Chronique Conseil constitutionnel et jurisprudence de la CEDH (juillet 2019 à fin décembre 2019)

Se proposant de mettre en perspective les jurisprudences européenne et constitutionnelle, la présente chronique concerne les décisions QPC rendues entre le 1^er juillet et le 31 décembre 2019. Elle permet, de nouveau, de constater une réelle harmonie entre ces jurisprudences même si, en présence de normes de référence différentes, les droits mobilisés par les deux juges ne sont pas nécessairement les mêmes.

I - Droits procéduraux et liberté individuelle

L'intégration des exigences européennes dans la jurisprudence constitutionnelle est particulièrement perceptible s'agissant des droits procéduraux, ce dont témoigne particulièrement la jurisprudence, désormais bien établie, relative à la garantie des droits ou au principe d'impartialité. Mais, dans certains cas, le champ d'application des garanties est appréhendé plus largement par le juge constitutionnel, ce qui permet d'assurer un niveau de protection plus élevé.

Champ d'application

Une précédente chronique avait déjà conduit à relever que la jurisprudence du Conseil paraît plus protectrice que celle de la Cour européenne en raison d'une appréhension plus large du champ d'application des garanties procédurales aux contentieux disciplinaires alors que certains d'entre eux ne sont pas assortis, dans le cadre européen, des garanties du droit à un procès équitable⁽¹⁾. Tel est de nouveau le cas dans la décision 2019-798 QPC, M. Windy B., du 26 juillet 2019, relative à l'infliction de sanctions disciplinaires par l'agence française de lutte contre le dopage à des personnes non licenciées d'une fédération sportive, qui sont des sanctions ayant le caractère d'une punition. L'article 6 § 1 de la CEDH, dans son « volet civil », ne serait pas jugé applicable à tous les cas d'infliction de sanctions pour violation des règles anti-dopage. Son applicabilité pourrait, cependant, être reconnue dans l'hypothèse où un sportif professionnel encourrait des sanctions de nature à mettre en cause son droit d'exercer sa profession, l'article L. 232-23 prévoyant notamment l'interdiction temporaire ou définitive de « participer directement ou indirectement à l'organisation et au déroulement » de certaines manifestations sportives. Pour la Cour européenne, le droit de continuer à exercer une profession est, en effet, un « droit civil », ce qui emporte l'applicabilité de l'article 6 § 1 de la CEDH⁽²⁾.

Ainsi, si le droit européen des droits de l'homme a bien été à l'origine du mouvement conduisant à assurer le respect des droits procéduraux des personnes mises en cause dans certaines procédures disciplinaires, depuis lors, la jurisprudence constitutionnelle contribue à une élévation du niveau de protection, notamment au regard de son appréhension de la notion de « sanction ayant le caractère de punition », que ne garantit pas la CEDH⁽³⁾.

Garanties

L'examen des droits garantis permet une nouvelle fois de relever la convergence des standards européen et constitutionnel, le Conseil ayant souvent implicitement réceptionné l'interprétation de la Cour de Strasbourg.

Garantie des droits

Comme l'indique le commentaire de la décision, le Conseil modifie, dans la décision n° 2019-812 QPC, M. Sébastien M. et autre, du 15 novembre 2019, son paragraphe de principe afin de mieux distinguer la protection des situations légalement acquises de celle des « nbsp ; effets qui peuvent légitimement être attendus de telles situations »⁽⁴⁾. Dès lors, le législateur « nbsp ; ne saurait, sans motif d'intérêt général suffisant, ni porter atteinte aux situations légalement acquises ni remettre en cause les effets qui pouvaient légitimement être attendus de situations nées sous l'empire de textes antérieurs », le Conseil se référant à la notion d' « attente légitime » (§ 9 et § 5).

Se trouvait en jeu, ici, le remplacement d'un dispositif d'abattement pour durée de détention de titres, prévu par l'article 150-0 D bis du code général des impôts - dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2011-1977 du 28 décembre 2011 -, par un autre dispositif par la loi n° 2012-354 du 14 mars 2012 de finances rectificative pour 2012, modification qui, selon les requérants, aurait privé les contribuables, en méconnaissance de l'article 16 de la Déclaration, de la possibilité de bénéficier de cet abattement alors qu'ils avaient conservé leurs titres à cette fin.

Mais, pour le Conseil, la modification litigieuse n'a ni porté atteinte à une situation légalement acquise puisque, « compte tenu de la durée minimale de détention exigée et de ce que le fait générateur de l'imposition intervient au jour de la cession des titres, aucun contribuable n'avait pu céder des titres ayant été conservés pendant une durée suffisante pour bénéficier de l'abattement », ni à une attente légitime qui n'a pu faire naître de la « simple conservation de titres durant une période inférieure à la durée exigée » (§§ 8-9)⁽⁵⁾.

