ces pages adressées à la doctrine spécialisée. Car le travail du Conseil à l'égard de la réforme des retraites ne s'est pas cantonné à l'examen de la constitutionnalité de la seule loi qui l'a réalisée, mais fut étendu à celui de la recevabilité de deux propositions de loi RIP destinées à s'y opposer.

Une décision décevante car peu ambitieuse : Décision n° 2023-849 DC du 14 avril 2023, Loi de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2023, par J.-Ph. Derosier

Le détournement de procédure était le moyen essentiel soulevé par les requérants pour dénoncer l'inconstitutionnalité de la loi portant réforme des retraites. En effet, pour réaliser cette réforme, le Gouvernement a fait le choix d'une loi de financement rectificative de la sécurité sociale, ce qui est inédit. Avant d'apprécier les motifs juridiques qui justifiaient un tel choix, il n'est pas inutile de rappeler les raisons politiques qui le motivaient bien davantage.

L'article 47-1 de la Constitution, applicable aux lois de financement de la sécurité sociale depuis la révision constitutionnelle de 1996⁽³⁾, permet, d'une part, que le texte soit examiné selon certains délais, autorisant le Gouvernement à poursuivre la procédure (transmission du texte au Sénat, convocation de la CMP) s'ils sont dépassés, sans attendre le vote sur l'ensemble du texte. D'autre part, si le délai global d'examen et d'adoption du texte est lui-même dépassé, ses dispositions peuvent être mises en œuvre par ordonnance. Enfin, les lois de financement de la sécurité sociale, y compris rectificatives, figurent parmi celles sur lesquelles le Gouvernement peut engager sa responsabilité sans limite (article 49, al. 3 de la Constitution). Ce sont là autant de moyens sécurisant l'adoption rapide d'une réforme pour le moins contestée, non seulement par les partenaires sociaux et par l'opinion publique, mais aussi par les parlementaires, en particulier les députés, alors que le Gouvernement est confronté à une majorité relative à l'Assemblée nationale depuis 2022.

Cette situation politique ne pouvait suffire à justifier le choix de ce véhicule législatif, pour lequel le Gouvernement disposait également d'arguments juridiques. D'une part, le financement des caisses de retraite relève des régimes obligatoires de base de la sécurité sociale. D'autre part, la réforme devait entrer en vigueur dès le 1^er septembre 2023, soit pendant l'année d'exercice budgétaire. Ainsi, les conditions prévues par l'article LO 111-3-11 du code de la sécurité sociale, qui fixe les dispositions obligatoires d'une loi de financement rectificative, étaient remplies. Enfin, en raison de l'élargissement opéré par diverses lois organiques, en particulier celle de 2005, les dispositions facultatives d'une telle loi rectificative couvrent un champ particulièrement large.

Dans une décision qui n'a rien de surprenant tant elle s'inscrit dans sa ligne jurisprudentielle, mais constitutive d'un précédent en ce qu'elle tranche un sujet inédit, le Conseil constitutionnel souscrit aux arguments gouvernementaux et ne fait pas droit au détournement de procédure. D'ailleurs, un tel moyen, s'il peut être accueilli devant le Conseil⁽⁴⁾, n'a jamais justifié une censure totale d'une loi déférée. Il retient ainsi que, « si les dispositions relatives à la réforme des retraites, qui ne relèvent pas de ce domaine obligatoire, auraient pu figurer dans une loi ordinaire, le choix qui a été fait à l'origine par le Gouvernement de les faire figurer au sein d'une loi de financement rectificative ne méconnaît, en lui-même, aucune exigence constitutionnelle » et il ne lui appartient pas « de substituer son appréciation à celle du législateur à cet égard, mais uniquement de s'assurer que ces dispositions se rattachent à l'une des catégories mentionnées à l'article L.O. 111-3-12 du code de la sécurité sociale »⁽⁵⁾, ce qui est effectivement le cas.

