Chronique de droit constitutionnel comparé (janvier 2023 à juin 2023)

Cour constitutionnelle fédérale allemande, 25 janvier 2023, 2 BvR 2189/22, annulation des élections à la Chambre des députés de Berlin

L'annulation complète d'une élection, a fortiori au-dessus de l'échelon communal, est un phénomène rare : en la prononçant à propos de celle qui avait conduit à la formation de la dix-neuvième Chambre des députés du Land de Berlin, le tribunal constitutionnel de la capitale en a fourni le deuxième exemple seulement depuis l'adoption de la Loi fondamentale en 1949 (la seule annulation jusqu'alors était celle des élections au Land de Hambourg, en 1993⁽¹⁾). Les manquements constatés dans l'organisation du scrutin de septembre 2021 (bulletins de vote non distribués, nombre insuffisant d'isoloirs, poursuite du vote dans certains bureaux au-delà de l'heure de clôture du scrutin, et alors donc que les premières estimations des résultats étaient connues...) lui ont en effet paru suffisamment graves pour justifier une telle décision⁽²⁾.

Alors que de nouvelles élections devaient se tenir en février 2023, plusieurs requérants se sont tournés vers la Cour constitutionnelle fédérale (CCF) pour lui demander, par la voie d'un recours constitutionnel (Verfassungsbeschwerde[),] d'annuler cette décision et, provisoirement au moins (par le biais d'une ordonnance de référé fondée sur l'art. 32 de la Loi sur la Cour constitutionnelle fédérale), de suspendre celle-ci ainsi que l'organisation du nouveau scrutin. Ces demandes en référé ont été rejetées par la Cour en s'appuyant sur un raisonnement qui ne laisse aucun doute sur la décision qui sera rendue au fond : la plainte constitutionnelle ne pourra pas prospérer.

Qu'il n'y ait à ce point aucun doute, que l'ordonnance de référé suffise à établir de manière certaine la décision au fond, pourrait étonner, et d'autant plus que la décision contestée n'avait non seulement pas été rendue à l'unanimité, mais avait encore été accompagnée d'une opinion dissidente (celle de la juge Lembke). Celle-ci, comme certains commentaires critiques en doctrine⁽³⁾, contestait l'application faite par la cour berlinoise des principes établis à Karlsruhe en matière électorale, notamment pour ce qui regarde la pondération entre les manquements constatés lors de l'élection d'une part et le principe de maintien, tant que faire se peut, d'une chambre élue d'autre part⁽⁴⁾. La CCF a cependant évité ce point épineux en se plaçant entièrement sur le terrain de la répartition des compétences entre juridictions fédérées et fédérales en matière de contrôle des élections. Étendant sa jurisprudence antérieure relative aux contentieux dans lesquels les juridictions constitutionnelles fédérées décident en dernier ressort, elle exclut en principe du champ du recours constitutionnel les contestations des décisions rendues par ces juridictions constitutionnelles en matière électorale. L'essence du fédéralisme est en effet - c'est l'argument principal sur lequel se fonde la Cour - de conserver aux entités fédérées, notamment pour ce qui regarde leur organisation politique interne, une large part d'autonomie. Le fédéralisme cependant exige tout autant que subsiste un minimum commun, sans quoi la Fédération se dissout : c'est précisément la tâche délicate qui revient ici à la Cour constitutionnelle fédérale : préserver l'autonomie des entités fédérées sans mettre en danger le tout fédéral. L'équilibre est d'autant plus difficile à trouver qu'il s'ajoute à celui que doit trouver toute juridiction constitutionnelle établie sur le modèle kelsénien⁽⁵⁾, faire prévaloir la constitution sans devenir cour suprême, c'est-à-dire sans prétendre pouvoir dire le dernier mot du droit dans son ordre juridique. L'enjeu est donc d'autant plus sensible pour la CCF en cette affaire, que prendre ce rôle reviendrait non seulement à méconnaître la spécialisation des juges, mais aussi à remettre en cause toute la structure fédérale.

Si la Cour interprète de manière très affirmée la Loi fondamentale dans un sens favorable au fédéralisme, et donc à l'autonomie des Länder (1), elle ne peut faire autrement que de se réserver un pouvoir de contrôle en dernier recours, dont l'étendue demeure incertaine (2).

Une interprétation fédéraliste de la Loi fondamentale en matière électorale fédérée

Toute la décision repose sur le respect de l'espace constitutionnel des Länder, un espace fonctionnel autant que géographique. C'est celui-ci qui justifie la restriction du contrôle opéré par la CCF sur les décisions des juridictions constitutionnelles fédérées dans le cas particulier du contrôle des élections au niveau fédéré, même lorsque le requérant emprunte la voie du recours constitutionnel. Cette voie est pourtant d'ordinaire celle qui rencontre le moins d'obstacles, celle qui a permis aux juges de Karlsruhe d'examiner aussi bien les décisions rendues par les autres cours suprêmes de l'ordre juridique allemand que des actes relevant du droit de l'Union. Le contentieux électoral fédéré gagne donc, dans cette décision, une place particulière dans le contentieux constitutionnel fédéral : la restriction considérable des voies d'action (1) est justifiée par un principe d'interprétation favorable aux Länder pour ainsi dire inexistant par ailleurs (2), et qui conduit encore à un découplement entre le contenu des principes de droit électoral entre l'échelon fédéral et l'échelon fédéré (3).

Restriction des voies d'action contre les décisions de juridictions constitutionnelles fédérées

L'apport le plus évident et le plus immédiat au contentieux constitutionnel est l'extension du privilège de juridiction dont disposent, selon la CCF, les organes de contrôle électoral institués par les Länder pour les scrutins relevant de l'échelon fédéré (c'est-à-dire toutes les élections autres que celle de la Diète fédérale).

Ce privilège était déjà acquis du point de vue du droit électoral objectif, c'est-à-dire des normes encadrant la tenue d'élections, notamment les cinq grands principes électoraux : les scrutins doivent être généraux, directs, libres, égaux et secrets (art. 28 LF concernant les élections fédérées, 38 LF pour les élections fédérales). Ceux-ci en effet, comme l'affirmait la Cour dès ses premières années, ne constituent pas des droits subjectifs des électeurs, mais un « commandement relevant du droit objectif » (objektivrechtliches Gebot). Or le recours constitutionnel n'est ouvert qu'en cas d'atteintes aux droits fondamentaux (art. 1 à 19 LF) ou à certains autres droits explicitement signalés (dont les principes encadrant les élections fédérales, art. 38 LF, et les droits processuels, art. 101, 103 et 104). Les droits des électeurs fédérés n'étant pas inscrits dans cette énumération, il n'existe pas de base juridique pour introduire un recours constitutionnel contre les décisions des organes de contrôle des élections fédérées⁽⁶⁾.

