Chronique Conseil constitutionnel et jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme

Les décisions QPC rendues entre le 1^er janvier et le 30 juin 2018 attestent d'une réelle convergence avec la jurisprudence européenne. De manière emblématique, par exemple, le Conseil réceptionne implicitement les exigences européennes en matière de motivation de la peine dans les arrêts des cours d'assises (décision n° 2017-694 QPC, M. Ousmane K . et a., du 2 mars 2018). Mais, paradoxalement, puisqu'il a aligné les modalités de son contrôle sur celles du juge de Strasbourg, et alors que cette liberté est fortement valorisée dans ses décisions, c'est en matière de liberté d'expression que la jurisprudence constitutionnelle demeure assez en retrait par rapport au standard conventionnel. Les décisions commentées intéressent le principe d'égalité, les droits procéduraux et la liberté d'expression et de communication.

I. PRINCIPE D'ÉGALITÉ

Etait en cause, dans la décision n° 2017-690 QPC, M. Abdelkader K ., du 8 février 2018, la condition de nationalité prévue par l'article 13, alinéa 1, de la loi n° 63-778, du 31 juillet 1963, de finances rectificative pour 1963, dans sa rédaction résultant de la loi n° 64-1330 du 26 décembre 1964, et modifiée à la suite de la décision n° 2015-530 QPC, M. Chérif Y., du 23 mars 2016. Dans cette dernière, le Conseil avait, en effet, jugé cette disposition contraire à la Constitution en ce qu'elle limitait le bénéfice du droit à pension aux personnes possédant la nationalité française « à la date de promulgation de la présente loi » (cons. 5).

En l'espèce, le requérant arguait d'une violation du principe d'égalité découlant du fait que la disposition litigieuse réservait aux personnes de nationalité française ou à leurs ayants cause de nationalité française le bénéfice du droit à pension instauré en faveur des victimes ayant subi en Algérie, entre le 31 octobre 1954 et le 29 septembre 1962, des dommages physiques du fait d'attentat ou de tout autre acte de violence survenus sur ce territoire.

Se prononçant au regard de l'article 6 de la Déclaration, le Conseil relève que le législateur, poursuivant « un objectif de solidarité nationale », a « entendu garantir le paiement de rentes aux personnes ayant souffert de préjudices résultant de dommages qui se sont produits sur un territoire français à l'époque » (§ 5).

Sans l'affirmer expressément⁽¹⁾, il censure, ici, des différences de traitement, fondées sur la nationalité, entre les victimes de la guerre d'Algérie qui, quelle que soit leur nationalité, sont dans des situations analogues au regard de l'objet de la loi. Au regard de ce dernier, le législateur ne pouvait, en effet, établir une « différence de traitement entre les victimes françaises et celles de nationalité étrangère résidant sur le territoire français au moment du dommage qu'elles ont subi ». En tenant compte de l'objet de la pension versée à un ayant droit - c'est-à-dire lui garantir « la compensation de la perte de la pension servie au bénéficiaire décédé » -, un traitement différencié en fonction de la nationalité est également contraire à la Constitution (§§ 6-7). La position du juge constitutionnel s'inscrit donc dans le droit fil du contrôle de conventionnalité effectué par le Conseil d'Etat qui avait jugé la différence de traitement litigieuse entre les ayant droits contraire à l'article 1 du Protocole 1 - garantissant le droit au respect des biens - combiné avec l'article 14 de la CEDH, « dès lors que la pension servie à l'ayant cause a pour objet de garantir à celui-ci une compensation de la perte de la pension qui était servie au bénéficiaire décédé »⁽²⁾.

On le sait, en matière de non-discrimination ou d'égalité, le juge dispose d'un pouvoir considérable puisque c'est à lui qu'il revient de déterminer si la situation d'une personne est comparable à celle d'un groupe d'individus bénéficiant d'un traitement plus favorable. Bien évidemment, le caractère analogue des situations doit être apprécié au regard de la finalité du dispositif en jeu. En la matière, la démarche de la Cour n'est pas non plus toujours rigoureuse puisqu'elle ne se prononce pas toujours explicitement sur ce point.

En tout état de cause, la décision M. Abdelkader K. fait écho à la jurisprudence de la Cour européenne en assurant un haut niveau de protection en présence de discriminations fondées sur la nationalité. Dans le cadre de la hiérarchisation des motifs de distinction systématisée dans l'arrêt Chabauty c. France (Gr. Ch., 4 octobre 2012, § 50), la nationalité est, en effet, un motif « suspect » puisque seules des considérations très fortes sont susceptibles de justifier une différence de traitement sur ce fondement. De ce point de vue, l'arrêt Gaygusuz c. Autriche, relatif au refus de l'attribution d'une allocation d'urgence exclusivement fondé sur la nationalité, est topique, le juge européen y pratiquant un contrôle radical portant en définitive sur la seule existence d'un but légitime poursuivi par le traitement différencié, sans s'engager dans un contrôle de proportionnalité (16 septembre 1996). Lorsque sont en cause certains motifs de distinction - comme le sexe ou la nationalité - l'ample marge d'appréciation traditionnellement concédée aux Etats parties en matière de politiques économiques et sociales s'efface. En d'autres termes, le motif de distinction prime le domaine en jeu et le contrôle des différences de traitement est particulièrement rigoureux.