Sous couvert de cette formule classique, ce n'est pas tant le Parlement que le Conseil constitutionnel préserve, mais bien les choix opérés - et imposés - par le Gouvernement. On aurait ainsi pu espérer une décision plus soucieuse des droits du Parlement, qui ont été particulièrement restreints au cours de cette procédure législative, alors que les arguments ne manquaient pas pour les défendre.

La principale difficulté soulevée par le choix de ce véhicule législatif n'était pas tant celle du principe même du recours à une loi de financement rectificative de la sécurité sociale pour opérer une réforme des retraites, que les conséquences que cette procédure engendrait, à savoir l'application de délais d'examen du texte, d'abord en première lecture, à l'Assemblée nationale (vingt jours), puis au Sénat (quinze jours) et, enfin, pour l'ensemble de l'adoption de la loi (cinquante jours). Seul le premier de ces trois délais a emporté une conséquence, puisque l'Assemblée nationale n'a pas achevé l'examen du projet de loi avant son expiration, permettant au Gouvernement de transmettre le texte en l'état au Sénat.

La question était double : ces délais s'appliquaient-ils à un projet de loi de financement rectificative de la sécurité sociale et le Gouvernement devait-il les appliquer strictement ? Les réponses n'étaient pas si évidentes, car le Conseil n'avait jamais eu à les trancher à propos de l'article 47-1 de la Constitution et, surtout, on pouvait trouver, dans sa jurisprudence, des décisions lui permettant de préserver davantage le Parlement.

En effet, le dispositif prévu à l'article 47-1 est inspiré de celui inscrit à l'article 47, pour les lois de finances, à l'égard duquel le Conseil a adopté une interprétation que l'on qualifiera de téléologique. Il a d'abord jugé que les lois de règlement ne relevaient pas de la procédure prévue à l'article 47⁽⁶⁾ et que leur appliquer les mêmes conditions de délais entachait la loi d'inconstitutionnalité⁽⁷⁾. Pourtant, les lois de règlement ont bien le caractère de « lois de finances », ainsi que le précise l'article 1^er de la loi organique relative aux lois de finances (ou, à l'époque de ces décisions, l'article 2 de l'ordonnance portant loi organique relative aux lois de finances). Exclure les lois de règlement du champ de l'article 47 répond donc bien à une interprétation téléologique de ce dernier, dont l'objectif est « d'obtenir en temps utile, et plus spécialement avant le début de l'année, l'intervention des mesures d'ordre financier commandées par la continuité de la vie nationale ». Or « une telle nécessité ne se retrouve pas pour les lois de règlement qui, dès lors, restent soumises, en ce qui concerne la procédure d'urgence, aux prescriptions générales de l'article 45 de la Constitution »⁽⁸⁾.

Concernant les délais, il a également retenu qu'ils n'avaient pas une valeur impérative⁽⁹⁾, en dépit d'une formulation qui aurait pu laisser supposer l'inverse. Là encore, une interprétation téléologique prévaut : si le Gouvernement considère qu'il n'est pas utile de presser l'une ou l'autre assemblée, il peut laisser les débats se poursuivre au-delà du délai imparti, lequel n'a vocation à s'imposer que pour assurer l'adoption de la loi de finances avant le 31 décembre.

On pouvait donc imaginer que le même type d'interprétation soit adopté au cas d'espèce. D'abord, si le Conseil avait déjà retenu que « nbsp ;les règles de procédure ainsi posées [par l'article 47 de la Constitution] sont applicables, non seulement à la loi de finances de l'année [...], mais également aux lois de finances dites » rectificatives " »⁽¹⁰⁾, on ne trouve nulle trace d'une formule équivalente dans sa seule décision sur une loi de financement rectificative de la sécurité sociale⁽¹¹⁾. Ensuite, la vocation des lois de financement rectificatives de la sécurité sociale est distincte de celle de lois de finances rectificatives. Les secondes sont destinées à voter des crédits de façon limitative, tandis que les premières veillent à adapter l'équilibre financier de la sécurité sociale, lequel est généralement corrigé lors de l'adoption de la loi de financement pour l'année suivante. De surcroît, l'article 47-1 a été introduit afin de renforcer le Parlement⁽¹²⁾ et qu'il puisse mieux exercer ses missions de législation et de contrôle et force est de constater que, en l'espèce, l'objectif était tout autre.