Jusqu'en 1998, la Cour avait certes laissé subsister dans sa jurisprudence une forme d'ambiguïté : le recours constitutionnel chassé par la porte pouvait revenir par la fenêtre à condition que celle-ci fût ouverte par le principe d'égalité. Celui-ci en effet est commun au champ général des droits fondamentaux (art. 3 LF) et au champ particulier du droit électoral (le principe de scrutin égal est mentionné aux art. 28 et 38 LF). Le requérant pouvait donc se fonder sur l'atteinte à l'égalité, dont le principe d'égalité du scrutin n'était, aux yeux des juges, qu'un sous-ensemble, pour faire examiner par la CCF des opérations électorales fédérées⁽⁷⁾. En 1998 cependant, la CCF est revenue sur cette position : en le considérant non plus comme un principe dérivé, mais comme une norme spéciale excluant l'application de la loi générale, elle a fait de ce principe un principe autonome et affermi ce faisant la spécificité du contentieux des élections fédérées. À partir de cette décision en effet, le contrôle de ces élections est considéré comme une compétence réservée aux Länder, et c'est donc à eux que revient « d'assurer en dernière instance la protection subjective du droit de vote lors des élections politiques dans leur espace constitutionnel »⁽⁸⁾ - si tant est qu'ils souhaitent faire bénéficier leurs citoyens d'une telle protection.

Dans l'affaire qui nous intéresse, cependant, les requérants ne se fondaient pas seulement sur le droit électoral à proprement parler, mais également sur d'autres normes constitutionnelles pouvant appuyer un recours constitutionnel : droit à un juge établi par la loi (art. 101 LF) et droit à être entendu par le juge (art. 103 LF). Or rien dans la jurisprudence précédente ne permettait d'exclure un recours constitutionnel ainsi fondé, puisque n'étaient pas en cause les principes spécifiques au droit électoral, et que les actes des États fédérés constituent sans doute possible des « actes de puissance publique » au sens de l'art. 93, al. 4 qui détermine le régime de ce recours. Tant l'acte attaqué que la norme invoquée paraissaient donc de prime abord répondre aux conditions établies par la Loi fondamentale.

Ces arguments aussi ont cependant été écartés, et c'est là la nouveauté qu'apporte la décision commentée pour la pratique : le caractère exclusif et définitif du contrôle exercé au niveau fédéré exclut non seulement les recours constitutionnels fondés sur l'art. 28 LF ou sur le principe d'égalité, mais en fait tout recours constitutionnel, quel que soit le droit fondamental ou la garantie équivalente à un droit fondamental sur laquelle il est fondé. Pour en arriver à cette solution, la Cour fait jouer ensemble la protection propre au droit électoral que nous venons de présenter et un autre principe, également acquis dans sa jurisprudence antérieure : que « l'autonomie garantie par la Loi fondamentale aux Länder implique également que les décisions des juridictions constitutionnelles fédérées qui concernent l'espace constitutionnel propre à ceux-ci demeurent tant que possible intactes »⁽⁹⁾. C'est là, comme le signalait la Cour dans les premières décisions où il apparaissait, la conséquence de la forme fédérale de la République allemande. Tout comme les États fédérés gardent une certaine autonomie par rapport à la Fédération, de même « la justice constitutionnelle fédérée et la justice constitutionnelle fédérale s'exercent dans des espaces par principe séparés. La justice constitutionnelle fédérée ne doit pas être plus asservie par la justice constitutionnelle fédérale que dans la mesure rendue inévitable par le droit constitutionnel fédéral »⁽¹⁰⁾.

On comprend donc le raisonnement de la Cour : puisque, de manière générale, tout litige naissant dans l'espace constitutionnel propre d'un Land doit demeurer de sa compétence exclusive (sans quoi les institutions fédérales disposeraient d'un droit de regard sur le fonctionnement des institutions fédérées, ce qui reviendrait en fait à faire de l'État fédéral un État décentralisé), et puisque la matière électorale fait elle aussi l'objet d'un privilège de juridiction fondé sur la préservation de l'espace constitutionnel propre aux Länder, alors, par transposition, elle aussi doit échapper au contrôle de la juridiction constitutionnelle fédérale. Elle constitue elle aussi « nbsp ; une affaire qui ne regarde que l'espace constitutionnel des Länder », ce qui interdit toute intervention de la CCF, même fondée sur d'autres normes que les principes électoraux⁽¹¹⁾.

Pour convaincant que soit ce raisonnement au premier abord, on peut tout de même élever quelques objections. D'abord sur le caractère superfétatoire, en ce cas, du maintien de la jurisprudence sur la spécificité du contentieux électoral : si ce contentieux peut se ranger, lorsqu'il s'agit de le protéger, dans le cadre plus général des litiges relatifs à l'espace constitutionnel fédéré, à quoi bon la conserver ? Surtout, est-il certain qu'une requête fondée sur la violation des droits processuels lors de l'examen d'un recours déposé à l'occasion d'une élection puisse être si aisément rangée dans la catégorie des litiges propres à l'espace constitutionnel d'un Land ? On pourrait tout aussi bien, et peut-être de manière plus convaincante, insister sur la violation des droits fondamentaux qu'elle dénonce, droits fondamentaux dont la protection est assurée au niveau fédéral. Il y a quelque chose d'un sophisme en effet dans le raisonnement suivi par la Cour : si la jurisprudence relative aux litiges constitutionnels internes aux Länder doit être étendue au contentieux électoral fédéré, alors qu'elle ne concerne d'abord que des litiges entre institutions, c'est que la décision de 1998 sur le contentieux électoral a réservé la protection des droits électoraux subjectifs aux juridictions constitutionnelles fédérées. C'est donc que la CCF a entendu en faire une compétence réservée des Länder qui, puisqu'elle est fondée tout comme la jurisprudence relative aux litiges constitutionnels sur la protection de leur espace constitutionnel propre, exclut l'exercice de tout contrôle au niveau fédéral en la matière.

