Chronique de droit public (janvier 2023 à juin 2023)

Fonction publique et article 12 de la Déclaration de 1789

Décision n° 2023-1042 QPC du 31 mars 2023

Syndicat national unifié des personnels des forêts et de l'espace naturel [Pouvoirs de police des agents contractuels de droit privé de l'Office national des forêts]

Un travailleur de droit privé peut-il exercer une mission de police administrative impliquant la « force publique »  ? C'est en substance la question inédite qui se posait au Conseil constitutionnel dans la décision du 31 mars 2023. Le juge constitutionnel avait certes déjà considéré que des personnes morales de droit privé ne pouvaient exercer aucune compétence de police administrative inhérente à la « force publique » dans sa décision du 10 mars 2011⁽¹⁾, mais il n'avait jamais statué sur le point précis de savoir si le statut des agents en charge de cette mission était ou non important.

À l'origine de cette affaire se trouve une réforme de l'Office national des forêts (ONF) initiée par la loi « ASAP » du 7 décembre 2020 et concrétisée par le Gouvernement avec l'adoption de l'ordonnance du 1^er juin 2022 relative aux agents de l'Office national des forêts. Cette ordonnance offre à l'ONF (qui est un EPIC) la faculté de recruter « des agents contractuels de droit privé, régis par le code du travail, pour la réalisation de l'ensemble de ses missions ». Or dans la mesure où l'ONF détient depuis sa création en 1964 de nombreuses compétences de police administrative et judiciaire, il faut en conclure que, désormais, des salariés de droit privé peuvent exercer des missions de police inhérentes à la « force publique ».

Le législateur n'ayant pas ratifié l'ordonnance et le délai d'habilitation étant dépassé (18 mois), le Syndicat national unifié des personnels des forêts et de l'espace naturel a souhaité poser une QPC contre plusieurs dispositions du texte gouvernemental en critiquant notamment la possibilité pour l'ONF d'embaucher des salariés de droit privé pour exercer ses missions de police administrative⁽²⁾.

Pour fonder sa requête, le syndicat pouvait compter sur le principe dégagé par le Conseil dans la décision du 10 mars 2011 (préc.) en vertu duquel le législateur ne peut « déléguer à des personnes privées des compétences de police administrative générale inhérentes à l'exercice de la force publique nécessaire à la garantie des droits ».

Malheureusement pour le syndicat, depuis cette décision fondatrice de 2011, le Conseil a rejeté toutes les demandes fondées sur l'article 12 de la Déclaration en jugeant dans la plupart des cas que les compétences en cause n'étaient pas des « compétences de police administrative inhérentes à la force publique ». Il a par exemple estimé dans sa décision du 16 juin 2017⁽³⁾ que la compétence offerte aux organisateurs de manifestations sportives à but lucratif de refuser ou d'annuler la délivrance de titres d'accès à ces manifestations ne constitue pas une « compétence de police administrative inhérente à la force publique au sens de l'article 12 de la Déclaration ». Il a également considéré dans sa décision du 21 janvier 2022⁽⁴⁾ que le législateur peut confier aux exploitants d'un lieu dont l'accès est soumis à la présentation d'un « passe » vaccinal ou sanitaire la mission de demander à une personne qui souhaite y accéder de produire un document officiel comportant sa photographie, sans pour autant méconnaître l'interdiction résultant de l'article 12 de la Déclaration. Il estime aussi dans sa décision du 29 mars 2018⁽⁵⁾ que si le législateur a permis d'associer des personnes privées à l'exercice de missions de surveillance générale de la voie publique, ces personnes, précise-t-il, ne peuvent qu'assister les agents de police judiciaire et sont placées « sous l'autorité d'un officier de police judiciaire ».

Dans tous ces exemples, la principale question était celle de savoir si et dans quelle mesure les compétences des personnes privées peuvent s'interpréter comme des « pouvoirs de police administrative inhérents à la force publique » au sens de l'article 12 de la Déclaration. Pour la présente affaire, cette question de la qualification des compétences ne posait en réalité guère de difficulté, puisque l'ordonnance du 1^er juin 2022 offre clairement aux agents privés de l'ONF la possibilité d'exercer des missions de police administrative et judiciaire. En revanche, un problème inédit se posait au Conseil, qui était celui de savoir dans quelle mesure l'article 12 de la Déclaration interdit, ou non, de confier une mission de « force publique » à une personne travaillant sous un contrat de droit privé.

Prenant en quelque sorte le contre-pied de sa décision du 10 mars 2011, le Conseil estime de façon très solennelle qu'« en prévoyant que cet établissement public [l'ONF] peut employer des agents contractuels de droit privé accomplissant pour son compte des missions de police administrative, les dispositions contestées n'ont ni pour objet ni pour effet de déléguer à des personnes privées des compétences de police administrative générale. Le grief tiré de la méconnaissance des exigences résultant de l'article 12 de la Déclaration de 1789 ne peut donc qu'être écarté ».

Le Conseil consacre donc, de façon implicite, le principe en vertu duquel l'article 12 de la Déclaration n'interdit pas à un salarié de droit privé d'exercer des compétences de police administrative pourvu que l'employeur soit une personne de droit public. Autrement dit, la question du statut de l'individu qui exerce concrètement la compétence de police administrative importe peu, seul compte le statut de la personne morale qui agit « derrière » la personne physique.