En définitive, un fondement existait pour permettre au Conseil constitutionnel de constater et de juger qu'on ne peut user de facilités procédurales offertes par la Constitution pour d'autres objectifs que ceux qui ont été initialement prévus. Une telle décision aurait sans doute été ambitieuse et surprenante au regard de sa jurisprudence traditionnelle, mais néanmoins bienvenue pour la préservation des droits du Parlement, face à un Gouvernement qui cherche à le contraindre toujours davantage. Préférant la prudence à l'ambition, la continuité à l'innovation, il acte toutefois un précédent qui pourrait s'avérer néfaste à l'avenir, si ce Gouvernement ou un autre devait être tenté d'emprunter ce véhicule pour adopter d'autres réformes sociales majeures.

Des décisions surprenantes car bien restrictives : Décisions n° 2023-4 RIP du 14 avril 2023, Proposition de loi visant à affirmer que l'âge légal de départ à la retraite ne peut être fixé au-delà de 62 ans et n° 2023-5 RIP du 3 mai 2023, Proposition de loi visant à interdire un âge légal de départ à la retraite supérieur à 62 ans, par J.-Ph. Derosier

La bataille juridique et constitutionnelle des opposants à cette réforme ne s'est pas arrêtée là : cherchant à réitérer le succès de l'opposition à la privatisation d'Aéroports de Paris, ils tentèrent d'initier une procédure de référendum d'initiative partagée, sur le fondement de l'article 11 de la Constitution. Rappelons qu'une telle procédure suppose une proposition de loi déposée par au moins 185 parlementaires, s'inscrivant dans le champ de l'article 11 et ne portant pas abrogation d'une disposition législative promulguée depuis moins d'un an. Une fois déposée et enregistrée, cette proposition de loi est transmise au Conseil, qui s'assure du respect de ces conditions, ainsi que des autres exigences constitutionnelles.

Une première proposition de loi fut déposée le même jour que l'adoption de la loi à laquelle elle souhaitait faire obstacle, le 20 mars, permettant au Conseil de statuer en même temps sur les deux textes. Son objet était « d'affirmer que l'âge légal de départ à la retraite ne peut être fixé au-delà de soixante-deux ans », soit l'âge en vigueur avant que la nouvelle réforme ne déploie ses effets, selon l'article L. 161-17-2 du code de la sécurité sociale.

Se plaçant, ainsi que le lui impose la loi organique relative à cette procédure, « nbsp ;au moment de l'enregistrement de la saisine », donc avant la promulgation de la loi portant réforme des retraites, le Conseil a retenu que cette proposition de loi n'emportait « pas de changement de l'état du droit », puisqu'il s'agissait d'affirmer ce que le droit positif prévoyait déjà et qu'elle ne portait pas, « au sens de l'article 11 de la Constitution, sur une » réforme " relative à la politique sociale » ⁽¹³⁾.

Cette décision est assez compréhensible car, s'il est vrai qu'il s'agissait de modifier le droit positif en insérant une norme supplémentaire, cette dernière se bornait à répéter ce que le premier prévoyait déjà et on ne pouvait valablement considérer que la proposition de loi entrait dans le champ mentionné à l'article 11 de la Constitution, qui permet un référendum « nbsp ; sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation ». D'ailleurs, le Conseil ne fait que confirmer ce qu'il avait précédemment jugé, à propos de la proposition de loi portant création d'une contribution additionnelle sur les bénéfices exceptionnels des grandes entreprises⁽¹⁴⁾. Passée inaperçue à l'époque, du moins sur ce point particulier, car le terme « réforme » n'avait pas été placé entre guillemets comme ce fut le cas dans la décision commentée, cette décision s'appuyait pourtant bien sur une modification insuffisamment importante du droit existant pour conclure à l'irrecevabilité de la proposition de loi, comme le précise clairement le « Commentaire » : « le Conseil a considéré que cette proposition de loi ne constituait pas une » réforme " au sens de l'article 11 de la Constitution, c'est-à-dire une modification suffisamment importante de la structure de la fiscalité »⁽¹⁵⁾.