II. DROITS PROCÉDURAUX

Les décisions intéressant les droits procéduraux témoignent non seulement d'une réelle harmonie entre les jurisprudences constitutionnelle et européenne mais aussi de la complémentarité des contrôles de constitutionnalité et de conventionnalité externe aux fins d'assurer un niveau de protection élevé de ces garanties.

Impartialité

Dans le droit fil de la jurisprudence européenne relative à l'impartialité objective, aux termes de laquelle l'absence de séparation claire entre les fonctions de poursuite, d'instruction et de jugement est contraire à l'article 6 § 1 de la Convention dans la mesure où elle est de nature à impliquer un pré-jugement⁽³⁾, le Conseil juge contraire à l'article 16 de la Déclaration la saisine d'office de l'agence française de lutte contre le dopage (décision n° 2017-688 QPC, M. Axel N., du 2 février 2018). Cette censure est d'autant plus bienvenue que, curieusement en présence d'une violation assez grossière, le Conseil d'Etat, juge de droit commun de la CEDH, n'avait pas, ici, rempli son office puisqu'il avait estimé, à plusieurs reprises, que la procédure litigieuse ne violait pas l'article 6 § 1⁽⁴⁾, et avait, par ailleurs, refusé la transmission d'une QPC, jugeant au fond la procédure conforme à l'article 16 de la Déclaration⁽⁵⁾.

Etait en cause la constitutionnalité du 3 ° de l'article L. 232-22 du code du sport - dans sa rédaction résultant de l'ordonnance n° 2015-1207 du 30 septembre 2015 - qui prévoyait que l'agence française de lutte contre le dopage pouvait, aux fins de réformer une décision disciplinaire prise par une fédération sportive agréée, en application de l'article L. 232-21 du code, se saisir d'office, « dans un délai de deux mois à compter de la réception du dossier complet » de la décision de la fédération.

Comme le relève la Conseil, ce pouvoir n'est donc « pas attribué à une personne ou à un organe spécifique au sein de l'agence alors qu'il appartient ensuite à cette dernière de juger les manquements ayant fait l'objet de la décision de la fédération » (§ 8). Dès lors, le respect du principe d'impartialité n'est pas garanti puisqu' il n'existe « aucune séparation au sein de l'agence française de lutte contre le dopage entre, d'une part, les fonctions de poursuite des éventuels manquements ayant fait l'objet d'une décision d'une fédération sportive en application de l'article L. 232-21 et, d'autre part, les fonctions de jugement de ces mêmes manquements » (§ 9).

Le Conseil constitutionnel décide, ici, de reporter les effets de la déclaration d'inconstitutionnalité au 1^er septembre 2018 compte tenu des conséquences manifestement excessives qu'entraînerait une abrogation immédiate et formule une réserve d'interprétation transitoire aux fins de neutraliser les effets inconstitutionnels de la disposition litigieuse jusqu'à l'entrée en vigueur d'une nouvelle loi, en imposant à l'agence française de lutte contre le dopage de statuer sur toutes les décisions rendues par les fédérations sportives, mettant fin, dès lors, à l'impression d'un possible pré-jugement par la formation de jugement (§§ 12-13). Par ailleurs, « la déclaration d'inconstitutionnalité peut être invoquée dans toutes les instances relatives à une décision rendue sur le fondement de l'article L. 232-21 dont l'agence s'est saisie en application des dispositions contestées et non définitivement jugées à la date de la présente décision » (§ 13).

On le voit, le Conseil veille à garantir le respect effectif du principe de l'impartialité objective. Il est vrai que sa violation est de celles qui ne peuvent, pour la Cour européenne, être en aucune hypothèse « purgée » à un stade ultérieur de la procédure⁽⁶⁾.

Garantie des droits

La décision n° 2018-700 QPC, Société Technicolor, du 13 avril 2018, apporte la confirmation d'un contrôle convergent des lois interprétatives avec celui exercé par la Cour européenne - au regard de l'article 6 § 1 de la Convention et/ou de l'article 1 du Protocole 1 -, même si le Conseil ne requiert pas un « impérieux motif d'intérêt général »⁽⁷⁾ mais un « intérêt général suffisant » lorsqu'il contrôle leur conformité à la Constitution.

Etaient en cause, ici, les règles régissant un mécanisme de report en avant des déficits en faveur des entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés et, plus particulièrement, le « caractère interprétatif » des dispositions du paragraphe I de l'article 17 de la loi n° 2016-1917 du 29 décembre 2016 de finances pour 2017 (art. 209, § I, du code général des impôts (CGI)), affirmé par le paragraphe II de cette disposition. La requérante estimait, en effet, que ce faisant, il était donné une portée rétroactive à cette disposition selon laquelle « le plafond de déficit imputable sur le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés, au titre d'un report en avant, peut être majoré, pour une société ayant bénéficié d'abandons de créances, du montant de ces abandons » (§ 2). Or, à ses yeux, le législateur avait modifié les modalités de calcul du déficit imputable sur le bénéfice fiscal, ne permettant plus de faire bénéficier d'une telle majoration les sociétés ayant consenti des abandons de créances, et méconnaissant, dès lors, l'article 16 de la Déclaration.