Comme le rappelle le commentaire officiel, cette décision s'inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence du Conseil d'État, puisque ce dernier refuse également, de son côté, de prendre en compte le statut des agents impliqués dans l'exercice des pouvoirs de police⁽⁶⁾. Mais la position du juge constitutionnel n'en reste pas moins discutable pour au moins trois raisons.

1 ° Il existe d'abord un premier enseignement à tirer de cette décision, qui nous semble capital pour comprendre la « philosophie » du Conseil constitutionnel en matière d'emploi public (et qui va bien au-delà de la seule question des pouvoirs de police administrative). On peut dire en effet aujourd'hui avec une relative certitude au regard des nombreux exemples jurisprudentiels⁽⁷⁾ que le Conseil ne fait plus aucune différence (en termes de « garantie des droits ») entre les salariés et les fonctionnaires⁽⁸⁾. Tous les emplois, toutes les missions, tous les services exécutés pour le compte d'une collectivité publique peuvent être exercés aussi bien par des agents publics que par des agents privés, y compris lorsque ces activés impliquent l'utilisation de la force publique. Cela signifie plus concrètement que rien dans la Constitution n'interdit d'employer par exemple un militaire ou un policier sous un contrat de droit privé, pourvu bien entendu que « l'employeur » reste une personne publique. Il faut s'arrêter un instant sur ce premier constat qui force à prendre conscience du fait que la fonction publique au sens large ne s'appuie en vérité sur aucun principe constitutionnel aux yeux des juges, et que les gouvernements successifs peuvent librement « contractualiser » tous les emplois publics en s'inspirant plus ou moins des pratiques étrangères. On peut quand même s'en inquiéter...

2 ° Revenons d'ailleurs à l'article 12 de la Déclaration. C'est sur cette base textuelle que le Conseil a consacré en 2011 le principe en vertu duquel seule une personne publique peut exercer « des compétences de police administrative générale inhérentes à l'exercice de la force publique ». Mais ce que dit l'article 12 est en réalité un peu différent : la « force publique », dit-il, « est instituée pour l'avantage de tous, et non pour l'utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée ». La Déclaration ne parle donc à aucun moment d'un éventuel critère organique qui empêcherait une personne privée d'exercer cette « force publique ». À vrai dire, les hommes de 1789 souhaitaient surtout éviter que des milices privées exercent une « force » physique ou morale sur les individus⁽⁹⁾, sans que les citoyens eux-mêmes n'aient consentis à l'existence de cette contrainte. C'est davantage l'idée de finalité du mécanisme qui comptait en 1789 : cette force publique pouvait être employée tout à la fois par une personne publique et par une personne privée ; mais elle devait impérativement s'exercer « pour l'avantage de tous », c'est-à-dire en considération de l'intérêt général et non des intérêts particuliers de quelques-uns. Comment traduire cela dans le droit actuel  ? Si rien n'est simple en ce domaine, il nous semble que l'idée d'un critère organique ne permet pas de satisfaire à la philosophie de l'article 12 : une personne publique comme une personne privée peut bien entendu agir pour des raisons illégitimes et donc exercer une « force publique » qui n'est pas conforme au contrat social. Il faut donc assortir cette délégation de compétences de « garanties » qui limitent au maximum le risque d'arbitraire, en imposant par exemple un contrôle juridictionnel ou un recrutement sur la base des seuls talents et vertus des candidats. Pour la présente affaire, il nous paraît très imprudent de dire comme le fait le Conseil en l'espèce que rien n'empêche une personne publique d'employer un agent de droit privé pour exercer la « force publique ». C'est en effet accorder beaucoup (trop) d'importance à la présence d'une personne publique, sans voir que le statut des agents compte au moins autant dans la « garantie des droits » que celui de l'employeur. Au minimum, le Conseil pouvait sans doute ajouter en l'espèce une réserve d'interprétation visant à encadrer constitutionnellement l'exercice des missions de police administrative, quel que soit d'ailleurs le statut de l'agent qui l'exerce.

3 ° On relèvera pour terminer un dernier argument qui se ramène à une question simple : pourquoi instaurer dans un État comme le nôtre une fonction publique, alors que le contrat de droit privé pourrait couvrir en théorie toutes les situations et permettre l'emploi de tous les travailleurs exerçant ou non une mission de service public  ? Il est possible de répondre à cette question en observant avec André de Laubadère⁽¹⁰⁾ que la collectivité nationale doit pouvoir, dans un certain nombre de cas, engager des agents dont le statut juridique peut être modifié unilatéralement au nom de l'intérêt général -- ce que ne permet pas le contrat de droit privé gouverné par la liberté contractuelle. On pourra nous répondre que la distinction « réelle » entre les agents de droit privé et les agents de droit public s'est fortement estompée au fil des ans, et qu'il existe aujourd'hui des deux côtés du rivage à peu près les mêmes droits et sans doute aussi les mêmes obligations⁽¹¹⁾.

Une chose est sûre : dans ce débat, le droit constitutionnel devait avoir son mot à dire  ; mais en considérant comme il l'a fait en l'espèce que le statut de l'agent importe peu, le Conseil a écarté définitivement toute idée d'un « fondement » constitutionnel qui empêcherait une disparition progressive du fonctionnariat en France.