Le Conseil est ainsi appelé à contrôler, au regard de la garantie des droits, la rétroactivité de la loi et la possible existence d'une « attente légitime » qui concerne donc une « situation née sous l'empire de textes antérieurs ». Pour sa part, le juge européen, qui ne connaît pas une telle distinction, examine ces questions non pas au regard du seul droit à un procès équitable mais bien souvent au regard du droit au respect des biens garanti par l'article 1 du Protocole 1 et du principe de la prééminence du droit. Dans le cadre de son contrôle in concreto, la notion d' « espérance légitime » de jouir d'un « bien » - qui commande l'applicabilité de l'article 1 du Protocole 1 - est ainsi mobilisée dans différentes hypothèses comme, par exemple, à propos de l'application d'une loi rétroactive par les juridictions nationales⁽⁶⁾, concernant un dispositif rétroactif dépourvu de mesures transitoires en matière de pension ou encore une législation fiscale applicable à des revenus liés à des activités antérieures à l'année fiscale en cause⁽⁷⁾.

Impartialité

Déjà en cause dans la décision n° 2017-688 QPC, M. Axel N., du 2 février 2018⁽⁸⁾, à propos de la saisine d'office de l'agence pour réformation des sanctions disciplinaires prononcées par les fédérations sportives, l'absence d'impartialité de l'agence française de lutte contre le dopage est de nouveau constatée dans la décision précitée M. Windy B., dans le droit fil de la jurisprudence constitutionnelle antérieure⁽⁹⁾.

Se trouvait en cause, ici, la conformité du 1 ° de l'article L. 232-22 du code du sport, dans sa rédaction résultant de l'ordonnance du 30 septembre 2015, habilitant l'agence française de lutte contre le dopage à infliger des sanctions disciplinaires aux personnes non licenciées d'une fédération sportive, participant à certaines manifestations ou entraînements ou les organisant, aux fins de sanctionner les infractions mentionnées à l'article L. 232-22, alinéa 1, du code du sport. Selon le requérant, en effet, la procédure permettant l'infliction de pareilles sanctions ne garantissait pas une réelle séparation entre les fonctions de poursuite et les fonctions de jugement. Or, le respect du principe d'impartialité requiert, pour le Conseil, à l'instar de la Cour européenne⁽¹⁰⁾, pareille séparation aux fins d'éviter tout préjugement.

Ici, ce dernier est bien garanti lorsqu'un sportif, faisant l'objet d'une procédure disciplinaire à raison de faits commis alors qu'il était licencié d'une fédération, a cessé d'être licencié à la date à laquelle les organes de la fédération doivent se prononcer, le dossier étant alors transmis à l'agence française de lutte contre le dopage, seule compétente pour exercer le pouvoir disciplinaire à son endroit (art. L. 232-22, 1 °, du code du sport)⁽¹¹⁾. Ainsi, les poursuites sont engagées par une fédération sportive puis l'affaire est jugée par l'agence française de lutte contre le dopage. Mais, dans les autres cas, dans lesquels les poursuites sont engagées par l'agence française de lutte contre le dopage elle-même, aucune disposition n'assure la séparation des fonctions de poursuite et de jugement au sein de l'agence, en méconnaissance de l'article 16 de la Déclaration (§ 10)⁽¹²⁾.

Droit à un recours juridictionnel effectif et égalité devant la justice

Se trouvait en cause, dans la décision n° 2019-803 QPC, Mme Fabienne V., du 27 septembre 2019, la conformité de l'article 698-2, alinéa 2, du code de procédure pénale (CPP), dans sa rédaction résultant de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013, lequel réserve au ministère public la mise en mouvement de l'action publique à l'égard de faits commis dans l'accomplissement de sa mission par un militaire engagé dans le cadre d'une opération mobilisant des capacités militaires se déroulant à l'extérieur du territoire français. La requérante estimait, en effet, que cette disposition, en empêchant la victime de pareille infraction de déclencher l'action publique en se constituant partie civile, la privait du droit à un recours juridictionnel effectif et violait le principe d'égalité devant la justice en établissant une différence de traitement injustifiée entre les victimes en fonction du lieu de commission de l'infraction en cause.