Il revenait donc au Conseil d'examiner si la disposition litigieuse avait effectivement porté atteinte « sans motif d'intérêt général suffisant » à une situation légalement acquise ou aux effets qui pouvaient être légitimement attendus d'une telle situation. Il relève tout d'abord que le dernier alinéa du paragraphe I de l'article 209 du CGI prévoyait, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2012-1509 du 29 décembre 2012, que la limite d'un million d'euros « est majorée du montant des abandons de créances consentis à une société en application d'un accord constaté ou homologué dans les conditions prévues à l'article L. 611-8 du code de commerce ou dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ouverte à son nom ». Dans sa nouvelle rédaction, cette disposition prévoit désormais « que, pour les sociétés auxquelles sont consentis des abandons de créances, dans le cadre d'un accord constaté ou homologué dans les conditions prévues à l'article L. 611-8 du code de commerce ou lors d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ouverte à leur nom, la limite d'un million d'euros est majorée du montant de ces abandons de créances », ces dispositions revêtant un caractère interprétatif (§ 6).

En complétant ainsi la disposition en jeu, le législateur, ainsi qu'il ressort des travaux préparatoires, a « entendu soutenir les entreprises en difficultés » en donnant « aux sociétés auxquelles ont été consentis des abandons de créances dans le cadre d'une procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires la possibilité de majorer la limite de déficit déductible du bénéfice d'un exercice, à hauteur du montant des abandons de créances qui leur ont été consentis au cours de cet exercice » (§ 7). Ce faisant, il s'est limité, « afin de lever toute ambiguïté sur la détermination des sociétés bénéficiaires de cette majoration », à remplacer les dispositions existantes « par d'autres, plus claires, ayant le même objet et la même portée » (§ 8).

Dans une perspective proche, le juge européen admet une intervention législative avec effet rétroactif, en matière civile, lorsque son objectif est de pallier des vices techniques affectant les normes pertinentes et sous réserve que celle-ci soit prévisible et ne modifie pas l'économie de la loi⁽⁸⁾.

Droit à un recours juridictionnel effectif

Dans la décision n° 2018-715 QPC, Section française de l'Observatoire international des prisons, du 22 juin 2018, le Conseil était, de nouveau, confronté à l'impossibilité pour les détenus de contester certaines décisions, en l'occurrence, l'impossibilité pour la personne prévenue de bénéficier du droit à un recours juridictionnel effectif à l'encontre de la décision d'un magistrat de ne pas l'autoriser à correspondre par écrit⁽⁹⁾.

Examinant la constitutionnalité de l'article 40, alinéa 1, de la loi n° 2009-1436, du 24 novembre 2009, pénitentiaire - « Les personnes condamnées et, sous réserve que l'autorité judiciaire ne s'y oppose pas, les personnes prévenues peuvent correspondre par écrit avec toute personne de leur choix » -, il ne peut que constater que « ni ces dispositions ni aucune autre disposition législative ne permettent de contester devant une juridiction une décision refusant l'exercice de ce droit » (§ 5). Or, « (a)u regard des conséquences qu'entraîne ce refus pour une personne placée en détention provisoire », l'absence de voie de recours emporte violation de l'article 16 de la DDHC (§ 6)⁽¹⁰⁾.

Cette conclusion est résolument convergente avec les exigences européennes. De longue date⁽¹¹⁾, en effet, la Cour de Strasbourg veille au respect des droits des détenus et, notamment, au droit au respect de la correspondance, droit qui revêt une grande importance dans le cadre carcéral. Elle veille ainsi à l'effectivité de ce droit, en considérant, par exemple, que la limitation de la correspondance des prisonniers avec des personnes autres que des parents ou amis viole l'article 8 de la Convention⁽¹²⁾, mais aussi à l'existence d'un recours effectif à l'encontre des restrictions à son exercice. L'article 13 fait, en effet, peser sur les Etats parties l'obligation positive d'offrir un moyen de redressement d'une violation alléguée d'un droit énoncé par la Convention. Dans cette perspective, l'impossibilité de bénéficier d'un recours pour contester des restrictions frappant l'accès d'un détenu à son avocat et sa correspondance violent cette disposition⁽¹³⁾, de même que, s'agissant de la France, l'absence de tout recours contre le refus d'un directeur de prison d'acheminer la lettre d'un détenu, au motif qu'est en cause une mesure d'ordre intérieur insusceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir⁽¹⁴⁾. La Cour est donc particulièrement attentive à l'existence de « garanties contre l'abus du pouvoir de contrôler la correspondance des détenus »⁽¹⁵⁾.