Déterminés et pressentant sans doute la décision qui allait être rendue, les parlementaires de l'opposition décidèrent de déposer une seconde proposition de loi, la veille du rendu de la décision et de la promulgation de la loi. Si la volonté de faire échec à une réforme sur le point d'aboutir était clairement assumée, la procédure était strictement respectée puisque, le Conseil étant saisi le 13 avril et la loi n'étant promulguée que le lendemain, à la date d'enregistrement de la saisine, la deuxième proposition de loi n'avait pas pour objet l'abrogation d'une disposition législative promulguée depuis moins d'un an. Son objet était bien de maintenir l'âge légal de départ à la retraite à soixante-deux ans maximum, mais aussi - et surtout - d'ajouter un mécanisme de financement supplémentaire des caisses de retraite, par une augmentation (constituant plus d'un doublement) de la CSG sur les revenus du capital mobilier les plus élevés.

Dans une décision qui apparaît comme la parfaite synthèse des deux décisions qui la précédaient, le Conseil juge à nouveau que la proposition de loi n'est pas recevable. D'une part, son premier article, relatif à l'âge légal de départ à la retraite, ne modifie pas l'état du droit en vigueur à la date d'enregistrement de la saisine. D'autre part, le mécanisme de financement se borne à « abonder le budget d'une branche de la sécurité sociale en augmentant le taux applicable à une fraction de l'assiette d'une imposition existante dont le produit est déjà en partie affecté au financement du régime général de la sécurité sociale »⁽¹⁶⁾. Il ne s'agit donc pas d'une imposition nouvelle, qui pourrait être qualifiée de « réforme », au sens de l'article 11.

Cependant, une telle interprétation restrictive ne laisse pas de surprendre. D'une part, en se référant aux travaux préparatoires de la révision constitutionnelle de 1995⁽¹⁷⁾ qui a élargi le champ référendaire et permis qu'il portât sur des « nbsp ;réformes de la politique économique et sociale », on relève que le terme « réformes » a remplacé l'expression « orientations générales », car le premier pouvait « laisser penser qu'un référendum pourrait avoir lieu non sur un dispositif concret, mais sur des perspectives. [...] Certes, on pourra nous rétorquer que lorsqu'une loi est votée, qu'elle le soit par la voie ordinaire ou par référendum, c'est généralement pour introduire une réforme, ou en tout cas une modification dans l'ordre juridique. Il y a en effet là une sorte de tautologie à parler de réforme »⁽¹⁸⁾. Ainsi, le législateur n'entendait pas restreindre le champ du référendum à des réformes « *substantielles  », mais l'ouvrir à des « dispositifs concrets ».

D'autre part, n'oublions pas que le champ référendaire applicable en matière de RIP est le même que celui qui est à la disposition du président de la République, s'il souhaite soumettre un projet de loi à référendum. Il est dès lors assez surprenant que le Conseil constitutionnel, généralement peu enclin à restreindre les prérogatives que la Constitution offre au pouvoir exécutif, comme l'a d'ailleurs confirmé la décision n° 2023-849 DC commentée, s'aventure à lui fermer un champ référendaire, selon une interprétation peu conforme à la volonté du législateur constitutionnel. Est-ce l'amorce d'une évolution jurisprudentielle vers un souci accru des droits du Parlement ? Qu'il nous soit permis d'en douter, si la question est ainsi formulée et on ne pourrait y souscrire que s'il s'agissait d'éviter une confrontation entre la voix du peuple et la voie parlementaire (et réciproquement)... ce qui, en réalité, est bien inutile, la procédure du RIP étant à ce point verrouillée que le moindre référendum demeure hautement improbable.