S'agissant du premier aspect, devant déterminer si une atteinte substantielle était portée au droit d'exercer un recours effectif devant une juridiction, le Conseil relève que la disposition en jeu, en réservant au ministère public la mise en mouvement de l'action publique, fait bien obstacle à la mise en mouvement de cette action par une personne qui se prétend lésée par une infraction commise dans un tel cadre (§ 4). Toutefois, celle-ci ne méconnaît pas l'article 16 de la DDHC dans la mesure où, « même en l'absence d'engagement de poursuites par le ministère public, les dispositions contestées ne privent pas la partie lésée de la possibilité d'obtenir réparation du dommage que lui ont personnellement causé les faits commis par le militaire devant, selon le cas, le juge administratif ou le juge civil » (§ 5).

Concernant le second aspect, la règle en cause, visant à « limiter le risque de poursuites pénales abusives, de nature à déstabiliser l'action militaire de la France à l'étranger » et à tenir compte de « la spécificité » des opérations militaires en jeu, assure, néanmoins, aux victimes des « garanties équivalentes pour la protection de leurs intérêts » (§ 8 et § 10). Elles peuvent, en effet, obtenir réparation du dommage causé par ces infractions devant le juge administratif ou le juge civil et, se constituer partie civile au cours de l'instruction ou à l'audience devant la juridiction de jugement si l'action publique a été mise en mouvement par le procureur de la République.

Dans le droit fil de la décision n° 2015-461 QPC⁽¹³⁾, le juge constitutionnel, pour lequel la mise en mouvement de l'action publique n'est donc pas une composante du droit à un recours juridictionnel effectif mais protège seulement la possibilité d'obtenir réparation du dommage subi⁽¹⁴⁾, adopte une position qui paraît en harmonie avec la jurisprudence européenne.

Pour la Cour de Strasbourg, les règles procédurales empêchant des personnes d'agir en justice sont également susceptibles de constituer une atteinte à la substance du droit d'accès à un tribunal⁽¹⁵⁾ mais des limitations à l'exercice de ce droit sont également admises.

Dans l'affaire Perez c/ France, relevant que la plainte avec constitution de partie civile en droit français tend à la réparation d'un préjudice résultant d'une infraction et revêt un caractère patrimonial, celle-ci affirme le principe de l'applicabilité de l'article 6 § 1 « nbsp ; aux procédures relatives aux plaintes avec constitution de partie civile dès l'acte de constitution de partie civile », sauf s'il s'agit d'une action civile exercée à des fins purement répressives. La Cour rappelle, en effet, que « la Convention ne garantit ni le droit, revendiqué par la requérante, à la ' vengeance privée ', ni l'actio popularis ». Dès lors, « le droit de faire poursuivre ou condamner pénalement des tiers ne saurait être admis en soi : : il doit impérativement aller de pair avec l'exercice par la victime de son droit d'intenter l'action, par nature civile, offerte par le droit interne, ne serait-ce qu'en vue de l'obtention d'une réparation symbolique ou de la protection d'un droit à caractère civil »⁽¹⁶⁾. Ainsi, l'article 6 § 1 n'entre pas en jeu lorsque la demande de constitution de partie intervenante de l'intéressé est formée dans « le seul but d'obtenir la condamnation pénale des accusés et non pas pour protéger ou réparer ses droits de caractère civil »⁽¹⁷⁾.

Dans cette perspective, examinant le fait que l'article 575 du CPP qui, en dehors de sept cas limitativement énumérés, subordonne le droit pour la partie civile de former un pourvoi en cassation contre un arrêt de la Chambre d'accusation à un pourvoi du ministère public, le juge européen estime, dans l'arrêt Berger c/ France, qu'il n'est pas porté atteinte au droit du justiciable d'accéder à un tribunal, relevant que la partie civile a toujours la possibilité d'agir en réparation devant les juridictions civiles. Sensible au fait que l'action civile « n'est qu'une action accessoire à l'action publique, laquelle est en principe initiée par le ministère public », la Cour affirme qu'elle « ne saurait admettre que la partie civile doive disposer d'un droit illimité à l'exercice du pourvoi en cassation contre les arrêts de non-lieu »⁽¹⁸⁾. Dès lors, la requérante n'a ni subi une entrave au droit d'accès à un tribunal, ni au principe de l'égalité des armes eu égard « à la place dévolue à l'action civile dans le procès pénal et aux intérêts complémentaires de la partie civile et du ministère public », la partie civile ne pouvant, en effet, être « considérée comme l'adversaire du ministère public, ni d'ailleurs nécessairement comme son alliée, leur rôle et leurs objectifs étant clairement distincts »⁽¹⁹⁾. Le Conseil constitutionnel, en revanche, estime, qu'il s'agit d'une restriction injustifiée aux droits de la défense au regard du principe d'égalité devant la justice. Tout en soulignant que « la partie civile n'est pas dans une situation identique à celle de la personne mise en examen ou à celle du ministère public », il juge, cependant, contraire à la Constitution le fait que la partie civile soit ainsi privée « de la possibilité de faire censurer, par la Cour de cassation, la violation de la loi par les arrêts de la chambre de l'instruction statuant sur la constitution d'une infraction, la qualification des faits poursuivis et la régularité de la procédure »⁽²⁰⁾.