Par ailleurs, à la suite du constat de violation de l'article 16, le Conseil ne se prononce pas sur l'allégation de la requérante tenant à la méconnaissance du droit de mener une vie familiale normale et du droit au respect de la vie privée. Or, la Cour européenne s'avère particulièrement vigilante quant aux traitements moins favorables des prévenus - qui doivent être présumés innocents - par rapport à ceux des détenus lorsqu'elle statue au regard du principe de non-discrimination (article 14) combiné avec l'article 8⁽¹⁶⁾. Ici, le législateur avait « entendu maintenir une distinction en fonction du statut pénal de la personne détenue et tenir compte, pour les prévenus, du risque que l'exercice de la correspondance peut faire peser sur l'instruction en cours ou le jugement à venir »⁽¹⁷⁾. Et il est possible de se demander si pareil motif trouverait grâce aux yeux du juge européen.

Le droit à un recours juridictionnel effectif était également en cause dans la décision n° 2018-709 QPC, Section française de l'Observatoire international des prisons et a ., du 1^er juin 2018 relative à la constitutionnalité du paragraphe IV de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016. Selon cette disposition, « Lorsque l'étranger est en détention, il est statué sur son recours selon la procédure et dans les délais prévus au III. Dès la notification de l'obligation de quitter le territoire français, l'étranger est informé, dans une langue qu'il comprend, qu'il peut demander l'assistance d'un interprète ainsi que d'un conseil ».

La requérante estimait que les délais prévus par le paragraphe III de l'article L. 512-1 étaient trop courts pour garantir le caractère effectif du recours et l'exercice des droits de la défense des étrangers détenus, a fortiori au regard des contraintes inhérentes à la détention. Ces derniers étaient, en effet, de quarante-huit heures à compter de la notification d'une obligation de quitter le territoire français (OQTF) pour la contester tandis que le juge administratif devait statuer sur le recours au plus tard soixante-douze heures à compter de sa saisine.

Après avoir relevé que l'objectif visé par le législateur était d'assurer l'exécution de l'OQTF et d'éviter qu' « un étranger détenu, objet d'une telle mesure, doive, à l'issue de sa détention, être placé en rétention administrative le temps que le juge se prononce sur son recours », le Conseil constate tout d'abord qu'un étranger détenu « dispose donc d'un délai particulièrement bref pour exposer au juge ses arguments et réunir les preuves au soutien de ceux-ci » puisque ce dernier est au maximum de cinq jours entre la notification d'une obligation de quitter le territoire et le moment où le juge se prononce sur la légalité de celle-ci (§§ 6-7). Ensuite, il est possible pour l'administration de notifier une OQTF à un étranger détenu sans attendre les derniers temps de sa détention et, donc, « lorsque la durée de la détention le permet, procéder à cette notification suffisamment tôt au cours de l'incarcération tout en reportant son exécution à la fin de celle-ci » (§ 8).

Au vu de ces éléments, la disposition litigieuse, applicable quelle que soit la durée de la détention, ne garantit donc pas « une conciliation équilibrée entre le droit au recours juridictionnel effectif et l'objectif poursuivi » (§ 9). Cette approche protectrice fait écho aux exigences conventionnelles, le juge européen étant pareillement attentif au caractère réellement effectif des recours pouvant être formés à l'encontre de mesures d'éloignement. Les Etats doivent, en effet, garantir « une possibilité effective de contester la décision d'expulsion ou de refus d'un permis de séjour et d'obtenir un examen suffisamment approfondi et offrant des garanties procédurales adéquates des questions pertinentes par une instance interne compétente fournissant des gages suffisants d'indépendance et d'impartialité ». L' « effectivité requiert, pour éviter tout risque de décision arbitraire, que l'intervention du juge ou de 'l'instance nationale' soit réelle »⁽¹⁸⁾. Dans cette perspective, la Cour de Strasbourg juge contraire à l'article 13 de la Convention une procédure de reconduite à la frontière « mise en œuvre d'après des modalités rapides, voire expéditives » dans l'affaire précitée De Souza Ribeiro c. France (§ 96). En l'espèce, la brièveté du délai entre la saisine du juge et l'éloignement du requérant - moins d'une heure - ne permettait évidemment pas un examen sérieux des circonstances et de l'argumentation juridique de l'intéressé. Les conditions dans lesquelles un étranger peut préparer un recours alors qu'il est en rétention ou en détention sont également prises en compte par la Cour qui censure, dans l'affaire I. M. c. France (2 février 2012), la mise en œuvre de la procédure prioritaire d'asile. En l'espèce, le délai imparti au requérant pour présenter une demande d'asile, du fait de son caractère « particulièrement bref et contraignant » - cinq jours, avec un délai de quarante-huit heures pour saisir le juge administratif -, ne lui permettait pas, alors qu'il était privé de liberté, de soumettre une demande motivée et documentée (§ 144). Or, la qualité de l'examen de pareille demande par les autorités compétentes « dépend au moins en partie de la qualité de la saisine » (§ 155).