Cette assimilation ne nous paraît pourtant pas aller de soi : si la protection de l'espace constitutionnel fédéré implique de réserver aux Länder le contentieux électoral, il ne s'agit que du contentieux électoral stricto sensu, c'est-à-dire celui qui se fonde sur les principes électoraux mentionnés à l'art. 28 LF (et sur les dispositions de droit fédéré pertinentes), elle ne dit rien des autres atteintes aux droits fondamentaux qui peuvent apparaître à cette occasion. C'est même en ce sens qu'on peut également lire la décision de 1998 : en excluant le principe général d'égalité du contentieux électoral, elle reconnaît implicitement qu'on pourrait contester un acte intervenu en matière électorale sur le fondement d'une atteinte aux droits fondamentaux pourvu que ceux-ci n'aient pas été, en quelque sorte, transposés en droit électoral (tout comme le principe général d'égalité est exclu par la mention explicite dans le texte constitutionnel du principe d'égalité du scrutin).

Plus qu'une déduction logique des acquis de sa jurisprudence, l'extension de la compétence exclusive des États fédérés sur le contentieux électoral nous paraît donc être la conséquence de la volonté qu'a la CCF de protéger la structure fédérale de l'ordre juridique allemand.

Affirmation d'une interprétation favorable aux Länder de la Loi fondamentale

Le raisonnement qui guide la Cour dans cette décision n'est donc pas tant logique que téléologique. À plusieurs reprises, et d'une manière semblable à ce que l'on observe dans la jurisprudence relative aux litiges institutionnels dans les États fédérés, elle justifie l'extension de la compétence exclusive qu'elle reconnaît aux Länder par le risque que courrait, sinon, tout l'édifice fédéral. Laisser ouverte une voie de recours devant elle reviendrait en effet à « nbsp ; écarter, ou tout au moins à fortement restreindre la reconnaissance de l'exercice exclusif et définitif de la protection des droits subjectifs en matière électorale par les Länder  », c'est-à-dire à « leur reprendre l'autonomie qui leur a été reconnue [en cette matière] »⁽¹²⁾. Or le maintien, tant que possible, de cette autonomie, « est ordonné par le principe fédéral (Bundesstaatsprinzip) »⁽¹³⁾, ce même principe qui justifiait déjà, comme on vient de le voir, la réserve de compétence faite au profit des juridictions constitutionnelles fédérées en matière de litiges constitutionnels.

La Cour adopte donc ici non seulement une interprétation de la Loi fondamentale à même de garantir le maintien d'un bon équilibre entre Fédération et entités fédérées (en préservant leur autonomie contre les atteintes directes - contrôle du contentieux électoral stricto sensu - et indirectes - contrôle du contentieux électoral lato sensu), mais également, tenant compte sans doute du déséquilibre qui menace toujours dans un État fédéral au profit des tendances centripètes, une interprétation « favorable aux Länder » (länderfreundlich) de cette Loi fondamentale. On peut observer ici une évolution dans l'emploi fait par la Cour de ce syntagme. S'il est, rarement, apparu dans la jurisprudence antérieure, c'était simplement comme développement du concept de « comportement favorable au fédéralisme » (bundesfreundliches Verhalten), qui paraît dérivé du principe de fidélité fédérale (Bundestreue)⁽¹⁴⁾. Le terme désigne alors une sorte de principe de bonne foi en milieu fédéral, qui n'interdit pas à l'un des pôles (fédération ou entité fédérée) d'exercer ses compétences au détriment des autres, mais permet d'empêcher des sortes d'abus de compétences qui reviendraient à vider de sa substance la dynamique fédérale (pour aboutir, s'il s'agit de la fédération, à un fonctionnement semblable de facto à celui d'un État unitaire). Ce devoir de comportement favorable aux Länder ou à la Fédération (remarquons ce balancement, par lequel les deux pôles sont mis sur un pied d'égalité) n'implique donc pas une obligation faite au législateur fédéral d'appliquer hors les textes le principe de subsidiarité et d'établir le mode d'administration le plus favorable aux Länder, par exemple en confiant la surveillance des communications aux fins de prévention des délits établis par la loi sur l'économie extérieure (Außenwirtschaftsgesetz) à une autorité fédérale, chargée d'exécuter elle-même la loi, plutôt qu'à un office central qui ne ferait que coordonner l'action des Länder en la matière⁽¹⁵⁾.

Au contraire, dans la décision commentée, le terme apparaît dans un contexte différent. Certes, il n'est toujours pas question d'en faire un principe autonome (la jurisprudence antérieure le qualifie de principe « accessoire »), mais il ne sert pas non plus seulement à interdire l'abus de droit. Sa fonction est en effet positive en ce qu'elle contribue à déterminer dans chaque cas la norme contenue dans l'art. 28, al. 1 LF, c'est-à-dire la marge de manœuvre qui demeure aux Länder pour mettre en œuvre les principes qui y sont énoncés (notamment le principe d'État de droit). Ces principes, j'y reviendrai dans un instant, quoiqu'énoncés de manière semblable, reçoivent en effet un contenu différent selon qu'ils s'appliquent au niveau fédéral ou au niveau fédéré. Dans ce dernier cas, « une détermination [de ce contenu] respectant l'autonomie constitutionnelle des Länder et favorable à eux est nécessaire dans chaque cas »⁽¹⁶⁾. Le fait que la Cour s'appuie ici, non sur sa propre jurisprudence, mais principalement sur des références doctrinales (ainsi que sur une décision de la Cour constitutionnelle de Rhénanie-du-Nord) confirme ce qu'il y a de neuf dans cette lecture favorable aux Länder de la Loi fondamentale.

Une telle affirmation pourrait étonner, venant d'une institution qui peut rendre également des décisions tendant au contraire à protéger, sinon étendre, les compétences de la Fédération. Comme je viens de le signaler, l'exigence de comportement favorable à la Fédération ou aux Länder n'avait conduit jusque-là qu'à écarter des requêtes visant à faire reconnaître l'incompétence de la Fédération⁽¹⁷⁾ ; surtout, une décision récente comme celle relative au plafonnement des loyers à Berlin conduisait plutôt à restreindre l'autonomie des entités fédérées, et réfutait même explicitement toute idée d'une interprétation de la Loi fondamentale favorable aux Länder en cas d'ambiguïté sur le partage des compétences⁽¹⁸⁾. La contradiction n'est peut-être pas si grande, en fait : le refus dans un cas, l'affirmation dans un autre de l'interprétation favorable aux Länder repose sur le même souci de préserver la structure fédérale. On peut certes considérer que la compréhension de ce principe dans la décision de 2021 méconnaît en réalité ce qui fait la spécificité de l'idée fédérale, il n'en reste pas moins que la Cour a entendu, en refusant par exemple l'exercice d'une compétence conjointe dans les matières relevant de la législation concurrente, préserver la possibilité de fonctionnement de l'État fédéral. De la même manière, l'interprétation favorable dans la décision commentée a pour but de garantir l'autonomie des États fédérés : il faut pour la justifier que soit en cause, à travers les élections et le contentieux qui s'y rattache, le caractère effectif de cette autonomie qui, juridiquement, est par nature incertaine en système fédéral (j'y reviendrai dans la deuxième partie de ce commentaire).