Liberté individuelle et droit à un recours juridictionnel effectif

Etait en cause, dans la décision n° 2019-807 QPC, M. Lamin J., du 4 octobre 2019, la conformité à la Constitution de la première phrase du deuxième alinéa de l'article L. 556-1 du CESEDA - dans sa rédaction résultant de la loi n° 2018-187 du 20 mars 2018 - au motif de la compétence exclusive du juge administratif pour apprécier la légalité des décisions de maintien en rétention prises à la suite d'une demande d'asile formée par un étranger retenu, présumée contraire à l'article 66, mais aussi d'une méconnaissance alléguée du droit à un recours juridictionnel effectif du fait de l'insuffisance des voies de recours contre la décision de maintien en rétention et de leur complexité résultant du partage de compétence entre les juridictions administratives et judiciaires dans le contrôle de la rétention.

Le Conseil rappelle que l'annulation ou la réformation de la décision par laquelle l'autorité administrative décide de maintenir en rétention un étranger, au motif que sa demande d'asile a été présentée dans le seul but de faire échec à la mesure d'éloignement, constitue une décision relative au séjour des étrangers, prise dans l'exercice de prérogative de puissance publique par une autorité administrative et qui, partant, relève, de la compétence de la juridiction administrative en application du principe fondamental reconnu par les lois de la République « selon lequel, à l'exception des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle » (§ 6). Ainsi, aux termes de la jurisprudence de la Cour de cassation, le juge judiciaire est incompétent pour connaître, à l'occasion de son contrôle de la rétention, de toute contestation portant sur la légalité de l'arrêté de maintien en rétention⁽²¹⁾. Mais la décision de maintien en rétention d'un étranger « n'affecte ni le contrôle du juge des libertés et de la détention exercé sur la décision de placement en rétention ni sa compétence pour examiner la prolongation de la rétention ». En outre, le juge judiciaire est à même « d'interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de l'étranger, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient et pour tout autre motif que celui tiré de l'illégalité des décisions relatives au séjour et à l'éloignement de l'étranger qui relèvent de la compétence du juge administratif » (§ 10).

S'agissant ensuite du droit à un recours juridictionnel effectif, le Conseil relève qu'un étranger, ayant demandé l'asile postérieurement à son placement en rétention, peut déférer au juge administratif la décision de maintien en rétention. En outre, lorsqu'aucune décision de maintien en rétention n'a été prise et qu'il n'a, cependant, pas été libéré, il peut le saisir d'un référé-liberté afin qu'il soit enjoint à l'administration de se prononcer sur sa situation. Et de souligner in fine qu' « il ne saurait résulter de la seule répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction une atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif » (§ 14).

Ici, la position du juge constitutionnel ne paraît pas heurter la jurisprudence européenne. Appelée à apprécier, dans l'affaire A. M. c/ France, le contrôle exercé par le juge administratif sur la légalité de la mesure de placement en rétention avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 transférant au juge judiciaire la compétence pour connaître de tels recours, la Cour européenne avait estimé qu'il était « trop limité au regard des exigences de l'article 5 § 4 dans le cadre d'une privation de liberté relevant de l'article 5 § 1 f », le juge administratif ne pouvant notamment connaître des conditions d'interpellation d'un étranger. Or, à ses yeux, seule importe « l'ampleur du contrôle exercé ». L'article 5 § 4 de la Convention n'exigeant pas une forme particulière de recours, il ne lui appartient donc pas, en effet, « d'affirmer quelle voie de recours interne serait plus opportune qu'une autre, ni, a fortiori, de porter une appréciation sur la répartition des compétences opérée par les autorités internes entre les juges judiciaires et administratifs »⁽²²⁾.