Par ailleurs, le Conseil censure le fait que la décision de renouvellement d'une mesure portant notamment atteinte à la liberté d'aller et de venir - mesure d'assignation à résidence⁽¹⁹⁾ dans la décision n° 2017-691 QPC, M. Farouk B., du 16 février 2018 et mesure d'interdiction de se trouver en relation directe ou indirecte avec certaines personnes⁽²⁰⁾ dans la décision n° 2017-695 QPC, M. Rouchdi et a., du 29 mars 2018 - puisse seulement faire l'objet d'un contrôle par le juge des référés c'est-à-dire « limité aux atteintes graves et manifestement illégales ». A ses yeux, en permettant que la mesure en jeu soit renouvelée au-delà de trois mois ou de six mois dans la seconde décision « sans qu'un juge ait préalablement statué, à la demande de la personne en cause, sur la régularité et le bien-fondé de la décision de renouvellement », le législateur a, en effet, opéré une « conciliation manifestement déséquilibrée » entre les droits en cause et la prévention des atteintes à l'ordre public (M. Farouk B., § 19 et M. Rouchdi et a., § 54). Ce faisant, le juge constitutionnel se situe dans le droit fil de la jurisprudence européenne sur les restrictions à l'exercice du droit de circuler (art. 2, al. 1, du Protocole 4), qui requiert, si la mesure restrictive se prolonge dans le temps, des contrôles périodiques de la persistance des raisons la justifiant. Aux yeux du juge européen, « fût-elle justifiée au départ, une mesure retreignant la liberté de circulation d'une personne peut devenir disproportionnée et violer les droits de cette personne si elle se prolonge automatiquement pendant longtemps »⁽²¹⁾.

Droits de la défense et droit à un recours effectif

Le juge européen a consacré, au regard de l'article 6 de la CEDH, le droit pour toute personne de participer à son procès. Dans cette perspective, il considère qu'une « procédure se déroulant en l'absence du prévenu n'est pas en principe incompatible avec la Convention s'il peut obtenir ultérieurement qu'une juridiction statue à nouveau, après l'avoir entendu, sur le bien-fondé de l'accusation en fait comme en droit »⁽²²⁾, sauf dans l'hypothèse où l'intéressé a renoncé, de manière non équivoque, à son droit de comparaître et de se défendre.

Le Conseil s'inscrit dans une approche analogue à celle de la Cour de Strasbourg, dans la décision n° 2018-712 QPC, M. Thierry D., du 8 juin 2018, en considérant qu' « en privant la personne condamnée par défaut de la possibilité, lorsque la peine est prescrite, de former opposition, lorsqu'elle n'a pas eu connaissance de sa condamnation avant cette prescription et alors que des conséquences restent attachées à une peine même prescrite, les dispositions contestées portent une atteinte excessive aux droits de la défense et au droit à un recours juridictionnel effectif (§ 13)⁽²³⁾.

Etait en cause, ici, l'irrecevabilité de l'opposition à un jugement par défaut lorsque la peine est prescrite. Selon le requérant, l'article 492 du CPP - dans sa rédaction résultant de la loi n° 2008-644 du 1^er juillet 2008⁽²⁴⁾ - et l'article 133-5 du code pénal - dans sa rédaction issue de la loi n° 92-683 du 22 juillet 1992⁽²⁵⁾ -, violeraient le droit à un recours juridictionnel effectif en interdisant à une personne, condamnée par défaut pour un délit, de contester cette condamnation lorsque la peine est prescrite, y compris si elle n'en a pas eu connaissance avant cette prescription, et méconnaîtraient également les droits de la défense, dès lors que la personne condamnée serait, dans une telle hypothèse, définitivement sanctionnée sans avoir pu à aucun moment présenter des observations sur les faits qui lui sont reprochés.

Le Conseil constate tout d'abord qu'une personne condamnée par défaut, donc sans la tenue d'un débat contradictoire, a la possibilité de faire valoir ses moyens de défense à l'occasion d'une nouvelle procédure par la voie de l'appel ou de l'opposition. Elle peut ainsi former opposition tant qu'elle n'a pas eu connaissance de la décision de condamnation. En revanche, tel n'est plus le cas dès lors que la peine est prescrite, « tant en ce qui concerne les intérêts civils que la condamnation pénale, alors même que la personne condamnée n'a jamais eu connaissance de ce jugement avant cette prescription » (§ 9). Par ailleurs, la personne condamnée par défaut peut interjeter appel dans un délai de dix jours à compter de la signification du jugement, quel qu'en soit le mode (art. 499 du CPP). Ce délai pouvant commencer à courir alors même qu'elle n'a pas eu connaissance de la signification du jugement, elle peut donc « lorsqu'elle prend connaissance de la signification de la décision de condamnation postérieurement à la prescription de la peine, se trouver dans l'impossibilité de contester cette décision que ce soit par la voie de l'opposition ou par celle de l'appel » (§ 11). La personne condamnée par défaut ne bénéficie donc pas de la garantie de pouvoir obtenir une nouvelle procédure de jugement. Or, une condamnation par défaut peut, alors même que la peine est prescrite, porter préjudice à la personne condamnée, ce qui justifie que celle-ci puisse bénéficier de la tenue d'une nouvelle procédure. Et le Conseil de rappeler les conséquences sur le plan pénal d'une condamnation définitive à une peine correctionnelle⁽²⁶⁾ mais aussi, « si la condamnation est assortie d'un jugement sur les intérêts civils », le fait que « le créancier peut, conformément à l'article L. 111-4 du code des procédures civiles d'exécution, poursuivre son exécution dans un délai d'au moins dix ans, même, le cas échéant, après prescription de la peine (§ 12).