Cette attention au respect d'une compétence constitutionnelle fédérée effective est donc sans doute une clef de compréhension de la décision rendue par la Cour ; c'est elle qui explique, notamment, que soit ainsi restreint le champ du recours constitutionnel, champ que la CCF ne répugne pas en général à étendre considérablement⁽¹⁹⁾. Elle conduit également à reconnaître la coexistence dans l'ordre juridique allemand de normes différentes malgré l'identité des textes : les principes énoncés aux art. 28 et 38 LF sont découplés les uns des autres selon qu'ils s'appliquent au niveau fédéral ou au niveau fédéré.

Découplement des principes électoraux entre les niveaux fédéral et fédéré

Comme on l'a vu, les requêtes fondées sur le droit fédéral étaient rejetées depuis 1952 pour des motifs tenant à la personne lésée par la méconnaissance des principes énoncés à l'art. 28 : du fait de la structure particulière d'un État fédéral, ceux-ci valent non pas « dans les Länder », mais dans « le rapport de droit fédéral des Länder envers la Fédération ». Cela n'implique pas pour autant que le contenu des normes soit différent, lorsqu'on trouve dans les deux cas mention des mêmes principes. Or si ce contenu est identique, comme d'ailleurs la formulation de la Loi fondamentale elle-même peut le laisser penser (« l'ordre constitutionnel dans les Länder doit être conforme aux principes de l'État de droit républicain, démocratique et social, au sens de la présente Loi fondamentale »), alors l'atteinte aux principes électoraux dans le contentieux fédéré pouvait être élevée au niveau fédéral : le recours constitutionnel étant ouvert lorsqu'est en cause l'accès au juge, les requérants auraient pu contester la méconnaissance par le Tribunal constitutionnel de Berlin de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale par cette voie. Un juge qui n'applique pas le droit, en effet, porte atteinte à ce principe.

C'est encore une fois le principe d'État fédéral qui permet à la Cour de Karlsruhe de ne pas exercer de contrôle au fond sur la décision rendue par son homologue berlinois. Dans sa jurisprudence antérieure, elle avait déjà donné une interprétation assez lâche de cette disposition. La Loi fondamentale, indique-t-elle, « nbsp ;laisse aux Länder une certaine marge pour élaborer leur constitution, et n'entend pas obtenir conformité ou uniformité, mais seulement, par le respect des principes directeurs, une certaine homogénéité ⁽²⁰⁾. Il s'agissait alors des grands principes de la première phrase de l'art. 28, al. 1 (État de droit). On comprend qu'exiger une uniformité pour des normes aussi vagues aurait conduit en réalité à subordonner les Länder à la jurisprudence de la CCF, rendant vaine la recherche d'équilibre qui doit caractériser la structure fédérale. La Cour en a donc déduit, dans une jurisprudence constante, que la Loi fondamentale, parce qu'elle part du principe de l'autonomie constitutionnelle des Länder, « n'exige qu'un minimum d'homogénéité [entre l'État fédéral et les États fédérés], déterminé du point de vue du contenu [des principes constitutionnels] par l'art. 28, al. 1 ». Ceci implique une lecture restrictive de cette disposition, tant du point de l'étendue que du point de vue de l'intensité : seules sont concernées les structures et finalités étatiques qui y sont énumérées, et dont la concrétisation ne peut être encadrée que dans ses grands principes. Par conséquent, et c'est là le point essentiel, « les concrétisations que ces principes ont connues dans la Loi fondamentale ne lient pas les constitutions des Länder »⁽²¹⁾.

Cette position avait déjà été étendue aux questions de droit électoral, et la CCF peut donc, dans la décision commentée ici, affirmer que, si la liberté d'organisation constitutionnelle des Länder est plus restreinte pour ce qui regarde les élections que dans les autres matières constitutionnelles (car la phrase 2 de l'art. 28, al. 1 LF précise les cinq principes fondamentaux que doit respecter le droit électoral), « le droit constitutionnel n'impose pas pour autant la transposition à l'identique du droit électoral fédéral »⁽²²⁾. Cependant, il faut remarquer que les décisions sur lesquelles elle s'appuie concernaient des questions un peu différentes : quand l'une rappelait que la liberté du législateur fédéré ne s'exerce que dans les limites rappelées à l'instant⁽²³⁾, l'autre concernait bien l'autonomie des Länder, mais seulement du point de vue des voies de droit ouvertes au requérant (pas de recours constitutionnel contre les décisions fédérées sur le fondement des cinq principes encadrant le vote)⁽²⁴⁾. Or, dans la décision commentée, la perspective, comme je l'ai montré plus haut, me paraît autre : il s'agit de savoir dans quelle mesure ces cinq principes doivent être appliqués par le juge fédéré d'une manière conforme à la jurisprudence fédérale.

C'est précisément ce passage de la première à la deuxième phrase de l'art. 28, du très vague rappel de l'État de droit à l'énumération des caractéristiques du vote, qui change en effet les choses. Autant on conçoit volontiers que le premier concept, pour le moins ambigu, puisse donner lieu à des systèmes constitutionnels très différents, autant les principes électoraux paraissent d'une application plus contrainte. Ou plutôt (même si l'on considère avec le cynisme des théories réalistes du droit que les interprètes, après tout, peuvent toujours mettre ce que bon leur semble derrière les énoncés normatifs) les divergences qui peuvent apparaître sur ce qu'est ou non, par exemple, un scrutin libre ou égal relèvent sans doute plutôt de l'appréciation de faits concrets que du choix entre plusieurs options d'architecture institutionnelle.