Droits de la défense

Alors que la Cour de cassation avait estimé, au visa des articles 5 et 6 de la CEDH, que le recours à la visioconférence n'était pas subordonné à l'accord du détenu demandant une mise en liberté et ne méconnaissait pas le droit à comparaître personnellement⁽²³⁾, le Conseil adopte une position protectrice des droits de la défense, dans la décision n° 2019-802 QPC, M. Abdelnour B., du 20 septembre 2019, en considérant contraire à la Constitution l'impossibilité pour un détenu, qui a déposé une demande de mise en liberté, de s'opposer à ce que son audition devant la chambre de l'instruction ait lieu par visioconférence (article 706-71, troisième alinéa, du CPP, dans sa rédaction résultant de l'ordonnance n° 2016-1636 du 1^er décembre 2016). Cette décision s'inscrit dans le droit fil de la décision n° 2019-778 DC, du 21 mars 2019, Loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, dans laquelle il avait censuré les dispositions de la loi du 23 mars 2019 qui supprimaient l'obligation de recueillir l'accord de l'intéressé pour recourir à la visioconférence dans les débats relatifs à la prolongation d'une mesure de détention provisoire, « y compris lorsque ce recours n'est pas justifié par des risques graves de troubles à l'ordre public ou d'évasion » ⁽²⁴⁾.

Analysant, ici, les conditions de recours à des moyens de télécommunication audiovisuelle au regard des droits de la défense, garantis par l'article 16 de la Déclaration, le Conseil rappelle que la chambre de l'instruction peut être saisie d'une demande de mise en liberté à tout moment, soit par la voie de l'appel, soit directement, si le juge des libertés et de la détention saisi de la demande n'a pas statué dans le délai qui lui était imparti ou si la personne détenue n'a pas été entendue depuis plus de quatre mois par le juge d'instruction. Dans ce cas, la comparution personnelle de l'intéressé est de droit s'il le demande, ce qui implique son extraction, à l'occasion de chaque demande, en l'absence de recours à un moyen de télécommunication audiovisuelle (articles 148 et 199 du CPP). En revanche, lorsque la chambre de l'instruction est saisie en appel, son président a la possibilité de refuser la comparution physique de l'intéressé lorsque ce dernier a déjà comparu physiquement devant elle moins de quatre mois auparavant (article 199 du CPP).

Pour le Conseil constitutionnel, l'utilisation de la vidéoconférence vise légitimement « à éviter les difficultés et les coûts occasionnés par les extractions judiciaires », contribuant, dès lors, « à la bonne administration de la justice et au bon usage des deniers publics » (§ 9). Décidée par le juge, qui peut choisir de privilégier la comparution physique de l'intéressé, elle est assortie de garanties que le Conseil passe en revue. L'avocat de la personne placée en détention provisoire, comme l'interprète, peut se trouver auprès de la juridiction ou auprès de la personne concernée. Dans le premier cas, il doit pouvoir s'entretenir avec elle, de façon confidentielle, en utilisant le même procédé audiovisuel. Dans le second cas, une copie du dossier est mise à sa disposition dans les locaux de détention, sauf si une copie lui a déjà été remise. En outre, la communication doit se tenir dans des conditions garantissant le droit de la personne à présenter elle-même ses observations (article 706-71 du CPP). Surtout, hormis les cas où le transport de la personne détenue doit être évité en raison de risques graves de troubles à l'ordre public ou d'évasion, celle-ci a le droit de s'opposer au recours à un moyen de télécommunication audiovisuelle lorsqu'il est statué sur son placement en détention provisoire ou sur la prolongation de cette détention. Aussi jouit-elle de la possibilité de bénéficier d'une comparution personnelle devant la chambre de l'instruction appelée à statuer sur sa détention provisoire, dès le début de sa détention, puis à intervalles réguliers, tous les quatre mois en matière délictuelle et tous les six mois en matière criminelle, à chaque prolongation de celle-ci. Mais, par exception, en matière criminelle, l'article 145-2 du CPP⁽²⁵⁾ prévoit que la première prolongation de la détention provisoire peut n'intervenir qu'à l'issue d'une durée d'une année. Dès lors, « une personne placée en détention provisoire pourrait se voir privée, pendant une année entière, de la possibilité de comparaître physiquement devant le juge appelé à statuer sur la détention provisoire », emportant ainsi « une atteinte excessive aux droits de la défense » au regard de « l'importance de la garantie qui s'attache à la présentation physique de l'intéressé devant la juridiction compétente pour connaître de la détention provisoire et en l'état des conditions dans lesquelles s'exerce le recours à ces moyens de télécommunication » (§ 13) ⁽²⁶⁾. Le Conseil constitutionnel n'impose pas, néanmoins, que le recours à la vidéoconférence soit, en toutes hypothèses, conditionné à l'accord de la personne concernée.