La période de référence de la chronique des QPC (janvier-juin 2023) ne comporte que 24 décisions, le Conseil ayant été confronté pour la première fois depuis l'entrée en vigueur de la procédure, à une pénurie de renvoi de la part des deux juridictions suprêmes. Faut-il y voir une explication conjoncturelle ou l'illustration d'une perte de dynamique de la procédure, au détriment de la vocation citoyenne que lui prête le Conseil constitutionnel ? Il est sans doute trop tôt pour conclure sur ce point même si la période suivante (jusqu'au 11 octobre) ne compte que huit nouvelles décisions. Le rythme des décisions QPC n'est donc plus du tout celui auquel nous étions habitués. Parmi celles rendues sur la première période, nous avons choisi d'en commenter deux qui nous semblaient originales et intéressantes à la fois en raison des acteurs en présence et des sujets sur lesquels le Conseil constitutionnel a été amené à se pencher à cette occasion.

Coup d'épée dans l'eau : décision n° 2023-1046 QPC du 21 avril 2023, M. Éric D. [Perquisitions réalisées dans les locaux d'un ministère], par E. Cartier

L'intérêt de cette décision réside non dans le raisonnement suivi ou dans sa conclusion mais dans les circonstances et la manière dont la QPC a été soumise au Conseil par un justiciable d'un genre particulier : le ministre de la Justice en exercice.

L'affaire à l'occasion de laquelle cette QPC s'est frayé un chemin jusqu'à la rue Montpensier, très médiatisée, a été marquée par son caractère exceptionnel puisqu'elle concerne, pour la première fois dans l'histoire de la V^e République, des poursuites intentées devant la Cour de justice de la République contre un ministre en exercice, en l'espèce pour prise illégale d'intérêts. Comme chacun le sait, la responsabilité pénale des membres du Gouvernement relève d'un régime spécial prévu par un Titre spécifique de la Constitution (le Titre X) qui, tout en prévoyant la compétence d'une juridiction ad hoc (la Cour de justice de la République, ci-après CJR⁽¹⁹⁾), renvoie, pour les chefs d'accusation comme pour la procédure d'instruction (en cause ici via le régime des perquisitions et saisies⁽²⁰⁾), au droit pénal commun.

Ainsi l'exécutif bénéficie-t-il d'un simple privilège de juridiction, justifié par le risque de dérive (avérée) des poursuites pénales et par la spécificité des activités gouvernementales. C'est cette absence de garanties liées à la préservation de l'indépendance du pouvoir exécutif dans la mise en œuvre de ce régime par la loi pénale qui était ici contestée par le ministre de la Justice, à l'occasion de trois pourvois formés contre des décisions de la commission d'instruction de la CJR, dont celle ayant consisté à renvoyer l'affaire devant la Cour. Cette affaire comporte une dimension politique manifeste, présente tant dans le recours à une QPC et à son effet médiatique⁽²¹⁾, que dans les moyens d'inconstitutionnalité invoqués. La Cour de cassation et le Conseil constitutionnel à sa suite intervenaient par conséquent sur un terrain sensible. En effet, la Cour de cassation pouvait apparaître comme juge et partie, en raison de la composition de la CJR et de sa commission d'instruction et de son rôle, car elle est le seul juge devant lequel un arrêt de la CJR pourrait être contesté. Le Conseil constitutionnel, quant à lui, connaît une composition souvent dénoncée comme politique et, en l'espèce, en raison de la présence en son sein de l'ancienne directrice de cabinet du garde des Sceaux (Véronique Malbec), en fonction lorsque les perquisitions ont été réalisées. Cette dernière (comme Jacques Mézard) a décidé de se déporter, alors que François Séners, sans doute pour d'autres raisons, n'a pas participé au délibéré ce qui, conformément à l'article 14 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, a conduit le Conseil à constater un cas de force majeure l'autorisant à déroger à la règle du quorum. La décision a donc été prise par six membres, dont deux anciens Premiers ministres et deux anciens ministres, les deux premiers ayant d'ailleurs été confrontés à des poursuites pénales à l'occasion de l'exercice de ses fonctions pour l'un, en dehors de cet exercice pour l'autre⁽²²⁾.