Cela signifie que l'articulation entre niveau fédéral et niveau fédéré ne relève pas seulement d'une logique de cadre, dans laquelle le caractère plus ou moins vague des dispositions fédérales laisserait, à proportion, une marge de manœuvre aux autorités fédérées, mais qu'elle se distingue plutôt par un découplement plus radical, puisqu'une disposition identique peut recevoir un sens différent selon qu'il est utilisé au niveau fédéral ou au niveau fédéré. Aux art. 28 et 38, en effet, les mots sont les mêmes : « le peuple doit avoir une représentation issue d'élections au suffrage universel direct, libre, égal et secret » (art. 28), « Les députés du Bundestag allemand sont élus au suffrage universel, direct, libre, égal et secret » (art. 38). Du fait de l'extension au contrôle des opérations électorales de la réserve fédérée élaborée d'abord de manière générale à propos du respect du principe d'État de droit, la Cour fédérale admet dans cette décision que les juridictions fédérées pourront avoir de ce qu'est un suffrage universel, direct, libre égal et secret une conception différente de la sienne. La chose me paraît remarquable : certes, une part non négligeable des théoriciens du droit acceptent, avec Kelsen, que la norme doit être distinguée du texte par lequel l'autorité veut l'énoncer, et qu'elle est la signification, non cet énoncé lui-même⁽²⁵⁾ - ce qui implique que de mêmes locutions puissent, théoriquement, recevoir un sens différent. Le cas où le juge l'admet explicitement à l'intérieur d'un même ordre juridique est cependant assez rare pour être signalé. Surtout, cette décision est une manifestation de ce qu'affirment les tenants d'une lecture réaliste de cette distinction entre norme et énoncé : puisque deux autorités sont concurremment compétentes dans un même ordre juridique pour interpréter deux énoncés identiques (et sans que l'une soit supérieure à l'autre puisqu'elles agissent en des champs séparés), alors c'est bien qu'il est impossible de prétendre qu'un énoncé contient une norme au sens où il prédétermine son contenu : celui-ci, au contraire, n'est établi que par l'interprétation qu'en donne l'interprète authentique.

On voit ici poussée à bout la logique centrifuge d'une structure fédérale : au dualisme des compétences répond la polysémie d'énoncés normatifs identiques en leur forme. Cependant, cette radicalité même, si elle est tout à l'honneur d'une cour plus encline habituellement à protéger le pôle fédéral, paraît difficile à concilier avec l'existence d'un État, même fédéral : laisser le juge fédéré décider de manière autonome du contenu du droit électoral pourrait conduire à perdre l'élément politique commun qui unit cet État. C'est pourquoi la CCF ne peut faire autrement que d'exercer, en même temps qu'elle affirme la très grande autonomie des entités fédérées, un contrôle, même restreint, sur leurs actes.

« Vive la Cour quand même » : le délicat compromis entre autonomie des États fédérés et unité de l'État fédéral

Dans cette décision, la Cour, à plusieurs reprises, louvoie entre deux types de raisonnement : l'un, plus technique, fondé sur l'étude précise des dispositions constitutionnelles (pour établir, par exemple, que la protection des droits subjectifs en matière électorale énoncés à l'art. 28 LF est réservée par le texte de la Loi fondamentale à l'échelon fédéré), l'autre, de plus grande ampleur, reposant sur un choix fondamental en faveur de la forme fédérale pour interpréter tout le texte constitutionnel. Même lorsque celui-ci suffit à établir une compétence réservée au profit des États fédérés, la Cour rattache ainsi sa position au principe général d'autonomie des entités fédérées essentiel à tout État fédéral (ainsi dans les § 118-119, déjà commentés). Ce caractère superfétatoire de l'argumentation me semble révéler la réelle clef du problème que cherche à résoudre ici la Cour, ou plutôt des contraintes qu'elle cherche à concilier : le caractère nécessairement irrésolu des relations hiérarchiques entre fédération et entités fédérées dans un État fédéral. Si l'on suit O. Beaud, la forme fédérale est en effet une idée politique autant qu'une technique juridique : elle se caractérise par une tension insoluble entre le désir d'unité et celui de préserver les particularités⁽²⁶⁾. Or le propre d'une constitution étant de prétendre à la souveraineté, donc au dernier mot, le fédéralisme saisi par le droit aboutit en réalité nécessairement, comme l'a montré Calhoun, à un État unitaire décentralisé - ou bien c'est une confédération d'États souverains, mais alors il n'y a pas de pouvoir supérieur à eux, et donc pas d'État du tout. Il ne reste donc au pouvoir assurant l'unité du tout que de savoir renoncer à son propre pouvoir⁽²⁷⁾.

La cour constitutionnelle se trouve alors, si l'on veut, dans une position semblable à celle du monarque dans une monarchie constitutionnelle (dans une monarchie vraiment constitutionnelle, serait-on tenté de préciser : un régime donc où la question de l'origine, monarchique ou populaire, de la souveraineté n'a pas encore été tranchée) : tout comme le roi alors, même si la constitution est censée procéder de lui, ne peut abuser de son pouvoir - sauf à risquer une révolution -, de la même manière la cour, dernier interprète authentique de la constitution et disposant comme telle du pouvoir de déterminer les compétences et le degré d'autonomie des entités fédérées, doit pour préserver l'idée fédérale accepter de limiter le contrôle qu'elle opère.

C'est ce difficile équilibre entre les tendances centripètes et centrifuges que tente de préserver la Cour dans cette décision, en adoptant le principe d'un contrôle seulement résiduel (1). Cependant, elle ne peut faire autrement que de manifester, même malgré elle, sa suprématie dans l'ordre juridique allemand (2).

La restriction à un contrôle résiduel

Dans toute la décision, la CCF travaille à exclure de manière à peu près complète les cas dans lesquels elle serait amenée à exercer un contrôle sur les décisions des juridictions constitutionnelles fédérées en matière électorale. Cela passe par l'adaptation au plan interne de la jurisprudence Solange, et d'une manière telle que les cas où la Cour pourrait être amenée à reprendre la main paraissent tout à fait improbables.

Le contrôle subsidiaire, celui qui s'exerce lorsque l'échelon normalement compétent fait défaut, est sans doute par excellence l'outil à même d'articuler des prétentions à la souveraineté concurrentes et pourtant désireuses de vivre en bonne entente. La CCF en a ainsi fait usage depuis les années 1980 pour tenir compte de la supériorité revendiquée par la CJCE sans pour autant abandonner la position suprême qu'elle-même se reconnaît dans l'ordre juridique allemand⁽²⁸⁾. C'est à lui qu'elle fait à nouveau appel dans cette décision, le transposant cette fois à l'échelle des rapports entre entité fédérée et fédération.