Sa position semble proche de celle du juge européen qui a connu d'affaires relatives à la comparution de personnes lors de procès d'assises via le recours à la vidéoconférence. Soulignant « la place éminente qu'occupe le droit à une bonne administration de la justice dans une société démocratique » mais aussi l' « importance capitale dans l'intérêt d'un procès pénal équitable et juste » de la comparution du prévenu, ce dernier le soumet, cependant, à un contrôle rigoureux, considérant que « toute mesure restreignant les droits de la défense doit être absolument nécessaire », une mesure moins restrictive devant être retenue lorsqu'elle existe. La « participation de l'accusé aux débats par vidéoconférence n'est pas, en soi, contraire à la Convention ». Mais le recours à ce procédé doit viser un but légitime et les modalités de la participation au procès de la personne mise en cause doivent être respectueuses des exigences inhérentes aux droits de la défense au sens de l'article 6 de la Convention. La Cour européenne vérifie donc si le recours à la vidéoconférence « n'a pas placé la défense dans une position de désavantage substantiel par rapport aux autres parties au procès » et si l'intéressé a eu « la possibilité d'exercer les droits et facultés inhérents à la notion de procès équitable, telle que résultant de l'article 6 de la Convention »⁽²⁷⁾.

La Cour n'a, cependant, jugé de la compatibilité avec l'article 6 § 1 et § 3 c) du recours à ce moyen de télécommunication que dans des affaires concernant des détenus particulièrement dangereux, membres de la mafia, et à propos de procédures d'appel. Et elle met particulièrement l'accent sur ce dernier point, la comparution personnelle du prévenu ne revêtant pas « la même importance décisive en appel qu'au premier degré »⁽²⁸⁾.

Par ailleurs, la position du Conseil, dans la décision 2019-818 QPC, Mme Saisda C., du 6 décembre 2019, portant sur la conformité des articles L. 213-2 et L. 221-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), est en harmonie avec la jurisprudence européenne dans la mesure où l'article 6 § 1 de la Convention n'est pas applicable aux procédures en matière de police des étrangers. En effet, pour la Cour, « les décisions relatives à l'entrée, au séjour et à l'éloignement des étrangers n'emportent pas contestation sur des droits ou obligations de caractère civil (...) ni n'ont trait au bien-fondé d'une accusation en matière pénale dirigée contre (l'intéressé), au sens de l'article 6 § 1 de la Convention »⁽²⁹⁾.

Etait en cause, ici, le fait de ne pas permettre à un étranger, retenu contre sa volonté, de pouvoir être assisté par un avocat lorsqu'il est entendu par l'administration, préalablement à la notification de la décision de refus d'entrée en France ou pendant qu'il est maintenu en zone d'attente. Or, d'une part, les auditions en jeu ne se déroulent pas dans le cadre de procédures ayant pour objet la « recherche d'auteurs d'infractions » mais de « nbsp ; permettre de vérifier que l'étranger satisfait aux conditions d'entrée en France et d'organiser à défaut son départ » et, d'autre part, les décisions prises à la suite des auditions - refus d'entrée, maintien en zone d'attente ou organisation du départ - « ne constituent pas des sanctions ayant le caractère de punition mais des mesures de police administrative » (§ 12). Dès lors, il n'est pas porté atteinte aux droits de la défense en méconnaissance de l'article 16 de la Déclaration. Et le Conseil de relever au surplus qu'un étranger pourra toujours être assisté d'un avocat dans le cadre des instances juridictionnelles relatives aux mesures concernées (§ 13).

II - Légalité criminelle

Comme le relève le commentaire du Service juridique du Conseil⁽³⁰⁾, la décision n° 2019-799/800 QPC, Mme Alaitz A. et autre, du 6 septembre 2019, atteste bien de l'attention du juge constitutionnel à l'égard de la jurisprudence européenne selon laquelle l'article 3 de la Convention, interdisant les traitements inhumains et dégradants, « doit être interprété comme exigeant » que les peines perpétuelles « soient compressibles, c'est-à-dire soumises à un réexamen permettant aux autorités nationales de rechercher si, au cours de l'exécution de sa peine, le détenu a tellement évolué et progressé sur le chemin de l'amendement qu'aucun motif légitime d'ordre pénologique ne permet plus de justifier son maintien en détention » ⁽³¹⁾.

Le Conseil ne se réfère pas, comme l'y invitaient les requérants, au principe de sauvegarde de la dignité humaine mais choisit d'apprécier la conformité du cinquième alinéa de l'article 730-2-1 du CPP au regard du seul article 8 de la DDHC, vérifiant, dès lors, « l'absence de disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue », en tenant compte du régime juridique de son exécution donc des effets de sa mise en œuvre (§ 5).