Les moyens invoqués (l'incompétence négative dans le champ de la procédure pénale et l'atteinte au principe de la séparation des pouvoirs au détriment du pouvoir exécutif) auraient dû, dès le stade du filtrage, conduire la Cour de cassation à déclarer la QPC irrecevable sur le fond, car ils ne constituent, ni en soi, ni combinés, des « nbsp ;droits et libertés que la Constitution garantit », le garde des Sceaux ayant choisi de se positionner non pas en tant que justiciable lambda mais justement en sa qualité de ministre. La Cour a choisi, très adroitement et peut-être aussi malicieusement, de renvoyer la question et le problème au Conseil constitutionnel, en retenant le caractère « nouveau » de la question, conformément à ce que prévoit la LO du 10 décembre 2009 et à l'interprétation que le Conseil constitutionnel a donnée de ce critère alternatif (qui n'est prévu que pour les juridictions suprêmes) dans sa décision du 3 décembre 2009⁽²³⁾. Son interprétation très libérale⁽²⁴⁾ permet en effet aux juridictions suprêmes de décider du renvoi d'une QPC pour des raisons très diverses comme « l'intérêt » de la question ou le fait qu'elle fasse « *l'objet d'un débat dans la société  », comme la Cour a, par exemple, pu le faire pour l'interdiction du mariage entre personnes de même sexe⁽²⁵⁾.

La Cour avait ainsi retenu que les questions soulevées devant elle présentaient « un enjeu institutionnel au regard du principe de la séparation des pouvoirs ». La formule, pour le moins acrobatique, est manifestement contraire à l'esprit de la procédure de QPC et à la lettre même de la Constitution qui réserve cette voie de droit aux seuls moyens tirés de la violation, directe ou indirecte, de « droits et libertés que la Constitution garantit ». Les « enjeux institutionnels » ne sont par conséquent pas rattachables à ce domaine et leur mention, sans aucune connexion avec la formule de l'article 61-1, constitue en soi un aveu d'irrecevabilité ou un aveu de mécompréhension de l'office du Conseil constitutionnel dans le cadre de la QPC, ce qui serait plus ennuyeux. Le Conseil constitutionnel n'avait pas d'autre choix que d'écarter les moyens de cette QPC qui, à l'audience, s'est traduite par l'abstention diplomatique du représentant de la Première ministre et par une plaidoirie peu convaincante de la part de l'avocat du ministre, cherchant à convaincre le Conseil de raisonner par analogie avec la garantie de l'indépendance du pouvoir judicaire et sa liaison avec le principe de séparation des pouvoirs, telle que le Conseil l'avait établie dans sa décision n° 2015-506 QPC à propos de la saisie de documents dans les locaux de la Cour de cassation pouvant être couverts par le secret du délibéré⁽²⁶⁾.

Selon ce raisonnement, le pouvoir exécutif aurait ainsi dû bénéficier d'un niveau de protection équivalent à celui dont bénéficie le pouvoir judiciaire dans cette hypothèse. Les deux questions posées par les membres du Conseil illustrent par ailleurs le caractère bancal de cette saisine sans aucun doute opérée à de seules fins dilatoires par un ministre maniant avec brio le verbe comme la procédure pénale. En rejetant la QPC et en prenant soin, dans le dernier paragraphe, de préciser de manière lapidaire que les dispositions législatives en cause « ne méconnaissent aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit », le Conseil a à la fois clos le débat et évité de s'aventurer sur un terrain délicat où son impartialité aurait été mise en cause. Cette affaire souligne certaines des faiblesses du filtrage des QPC et repose la question de la composition du Conseil constitutionnel. Elle invite par ailleurs à interroger le mouvement de pénalisation de la vie politique, révélatrice des failles de notre système politico-constitutionnel et du déficit de contrôle politique dans notre système présidentialiste. Il n'appartient néanmoins pas au juge, y compris constitutionnel, a fortiori dans la composition d'aujourd'hui du Conseil constitutionnel, d'y apporter un remède, lequel ne pourra que procéder d'une décision politique selon les formes démocratiques requises par la Constitution.