La Cour, cela a déjà été mentionné, cherche ici à préserver la structure fédérale de l'État, et reconnaît en ce sens une forme d'autonomie constitutionnelle aux Länder. Celle-ci est rattachée notamment à l'art. 28 LF, qui lui donne en même temps ses limites : il ne s'applique qu'aux relations entre Länder et Fédération (et reconnaît donc à ceux-là un rang de quasi État), mais il énumère tout de même un certain nombre d'obligations qui s'imposent à ces ordres constitutionnels, lesquels demeurent dans cette mesure subalternes. Certes, la manière dont le principe d'État de droit républicain, démocratique et social (ainsi que les principes relatifs au scrutin) se traduit concrètement dans leurs institutions relève de leur marge d'appréciation. Cependant, afin d'empêcher que cette autonomie ne conduise à méconnaître la Loi fondamentale au point de n'avoir plus qu'un rattachement tout à fait formel à la Fédération, la CCF tire de l'art. 28 LF un devoir d'homogénéité (Homogenitätsgebot) qui assure l'unité minimale de la Fédération. Pour le contentieux qui nous intéresse ici, ainsi, un État fédéré ne peut organiser et contrôler de manière autonome ses scrutins que « si l'ordre constitutionnel de ce _Land _satisfait aux principes de l'État de droit républicain, démocratique et social au sens de la Loi fondamentale »⁽²⁹⁾.

Ces principes, pour préserver la marge d'autonomie des Länder, doivent être compris comme un cadre : ils déterminent le « minimum d'homogénéité » auxquels ceux-ci sont tenus, mais n'exigent pas d'uniformité⁽³⁰⁾. On voit bien ici que la supériorité de la Constitution fédérale est ici conçue de manière à seulement maintenir l'unité de l'État fédéral, sans pour autant nier la forme de souveraineté des entités fédérées. La forme du contrôle Solange est particulièrement propice dans ce contexte : elle implique une confiance dans l'autre échelon (l'échelon fédéré, ici, l'échelon de l'Union dans la jurisprudence Solange originelle), et réduit l'intervention de la CCF aux cas, extrêmes et normalement inenvisageables aussi longtemps que chacun joue le jeu du bon voisinage, où les principes communs seraient grossièrement ignorés. La formule avait donc déjà été employée en 1997 : elle permettait alors de justifier le refus de soumettre les décisions rendues par les juridictions constitutionnelles fédérées à un recours constitutionnel au niveau fédéral, en conciliant autonomie des Länder et unité fondamentale de l'État⁽³¹⁾.

Tout en reprenant la même formule, la décision commentée se distingue de ce précédent, ainsi que d'une autre utilisation dans le même contexte en 2008⁽³²⁾ : l'affirmation de principe est suivie cette fois d'un contrôle détaillé, afin de vérifier que le devoir d'homogénéité est bien respecté. Dans les décisions de 1997 et 2008, au contraire, le recours à cette construction paraissait suffisant car la Cour se contentait d'un constat général : l'immixtion dans la compétence constitutionnelle fédérée pour protéger les garanties fondamentales relatives au procès équitable, affirmait-elle, « ne se justifie pas tant que les Länder - comme c'est le cas en RFA - respectent dans l'organisation de leur justice constitutionnelle le devoir d'homogénéité de l'art. 28, al. 2 LF »⁽³³⁾. La formulation, et en particulier le recours au présent de vérité générale ainsi que l'élargissement de la perspective à tous les Länder, me paraît établir au profit de ceux-ci une présomption générale qui justifiait l'exclusion de tout contrôle, et ne semblait pouvoir être renversée que par des éléments extérieurs au cas d'espèce.

En décidant, cette fois, de vérifier si le devoir d'homogénéité est bien respecté, la Cour semble renverser la présomption, et n'accepter le privilège de juridiction des entités fédérées qu'après avoir établi le respect du minimum commun. On pourrait donc y voir une inflexion de la jurisprudence qui reviendrait à élargir le champ de son contrôle, inflexion qui semblerait entrer en contradiction avec le discours tenu tout au long de la décision sur la préservation de l'autonomie constitutionnelle des Länder.

Pourtant, la manière dont le contrôle est effectivement exercé ne paraît pas devoir nourrir la crainte que la CCF reprenne de l'autre main cette autonomie accordée en principe. Elle ôte à peu près toute sa force à la voie du recours constitutionnel en assortissant la recevabilité de celui-ci de conditions telles qu'il se trouve assimilé en fait à un contrôle abstrait (au sens que l'on utilise couramment en France, celle d'un contrôle du seul texte, sans prise en compte du contexte de l'espèce qui donne lieu au litige).

En se fondant sur la lettre de l'art. 28, al. 1 LF, les juges de Karlsruhe font porter leur contrôle éventuel sur l'ordre constitutionnel des Länder : c'est celui-ci, et non chaque acte de puissance publique relevant de la matière constitutionnelle interne, qui doit en effet respecter l'État de droit républicain, démocratique et social. Si cet ordre constitutionnel ne se limite pas à la constitution formelle, mais englobe l'ensemble du droit constitutionnel matériel, donc également des lois ou textes réglementaires (§ 136), il ne peut être envisagé que comme un ensemble de normes, c'est-à-dire de règles générales.

Au premier abord, la CCF paraît pourtant aller plus loin que les textes en comprenant dans le champ de son contrôle la « réalité constitutionnelle » (Verfassungswirklichkeit), c'est-à-dire les règles constitutionnelles réellement appliquées⁽³⁴⁾ ou, pour le dire avec une formulation devenue courante en France à la faveur de la QPC, le droit vivant. En examinant non seulement les textes, mais surtout la manière dont ils sont effectivement appliqués, la Cour se donne en effet le moyen de saisir des changements constitutionnels informels qui pourraient désolidariser un Land de la Fédération sans que les textes constitutionnels aient changé.

Cependant, cette extension pour ainsi dire spatiale du contrôle s'accompagne d'une restriction importante : la « retenue » qui s'impose à la Cour du fait de l'autonomie constitutionnelle des Länder implique de ne considérer comme réalité constitutionnelle qu'une « pratique durable, voire systématique, qui s'écarte de la norme au point de remettre fondamentalement en question la validité de la garantie contenue dans cette norme »⁽³⁵⁾. Au contraire, poursuit-elle, des violations ponctuelles ne peuvent fonder un contrôle au regard du devoir d'homogénéité. Si la violation doit être durable, voire systématique, c'est bien qu'elle doit constituer en réalité la norme constitutionnelle du Land en question : simplement, la signification de l'énoncé normatif n'était pas celle que l'on reconnaissait jusqu'alors, ou à laquelle on pouvait s'attendre. On peut donc considérer qu'il ne s'agit ici que d'un contrôle abstrait, au sens où seul le texte, mais le texte de la norme, c'est-à-dire le texte élaboré par les interprètes authentiques à partir de l'énoncé normatif (lequel correspond au texte constitutionnel réellement existant), fait l'objet d'un contrôle. On retrouve en effet ici une procédure semblable à celles des contrôles exercés au titre des art. 93, al. 1, n^o 2 LF (contrôle à l'initiative du Gouvernement fédéral, d'un gouvernement fédéré ou d'un quart des députés, contrôle dit « abstrait » dans la doctrine allemande) et 101, al. 1 LF (question préjudicielle adressée par un juge à la CCF ou à une juridiction constitutionnelle fédérée, contrôle dit « concret » dans cette même doctrine), et semblable également aux voies des art. 61 et 61-1 C en France : c'est un texte qui est présenté, hors de tout contexte ou à l'occasion d'un litige, mais sans que la juridiction appelée à se prononcer sur la constitutionnalité du texte soit en même temps compétente pour régler le litige (comme c'est le cas pour un recours constitutionnel).