Après avoir rappelé que l' « exécution des peines privatives de liberté en matière correctionnelle et criminelle a été conçue, non seulement pour protéger la société et assurer la punition du condamné, mais aussi pour favoriser l'amendement de celui-ci et préparer son éventuelle réinsertion », il constate qu'en application de l'article 730-2-1 du CPP, l'octroi d'une libération conditionnelle à une personne condamnée à une peine privative de liberté pour certains faits de terrorisme est subordonné, lorsqu'elle n'est pas assortie d'un placement sous surveillance électronique mobile, à l'exécution préalable, à titre probatoire, d'une mesure de semi-liberté, de placement à l'extérieur ou de placement sous surveillance électronique pendant une période d'un an à trois ans. Or, selon la jurisprudence de la Cour de cassation, « ces dispositions font obstacle, pour les condamnés étrangers sous le coup d'une décision d'éloignement du territoire, telle qu'une expulsion ou une interdiction du territoire français, à toute mesure de libération conditionnelle, dès lors que l'exécution de mesures probatoires est incompatible avec la décision d'éloignement du territoire » (§§ 6-7). Partant, dans la mesure où elles privent les intéressés de « toute possibilité d'aménagement de leur peine, en particulier dans le cas où elles ont été condamnées à la réclusion criminelle à perpétuité, elles sont manifestement contraires au principe de proportionnalité des peines » (§ 8).

Si le juge constitutionnel limite, ici, son contrôle à l'existence d'une disproportion manifeste, il exerce, néanmoins, un contrôle de la peine au regard de ses modalités d'exécution. Or, à cet égard, il convient de rappeler que la Cour européenne établit une distinction entre une « peine » au sens de l'article 7 de la Convention, consacrant le principe de la légalité des délits et des peines, et une mesure relative à l'exécution ou à l'application d'une peine, laquelle n'entre pas dans le champ d'application de cette disposition. Ainsi, lorsqu'est en cause « la nature et le but d'une mesure concernent la remise d'une peine ou un changement dans le système de libération conditionnelle, cette mesure ne fait pas partie intégrante de la 'peine' au sens de l'article 7 »⁽³²⁾.

III - Droits substantiels

Droit à la liberté d'expression

La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse continue d'alimenter le contentieux QPC avec la décision n° 2019-817 QPC, Mme Claire L., du 6 décembre 2019, portant sur la conformité à l'article 11 de la Déclaration de l'article 38 ter, alinéas 1, 2 et 4, de la loi de 1881, dans sa rédaction résultant de l'ordonnance n° 2000-916 du 19 septembre 2000. Il était, en effet, reproché à ces dispositions de porter une atteinte disproportionnée au droit à la liberté d'expression en interdisant, sous peine de sanctions pénales, l'utilisation d'un appareil photographique ou d'enregistrement sonore ou audiovisuel au cours des audiences des juridictions administratives ou judiciaires de même que la cession ou la publication du document ou de l'enregistrement obtenu par ce moyen. L'association intervenante pointait également, dans une formulation d'inspiration strasbourgeoise, l'absence d'exceptions à cette interdiction aux fins de garantir la liberté d'expression des journalistes et le « droit du public de recevoir des informations d'intérêt général » (§ 3).

Constitutive d'une ingérence dans l'exercice du droit à la liberté d'expression, l'interdiction en jeu vise légitimement, d'une part, à garantir « la sérénité des débats vis-à-vis des risques de perturbations liés à l'utilisation de ces appareils » et donc la bonne administration de la justice et, d'autre part, à assurer la protection des droits d'autrui en prévenant les atteintes au droit au respect de la vie privée - des parties au procès et des personnes participant aux débats -, à la « sécurité des acteurs judiciaires » et, au droit à la présomption d'innocence de la personne poursuivie, que la diffusion des images ou des enregistrements issus des audiences serait susceptible d'engendrer (§ 7).

Il revenait donc, à ce stade, au Conseil d'examiner si cette restriction était bien nécessaire, adaptée et proportionnée à ces objectifs (§ 5). Or, tel est bien le cas au regard de deux éléments.

Admettant qu'il « est possible d'utiliser des dispositifs de captation et d'enregistrement qui ne perturbent pas en eux-mêmes le déroulement des débats », le Conseil estime que l'interdiction de les employer au cours des audiences vise à éviter que la diffusion d'images ou d'enregistrements ne puisse perturber ces débats. En outre, les moyens de communication actuels sont de nature à conférer à pareille diffusion « un retentissement important » de nature à amplifier le risque d'atteinte aux droits et/ou intérêts en cause (§ 8).