Droit de se taire et de ne pas s'incriminer

De nouveau confronté⁽²⁷⁾, dans la décision n° 2018-696 QPC, M. Malek B., du 30 mars 2018, à une allégation de méconnaissance du droit de toute personne de se taire et de ne pas s'incriminer, le Conseil adopte une approche en harmonie avec celle de la Cour européenne des droits de l'homme qui a consacré le droit de tout accusé « de se taire et de ne pas contribuer à sa propre incrimination » au titre de l'article 6 de la Convention⁽²⁸⁾.

Le requérant alléguait, ici, que la pénalisation - prévue par le premier alinéa de l'article 434-15-2 du code pénal, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 - du refus de remettre aux autorités judiciaires une convention secrète de déchiffrement d'un moyen de cryptologie susceptible d'avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre une infraction, ou du refus de la mettre en œuvre, portait atteinte à ce droit consacré par l'article 9 de la Déclaration.

Pour le juge européen, le droit de se taire et de ne pas contribuer à sa propre incrimination doit permettre de soustraire les personnes à une action coercitive abusive des autorités. Dans cette perspective, l'accusation doit « fonder son argumentation sans recourir à des éléments de preuve obtenus par la contrainte ou les pressions, au mépris de la volonté de l'accusé »⁽²⁹⁾. A ses yeux, trois critères permettent de déterminer si une contrainte a constitué une atteinte à la substance de ce droit : la nature et le degré de la coercition, l'existence de garanties appropriées dans la procédure et l'utilisation qui est faite des déclarations des personnes concernées⁽³⁰⁾. Le Conseil paraît utiliser une grille d'analyse analogue pour conclure à la conformité des dispositions litigieuses, dispositions visant, à ses yeux, les objectifs de valeur constitutionnelle de prévention des infractions et de recherche des auteurs d'infractions.

Tout d'abord, le fait d'imposer « à la personne ayant connaissance d'une convention secrète de déchiffrement d'un moyen de cryptologie de remettre ladite convention aux autorités judiciaires ou de la mettre en œuvre uniquement si ce moyen de cryptologie est susceptible d'avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit » peut « uniquement » résulter d'une demande émanant d'une autorité judiciaire (§ 7). En outre, les dispositions litigieuses « n'imposent à la personne suspectée d'avoir commis une infraction, en utilisant un moyen de cryptologie, de délivrer ou de mettre en œuvre la convention secrète de déchiffrement que s'il est établi qu'elle en a connaissance ». Permettant seulement le déchiffrement des données cryptées, elles « n'ont pas pour objet d'obtenir des aveux de sa part et n'emportent ni reconnaissance ni présomption de culpabilité ». Il est requis que « l'enquête ou l'instruction doivent avoir permis d'identifier l'existence des données traitées par le moyen de cryptologie susceptible d'avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit ». Enfin, « ces données, déjà fixées sur un support, existent indépendamment de la volonté de la personne suspectée » (§ 8). Comme pour la Cour de Strasbourg, « le droit de ne pas s'incriminer soi-même ne s'étend pas à l'usage, dans une procédure pénale, de données que l'on peut obtenir de l'accusé en recourant à des pouvoirs coercitifs mais qui existent indépendamment de la volonté du suspect, par exemple les documents recueillis en vertu d'un mandat, les prélèvements d'haleine, de sang et d'urine ainsi que de tissus corporels en vue d'une analyse de l'ADN »⁽³¹⁾.

Principe d'individualisation des peines

Le Conseil juge l'article 365-1, deuxième alinéa, du code de procédure pénale (CPP) contraire à la Constitution dans la décision précitée n° 2017-694 QPC, M. Ousmane K . et a., du 2 mars 2018. Sanctionnant enfin le défaut de motivation de la peine dans les arrêts des cours d'assises, il s'inscrit résolument dans le sillage de la jurisprudence de la Cour européenne pour laquelle le droit à un tribunal implique le droit pour le justiciable d'obtenir une décision motivée tranchant le litige.

Sensible à la grande diversité des systèmes juridiques des Etats parties à la Convention et au regard de la difficile conciliation des arrêts de cours d'assises avec le principe de l'intime conviction des jurys d'assises, le juge européen ne considère pas, en soi, l'absence de motivation comme contraire à l'article 6 § 1 (Gr. Ch., 16 novembre 2010, Taxquet c. Belgique, § 93). A ses yeux, ce qui est décisif est que « le public, et au premier chef l'accusé, doit être à même de comprendre le verdict qui a été rendu » (§ 90).