Cette assimilation aux deux procédures déjà existantes (les contrôles abstrait et concret au sens allemand des termes) qui permettaient de vérifier la conformité du droit fédéré au droit fédéral n'ajoute donc que très peu au cadre pré-existant, et dont la Cour avait d'ailleurs rappelé qu'il a vocation par défaut à permettre d'établir la conformité de la législation fédérée à la Constitution fédérale (§ 113) : ce contrôle s'exerce non seulement sur le texte, mais aussi sur la norme réelle ; il est engagé à l'initiative non seulement d'organes politiques désignés ou d'un juge, mais par tout justiciable ayant intérêt à agir.

L'application de ce cadre à l'espèce, dans cette décision, montre bien à quel point la CCF réduit ainsi comme peau de chagrin les cas dans lesquels elle serait amenée à exercer elle-même un contrôle sur les opérations électorales fédérées. Que les énoncés normatifs relatifs aux opérations électorales ou à leur contrôle dans le Land de Berlin soient conformes, sinon au droit électoral fédéral, du moins au devoir d'homogénéité établi par l'art. 28 LF, cela ne doit pas étonner : d'éventuelles insuffisances auraient pu depuis longtemps être constatées et corrigées par une saisine politique ou juridictionnelle de la CCF. C'est ainsi que sont écartés, après un contrôle restreint fondé sur la marge d'appréciation laissée aux États fédérés par l'art. 28 LF, les griefs tenant à la composition du Tribunal constitutionnel berlinois (§ 149-151) et aux règles relatives à l'organisation des élections ou au contrôle de celles-ci (§ 165-175). Lorsque les textes eux-mêmes ne sont pas assez solides, il reste toujours le recours à l'idée de violation durable et profonde pour exclure le contrôle. La loi sur le Tribunal constitutionnel de Berlin, par exemple, prévoit la possibilité pour des juges de rester en place après la durée de leurs fonctions tant que leurs successeurs n'ont pas été nommés. La décision contestée ici avait justement été rendue alors que six des neuf juges étaient dans cette situation : leurs fonctions devant cesser en juillet 2021, ils avaient au moment de rendre la décision outrepassé de quinze mois les sept ans que dure leur charge. Comme le reconnaît la CCF, un maintien en fonction dans de telles proportions paraît, au regard de sa jurisprudence, exagéré. Cependant, puisque rien ne prouve que le procédé soit systématique, on ne peut le considérer comme une norme, ni donc annuler la décision du Tribunal berlinois sur ce fondement (§ 159). Le même raisonnement est appliqué à un autre point délicat, celui de l'atteinte au droit à être entendu par un juge : quelqu'appréciation qu'on puisse faire des faits de l'espèce de ce point de vue, puisqu'il s'agit précisément d'une espèce, et non d'une manière de faire systématique, la CCF retient son contrôle (§ 164).

On voit à l'aide de ces deux exemples comment la restriction de l'objet du contrôle fondé sur l'art. 28 LF à une norme, que celle-ci puisse être immédiatement rattachée à un texte ou qu'elle relève du droit vivant (c'est-à-dire, en fait, d'une violation du droit écrit), doit dans l'immense majorité des cas empêcher un contrôle des élections par la CCF : la conformité du cadre légal aux grands principes de l'art. 28 LF est, normalement, déjà établie, et les violations ne peuvent pas être examinées puisqu'elles ne sont que des violations, et non pas la norme.

Reste cependant un troisième cas possible, mais pas signalé en tant que tel par la Cour, entre l'énoncé normatif et la violation claire : celui de la norme jurisprudentielle. C'est à son propos, en particulier, qu'on peut observer l'ambiguïté qui demeure dans cette décision.

Limites de l'auto-limitation juridictionnelle

Tout de bonne foi que soit la CCF lorsqu'elle cherche à restreindre son contrôle pour ne pas empiéter sur l'autonomie constitutionnelle des Länder, elle ne peut faire autrement que de laisser poindre le pouvoir qui lui demeure de contrôler les décisions rendues par les juridictions constitutionnelles fédérées. La question n'est d'ailleurs pas propre au contexte fédéral, mais se pose à toute juridiction suprême qui affirme laisser une marge de manœuvre aux juridictions inférieures, que ce soit pour rendre sa domination acceptable ou pour ne pas être submergée par les requêtes. La CCF elle-même en est d'ailleurs familière, puisqu'elle fait preuve, au moins en paroles, de cette même retenue à l'égard des autres cours suprêmes de l'ordre juridique fédéral, auxquelles elle peut grâce au recours constitutionnel imposer ses décisions, alors même que la Loi fondamentale ne lui reconnaît pas de position surélevée par rapport à elles⁽³⁶⁾.

Décider de laisser une marge de manœuvre, c'est cependant nécessairement affirmer en même temps son pouvoir. En établissant le champ de son auto-limitation, celui qui se limite montre également tous les points sur lesquels il pourrait exercer son contrôle, s'il le voulait - donc sur lesquels il pourra, à l'avenir, exercer ce contrôle.