Peine d'incertitude : décision n° 2023-1056 QPC du 7 juillet 2023, M. Abdelhalim R. [Durée de la détention provisoire d'un accusé en cas de renvoi d'audience par la cour d'assises], par E. Cartier

La détention provisoire apparaît, dans sa mise en œuvre, comme un vecteur potentiel d'anomalies au regard tant du respect de la présomption d'innocence que de l'atteinte qu'elle porte aux droits et libertés de l'individu, a fortiori dans le contexte d'une justice sous tension et sous-dotée par rapport aux autres États membres du Conseil de l'Europe, qui a eu comme conséquence l'allongement de la durée des détentions provisoires⁽²⁷⁾. En dépit de la nécessité d'un tel régime, nécessaire à la manifestation de la vérité ainsi que, de manière subséquente, à la sauvegarde de l'ordre public et à la recherche des auteurs d'infraction (tous deux ayant le rang d'objectifs de valeur constitutionnelle), il importe donc que le prévenu placé sous ce régime puisse a minima connaître le terme de sa détention et bénéficier d'un réexamen périodique systématique de sa situation par un magistrat, ainsi que le Conseil constitutionnel l'avait précisé à l'occasion de l'examen du régime de prolongation de plein droit des détentions provisoires dans un contexte d'urgence sanitaire⁽²⁸⁾, comme à l'occasion de l'examen d'autres régimes similaires tels les mesures d'isolement et de contention et d'hospitalisation d'office⁽²⁹⁾. Ce réexamen systématique et périodique par l'autorité judiciaire permet en effet de s'assurer que de telles mesures privatives de liberté sont, conformément à la jurisprudence du Conseil, « adaptées, nécessaires et proportionnées » aux objectifs poursuivis par le législateur. La QPC a été soulevée devant la chambre criminelle de la Cour de cassation à l'occasion d'un pourvoi formé par un prévenu en détention provisoire⁽³⁰⁾ contre un arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, rejetant sa demande de mise en liberté. Était en cause le régime du renvoi d'audience par la cour d'assises d'un prévenu ayant déjà régulièrement comparu devant ladite cour, tel que précisé par les huitième et neuvième alinéas de l'article 181, et par l'article 343 du code de procédure pénale.

À la différence de toutes les autres hypothèses de détention provisoire régies par le code de procédure pénale⁽³¹⁾, il s'agit en effet du seul cas où cette dernière n'est ni limitée par un délai préfix ni subordonnée à un réexamen subséquent obligatoire de la situation de détention du prévenu par l'autorité judiciaire. La seule possibilité de réexamen de cette situation relève par conséquent de l'initiative du prévenu lui-même, dont l'inertie n'est pas palliée par la loi. À défaut de délai préfix et d'examen systématique et périodique de la situation de la personne détenue, le législateur se contente de renvoyer au caractère « raisonnable » de la durée de la détention avant l'audience, prévoyant que la nouvelle comparution devra avoir lieu « lors de la prochaine session » d'assises. Les moyens invoqués tant par l'avocat du requérant que par l'association des avocats pénalistes (partie intervenante, ci-après AAP) reposaient de manière classique dans ce domaine sur l'incompétence négative du législateur qui, en n'ayant pas déterminé de délai, aurait méconnu sa propre compétence en affectant la liberté individuelle de manière injustifiée, c'est-à-dire, au sens de la jurisprudence constante du Conseil constitutionnel, ni nécessaire, ni adaptée, ni proportionnée. S'ajoutait à ces griefs le moyen tiré de la violation du principe d'égalité devant la loi en raison de la différence de traitement entre les accusés détenus qui n'ont pas encore comparu devant la cour d'assises, pour lesquels la durée de la détention provisoire est strictement encadrée, et ceux ayant déjà comparu, soumis à l'incertitude des termes de la loi.