Pour la Cour, « garantie essentielle contre l'arbitraire », la motivation suppose donc que le jury réponde à « des questions précises, non équivoques » de façon à fournir « une trame apte à servir de fondement au verdict ou à compenser adéquatement l'absence de motivation des réponses du jury »⁽³²⁾. Le non-respect de ces garanties procédurales vaudra d'ailleurs des condamnations à la France⁽³³⁾. Mais, alors que la Cour de cassation considérait que l'absence de motivation des arrêts de cours d'assises ne méconnaissait pas l'article 6 § 1 de la CEDH⁽³⁴⁾, une première évolution fut initiée par le Conseil constitutionnel qui, dans la décision n° 2011-113/115 QPC, M. Xavier P. et a., du 1^er avril 2011, avait estimé que l'absence de motivation des arrêts de cours d'assises n'était pas contraire à la Constitution, qui ne confère pas un « caractère général et absolu » à l'obligation de motivation des jugements et arrêts de condamnation, mais « à la condition que soient instituées par la loi des garanties propres à exclure l'arbitraire » (cons. 11). L'intervention du législateur - loi n° 2011-939 du 10 août 2011 - prévoira ensuite une motivation de l'arrêt de la cour d'assises dans un document appelé « feuille de motivation ». Cette modification est jugée, implicitement puis expressément, compatible avec les garanties exigées par l'article 6 § 1 par la Cour de Strasbourg⁽³⁵⁾. La loi du 10 août 2011 n'avait, cependant, pas étendue l'obligation de motivation à la peine.

Et la Cour de cassation avait estimé, dans des arrêts du 8 février 2017, « qu'en l'absence d'autre disposition légale le prévoyant, la cour et le jury ne doivent pas motiver le choix de la peine qu'ils prononcent dans les conditions définies à l'article 362 du code » de procédure pénale, cassant les arrêts ayant procédé à une telle motivation⁽³⁶⁾. Or, pour le juge européen, l'exigence de motivation s'applique également à la fixation de la peine⁽³⁷⁾. De manière bienvenue, la décision M. Ousmane K . et a. permet donc au Conseil de mettre fin à l'inconventionnalité du droit français en jugeant qu'en « n'imposant pas à la cour d'assises de motiver le choix de la peine, le législateur a méconnu les exigences tirées des articles 7, 8 et 9 de la Déclaration » (§ 10). Il revient, en effet, à ce dernier « de fixer des règles de droit pénal et de procédure pénale de nature à exclure l'arbitraire dans la recherche des auteurs d'infractions, le jugement des personnes poursuivies ainsi que dans le prononcé et l'exécution des peines ». Or, contrairement à l'interprétation que faisait la Cour de cassation du deuxième alinéa de l'article 365-1 du CPP, le principe d'individualisation des peines « implique qu'une sanction pénale ne puisse être appliquée que si le juge l'a expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce », ce qui impose « la motivation des jugements et arrêts de condamnation, pour la culpabilité comme pour la peine » (§ 8). Non seulement, l'obligation de motivation revêt désormais un caractère général mais, en outre, elle inclut donc la peine.

III. LIBERTÉ D'EXPRESSION ET DE COMMUNICATION

On le sait, la Cour européenne valorise particulièrement la liberté de la presse et a consacré son « rôle de chien de garde » de la société démocratique⁽³⁸⁾. De ce point de vue, la jurisprudence constitutionnelle paraît en retrait. Même si elle consacre des modalités de contrôle analogues, exigeant que les atteintes à la liberté garantie par l'article 11 de la Déclaration soient nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi⁽³⁹⁾, elle ne reconnaît ni le droit du public à recevoir des informations sur les questions d'intérêt général⁽⁴⁰⁾, ni le rôle particulier des journalistes dans l'information du public, refusant, par ailleurs, de reconnaître la valeur constitutionnelle du droit à la protection de leurs sources⁽⁴¹⁾.

Etait en cause, dans la décision n° 2017-693 QPC, Association de la presse judiciaire, du 2 mars 2018, la présence de journalistes au cours d'une perquisition et, plus globalement la question de la délicate conciliation entre la liberté de la presse et la protection des droits au respect de la vie privée et à un procès équitable des personnes mises en cause. En la matière, le juge européen a été conduit à encadrer l'exercice de cette liberté à la fois par l'exigence du respect des règles déontologiques par les journalistes et par sa nécessaire conciliation avec d'autres droits et intérêts. Toutefois, l'existence d'un débat d'intérêt général - notion fort élastique - revêt un caractère décisif dans la détermination des modalités de son contrôle.

Si le juge de Strasbourg reconnaît donc une large liberté aux journalistes quant au choix des techniques d'investigation, c'est à condition, toutefois, de respecter certaines garanties. Non seulement, il n'a jamais remis en cause les dispositifs pénaux visant à sanctionner la violation d'autres droits ou principes mais, à compter de l'arrêt Stoll c. Suisse⁽⁴²⁾, il s'est appliqué à définir les « principes du journalisme responsable » de façon à encadrer l'exercice de la fonction journalistique⁽⁴³⁾. Le « journalisme responsable » englobe le contenu de l'information mais aussi « la licéité du comportement des journalistes » qui ne sauraient « être déliés de leur devoir de respecter les lois pénales de droit commun au motif que l'article 10 leur offrirait une protection inattaquable »⁽⁴⁴⁾.

Mais, sous réserve du respect des règles déontologiques journalistiques, l'exigence d'information du public est susceptible de l'emporter sur le droit à la présomption d'innocence⁽⁴⁵⁾. En outre, la manière dont un document est obtenu relève de « la liberté d'investigation inhérente à l'exercice de leur profession » par les journalistes⁽⁴⁶⁾. La protection des sources journalistiques prime, quand bien même l'obtention de l'information résulte d'une violation du secret professionnel ou du secret de l'instruction mais alors que l'affaire a été tranchée⁽⁴⁷⁾.