On le voit d'abord en observant que la Cour, en précisant ce qui constitue le minimum d'homogénéité requis par l'art. 28 LF en matière électorale, instaure un cadre qui ne s'adresse sans doute pas seulement aux législateurs fédérés, mais aussi aux juridictions fédérées chargées de ce contentieux. Certaines concrétisations du principe, certes, ne semblent pas les concerner. Il en est ainsi lorsqu'elle énonce le principe de contrôle juridictionnel des élections exigé par le principe de démocratie : celui-ci n'oblige pas à choisir un système à une ou deux instances, mais simplement à prévoir que se prononce en dernière instance un véritable tribunal, et non un comité dont pourraient faire partie, par exemple, des parlementaires (§ 143-144). On remarquera cependant que la CCF ici anticipe déjà sur le travail du juge puisqu'elle donne à des principes très vagues une première forme de concrétisation : en affirmant par exemple que le principe d'État de droit implique de réserver le pouvoir judiciaire à de véritables tribunaux, et que personne ne peut être à la fois juge et partie, ce qui interdit que des parlementaires se prononcent sur le résultat des élections qui concerne leur assemblée, elle ne peut se fonder que sur un raisonnement, certes acceptable, mais pas nécessaire (le principe de séparation des pouvoirs peut tout aussi bien être convoqué pour aboutir à la solution exactement inverse, que le contentieux électoral doit être réservé aux élus eux-mêmes) - et sur sa propre jurisprudence.

D'autres concrétisations, cependant, paraissent encadrer le travail du juge autant, si ce n'est plus, que celui du législateur. C'est le cas à propos des conséquences qui peuvent être attachées aux irrégularités constatées lors d'un scrutin (§ 145). Tout en rappelant la marge de manœuvre du législateur fédéré en la matière, la CCF énonce un certain nombre de principes cadres dont la méconnaissance conduirait à un contrôle fondé sur l'art. 28 LF -- et ces principes sont suffisamment précis pour qu'on puisse douter de l'affirmation si souvent répétée, que le devoir d'homogénéité ne serait pas une obligation d'uniformité. Surtout, on trouve parmi eux celui selon lequel l'exigence du maintien d'un parlement élu (fondée sur le principe de démocratie dans la jurisprudence de la CCF) s'oppose à ce que n'importe quelle irrégularité conduise à l'annulation d'une élection. On doit au contraire en ce cas procéder à un contrôle de proportionnalité. En ce cas, cependant, il ne s'agit plus d'une décision a priori, qui serait le fait du législateur, mais d'un contrôle effectué sur les faits de l'espèce par le juge. Comment donc vérifier la bonne application du principe, si ce n'est en contrôlant le contrôleur ? Certes, la CCF pourra toujours affirmer que son contrôle alors n'est que restreint ; certes, elle pourra se fonder sur le cadre qu'elle met ici en place pour n'accepter de se pencher que sur des décisions qui sont le reflet d'une jurisprudence constante, et donc d'une violation durable et systématique des règles constitutionnelles. Il n'empêche : c'est bien un contrôle sur le travail des autres juridictions qui est envisagé ici, soit un rappel de la position suprême que se reconnaît la Cour dans l'ordre juridique allemand.

C'est à cette lumière aussi qu'on doit regarder la manière dont sont traités les griefs relatifs à la méthode suivie par le Tribunal constitutionnel de Berlin. Les requérants lui reprochaient en effet d'avoir méconnu son office en se livrant à une construction prétorienne du droit et en ignorant, à cette occasion, la jurisprudence de la CCF. Certes, celle-ci n'accueille pas ce grief en constatant qu'il n'y a pas là la manifestation d'un comportement durable et systématique. Cependant, elle en profite également pour ne pas trancher le point au fond : rien n'interdit donc d'imaginer que la Cour, confrontée à une jurisprudence qui lui déplaît, puisse annuler la décision d'une juridiction constitutionnelle fédérée en se fondant sur la mauvaise application des méthodes juridiques ou l'ignorance de sa propre jurisprudence -- dès lors nécessairement réputée supérieure (§ 179-180).

Une question semblable se pose d'ailleurs à propos du recours à la question préjudicielle, présentée on s'en souvient comme l'une des deux voies normales permettant d'assurer la conformité du droit fédéré à la Constitution fédérale (§ 113). Si un juge a l'obligation de se tourner vers la CCF lorsqu'il souhaite s'écarter de sa jurisprudence, le seul moyen de faire respecter cette obligation est qu'une partie conteste cette non-transmission par un recours constitutionnel. De deux choses l'une, donc : ou bien la CCF accepte de considérer un tel recours, et s'accorde du même coup la possibilité d'interférer dans la querelle constitutionnelle interne à un Land, ou bien elle devra trouver un moyen de rejeter ex ante, pour ce contentieux précis, ces types de recours. Dans ce cas seulement, mais un cas qui n'est pas évoqué dans la décision commentée⁽³⁷⁾, la position de la CCF serait une véritable auto-limitation, respectant l'idée fédérale.

La manière dont la Cour fédérale encadre le travail des juges fédérés peut enfin être observée à propos des interprétations conformes qu'elle donne du droit électoral berlinois. À deux reprises en effet dans la décision (§ 156, à propos de la prolongation des fonctions des juges ; § 169, à propos de l'organisation du contentieux électoral berlinois comme un contentieux essentiellement objectif), elle établit la conformité à la Loi fondamentale d'une norme tirée des textes berlinois (donc d'une norme qui satisfaisait aux critères justifiant un contrôle par la CCF sur le fondement de l'art. 28 LF) en ajoutant à cette norme ce qu'on nommerait en France des réserves d'interprétation. Ce n'est donc pas tant la norme berlinoise telle qu'appliquée par les juges berlinois, mais celle que tireraient du texte les juges de Karlsruhe qui fait l'objet du contrôle. Dans le deuxième cas, même, on remarque que cette interprétation conforme est obtenue par la transposition de la jurisprudence déjà élaborée au niveau fédéral par la CCF. Il me semble ici que c'est bien reconnaître à quel point le juge constitutionnel fédéral ne peut jamais renoncer à son contrôle : c'est au contraire en utilisant les outils grâce auxquels il lui donne sa plus grande ampleur - et sa plus grande finesse - qu'il peut le restreindre en l'espèce, et si on l'en croit pour l'ensemble de ce contentieux.

Tout comme la jurisprudence Solange originelle, cette structure qui doit manifester la bonne foi de la CCF révèle aussi comme se maintient son pouvoir. Elle demeure maître du contentieux constitutionnel comme les États, dans l'Union, sont selon sa formulation maîtres des traités. Il est d'ailleurs remarquable qu'elle puisse appliquer cette jurisprudence dans une position inversée : elle n'est plus en effet, dans cette décision, une juridiction menacée par une juridiction qui se prétend supérieure, mais elle-même la juridiction supérieure qui cherche à ne pas abuser de son pouvoir. Si la même structure de contrôle peut être utilisée dans les deux cas c'est que, dans l'un comme dans l'autre, elle demeure fondamentalement seule maîtresse de la constitution.