Contre toute attente, le Conseil n'a pas jugé bon (on entendra par-là « constitutionnel ») d'invalider le cœur de ce dispositif législatif à contretemps de l'évolution du droit de la détention provisoire et de sa propre jurisprudence. Il s'est contenté, après s'être appuyé sur la jurisprudence constante de la Cour de cassation relative à l'obligation de réexamen du maintien en détention provisoire par la cour d'assises à l'occasion du renvoi de l'affaire et sur la possibilité offerte « à tout moment » au prévenu de former une demande de mise en liberté, de formuler une réserve d'interprétation quant à l'obligation qui pèse désormais sur le juge de « faire droit » à la demande de mise en liberté « lorsque la durée totale de la détention excède un délai raisonnable ». La référence au seul « délai raisonnable » est donc non seulement validée mais aussi reprise telle quelle par la réserve formulée par le Conseil.

On regrettera l'examen très superficiel des moyens invoqués dans le cadre de cette QPC, ainsi que l'occasion manquée pour le Conseil, soit d'opérer un toilettage, voire une mise en cohérence du régime de la détention provisoire, au besoin en ayant recours à la modulation dans le temps des effets de sa décision (comme l'y invitait d'ailleurs l'avocat de l'AAP), soit de motiver de manière plus dense sa décision. En effet, le Conseil n'interroge pas la portée du caractère « raisonnable » de la durée de la détention, notamment en se référant au code de procédure pénale lui-même, dont l'article 144-1 prescrit de manière générale que « la détention provisoire ne peut excéder une durée raisonnable, au regard de la gravité des faits reprochés à la personne mise en examen et de la complexité des investigations nécessaires à la manifestation de la vérité ». La décision conduisant la cour d'assises au renvoi de l'affaire après une première comparution du prévenu s'appuie en effet sur des difficultés liées à l'affaire elle-même dont, par définition, la complexité est plus grande et les faits reprochés sont plus graves que dans le cadre d'affaires ne relevant pas des assises. En l'espèce, il s'agissait de faits constitutifs du crime d'association de malfaiteurs terroriste.

La spécificité des affaires relevant des assises aurait sans doute permis au Conseil de mieux charpenter sa motivation. Par ailleurs, on regrettera l'absence de véritable examen des caractéristiques de l'atteinte portée à la liberté individuelle par ce régime dérogatoire du droit commun de la détention provisoire, à savoir le fait qu'elle soit ou non nécessaire, adaptée et proportionnée aux objectifs fixés par le législateur. Le Conseil se contente, dans une des majeures de sa décision, de faire mention du triptyque, sans le développer. Quant au principe d'égalité, le Conseil ne se donne même pas la peine de faire mention de son considérant de principe, se contentant, dans une des formules lapidaires empruntées à l'imperatoria brevitas du Conseil d'État dont il a décidément du mal à se détacher en dépit du discours officiel valorisant la nécessité d'une motivation claire et complète, de déclarer que les dispositions en cause « ne méconnaissent pas non plus le principe d'égalité, ni aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit » (paragr. 15). Ces critiques sont d'autant plus nécessaires que l'affaire poursuit actuellement sa course devant la Cour européenne des droits de l'homme, exposant la France à une condamnation, qui la contraindrait alors à modifier sa législation sur cette question⁽³²⁾. Le Conseil a par conséquent manqué plusieurs occasions, dont celle de réaffirmer le degré de protection a minima équivalent accordé par notre corpus constitutionnel aux droits et libertés individuels, avec celui offert au niveau européen.