La liberté de la presse étant bien le terrain de prédilection des conflits de droits, la nécessité de fixer des limites à la liberté des journalistes a également conduit la Cour européenne, souvent accusée de la privilégier de manière excessive, à fixer des critères devant permettre aux juridictions nationales de résoudre ces conflits, procédant ainsi à un certain rééquilibrage des droits en cause, qui, à ses yeux, « méritent a priori un égal respect », que ce soit pour un conflit avec le droit au respect de la vie privée⁽⁴⁸⁾ ou avec le droit à un procès équitable⁽⁴⁹⁾. Dans cette perspective, la recherche par le Conseil constitutionnel, dans la décision Loi visant à renforcer la liberté, l'indépendance et le pluralisme des médias , de la garantie d'une « conciliation équilibrée » entre la liberté d'expression et de communication et la protection d'autres droits et intérêts - « le droit au respect de la vie privée, le secret des correspondances, la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, la recherche des auteurs d'infraction et la prévention des atteintes à l'ordre public nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle » - ne heurte pas la jurisprudence européenne. En l'espèce, des dispositions interdisant des poursuites pour recel de violation du secret professionnel et pour atteinte à l'intimité de la vie privée et pour recel de violation du secret de l'enquête et de l'instruction sont ainsi jugées contraires à la Constitution, à défaut de garantir pareille conciliation⁽⁵⁰⁾.

Ici, le Conseil était interrogé sur la constitutionnalité du premier alinéa de l'article 11 du CPP - dans sa rédaction résultant de la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 - qui affirme le principe du secret de l'enquête et de l'instruction, sauf dans le cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense. Selon la requérante, en interdisant de manière absolue la présence d'un journaliste ou d'un tiers lors d'une perquisition, pour en capter le son ou l'image, cette disposition telle qu'interprétée par la Cour de cassation, violerait l'article 11 de la Déclaration ainsi que le « 'droit du public à recevoir des informations d'intérêt général ', qui en constituerait le corollaire » (§ 3). Selon la Cour de cassation, en effet, « constitue une violation du secret de l'enquête ou de l'instruction concomitante à l'accomplissement d'une perquisition, portant nécessairement atteinte aux intérêts de la personne qu'elle concerne, l'exécution d'un tel acte par un juge d'instruction ou un officier de police judiciaire en présence d'un tiers qui, ayant obtenu d'une autorité publique une autorisation à cette fin, en capte le déroulement par le son ou l'image », interprétation susceptible d'être, par la suite, appliquée à d'autres actes de procédure⁽⁵¹⁾.

Visant à garantir le bon déroulement de l'enquête et de l'instruction - et « poursuivant ainsi les objectifs de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l'ordre public et de recherche des auteurs d'infractions, tous deux nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle » -, le secret de l'enquête et de l'instruction doit également permettre de garantir le respect des droits au respect de la vie privée et de la présomption d'innocence des personnes concernées (§ 8).

En présence, évidemment, d'une atteinte à l'exercice du droit à la liberté d'expression et de communication, le Conseil la juge « limitée » et compatible avec l'article 11 de la Déclaration (§ 9). Le secret s'applique, en effet, seulement aux « actes d'enquête et d'instruction et à la durée des investigations correspondantes » et ne prive pas « les tiers, en particulier les journalistes, de la possibilité de rendre compte d'une procédure pénale et de relater les différentes étapes d'une enquête et d'une instruction » (§ 9). Il est, en outre, possible, aux termes de l'article 11, alinéa 3, du CPP, d'y déroger, le procureur de la République pouvant, d'office ou à la demande de la juridiction ou des parties, rendre publics des « éléments objectifs tirés de la procédure », à condition que ces derniers ne comportent pas d'appréciation sur le bien-fondé des charges retenues contre les personnes concernées. Enfin, dans la mesure où le principe du secret de l'enquête et de l'instruction s'entend « sans préjudice des droits de la défense », les parties et leurs avocats ont la possibilité de communiquer des informations sur le déroulement de l'enquête ou de l'instruction. La radicalité de l'interdiction, notamment problématique pour la réalisation de reportages télévisés ou de documentaires, est donc jugée nécessaire, adaptée et proportionnée. Il faut dire que la teneur de la disposition litigieuse ne permettait guère au Conseil d'en proposer une autre interprétation. Il serait certainement possible d'autoriser la présence de journalistes lors de perquisitions, sous certaines conditions, de manière à garantir le droit du public à l'information garanti par l'article 10 de la CEDH et c'est sans doute le sens de l'affirmation du Conseil selon laquelle rien n'interdit au législateur d'autoriser la captation par un tiers du son et de l'image lors de certaines phases de l'enquête et de l'instruction, à condition de garantir les droits énoncés par les articles 2 et 9 de la Déclaration. Mais l'on ne peut pas ne pas regretter que ce dernier confirme bien, ici, de manière implicite, que l'article 11 de la DDHC ne garantit pas le droit du public à recevoir des informations sur des questions d'intérêt général, invoqué par l'association requérante⁽⁵²⁾.