Par ailleurs, d'une part, l'interdiction litigieuse n'est pas absolue, d'autre part, elle « ne prive pas le public qui assiste aux audiences, en particulier les journalistes, de la possibilité de rendre compte des débats par tout autre moyen, y compris pendant leur déroulement, sous réserve du pouvoir de police du président de la formation de jugement » (§ 9). Si l'argumentation convainc, on regrette, néanmoins, qu'elle ne soit pas plus précise. Seul le commentaire indique, en effet, les éléments pris « implicitement » en compte par le juge constitutionnel⁽³³⁾.

La solution retenue, en harmonie avec la position du Comité des ministres du Conseil de l'Europe⁽³⁴⁾, l'est aussi avec la jurisprudence européenne qui, ces dernières années, a été particulièrement marquée par deux aspects.

D'une part, la Cour a procédé à un certain rééquilibrage en faveur de la protection due aux droits qui entrent souvent en conflit avec la liberté de la presse à savoir le droit au respect de la vie privée et le droit à un procès équitable⁽³⁵⁾.

D'autre part, depuis l'arrêt Stoll c/ Suisse, elle a mis l'accent sur « l'importance accrue », dans « un monde dans lequel l'individu est confronté à un immense flux d'informations », du contrôle du respect de la déontologie journalistique, précisant progressivement les contours du « journalisme responsable », lequel contribue également au rééquilibrage précédemment évoqué lorsque le droit à la liberté d'expression doit être mis en balance avec le respect d'autres droits fondamentaux⁽³⁶⁾. Les normes du « journalisme responsable » concernent, en effet, non seulement la véracité et les modalités de traitement des informations mais englobent aussi le comportement des journalistes. Et à cet égard, le juge européen ne souligne-t-il pas que ces derniers « ne sauraient en principe être déliés de leur devoir de respecter les lois pénales de droit commun au motif que l'article 10 leur offrirait une protection inattaquable »⁽³⁷⁾.

La jurisprudence relative à l'enregistrement d'audiences de juridictions ou à la prise de photographies est jusqu'alors peu abondante. Depuis une décision d'irrecevabilité dans l'affaire P4 Radio Hele Norge ASA c/ Norvège, dans laquelle est relevée l'absence de consensus et, partant, la « grande marge d'appréciation » concédée aux Etats parties lorsqu'ils réglementent la liberté pour la presse de retransmettre des audiences judiciaires en direct⁽³⁸⁾, la Cour a, plus récemment, été appelée à statuer sur la compatibilité avec l'article 10 de la CEDH de la condamnation pénale d'une journaliste à la suite de la diffusion, sans demande préalable d'autorisation, d'extraits de l'enregistrement d'une audience dans un reportage portant sur une question d'intérêt général dans l'affaire Pinto Coelho c/ Portugal⁽³⁹⁾. Si elle s'y montre étonnamment compréhensive en ne s'interrogeant jamais sur l'absence de demande d'autorisation d'enregistrement de la requérante, le constat de violation de l'article 10 ne permet pas, à notre sens, de tirer un enseignement de cet arrêt d'espèce. Outre le caractère disproportionné de la sanction pénale infligée à la requérante, ce dernier tient notamment au fait que l'affaire en cause avait déjà été tranchée au moment de la diffusion du reportage et à l'absence de dépôt de plainte des intéressés, les voix des juges et des témoins ayant, par ailleurs, été déformées. En revanche, dans l'arrêt Axel Springer SE et RTL Television GmbH c/ Allemagne, du 21 septembre 2017, le juge européen estime proportionnée l'ingérence dans l'exercice du droit à la liberté d'expression résultant d'une interdiction judiciaire de publication d'images aux fins de protéger le droit à la présomption d'innocence. De portée limitée, celle-ci concernait les images, prises lors d'une audience d'une juridiction pénale, d'une personne accusée de meurtre, images permettant de l'identifier.

Droit au respect de la vie privée et protection de l'intérêt supérieur de l'enfant

Etait en cause, dans la décision n° 2019-797 QPC, Unicef France et autres, du 26 juillet 2019, la création très controversée d'un fichier des ressortissants étrangers se déclarant mineurs non accompagnés par l'article L. 611-6-1 du CESEDA. La loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 prévoyait, en effet, que les empreintes digitales et une photographie des ressortissants étrangers, se déclarant mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille, pouvaient être relevées, mémorisées et faire l'objet d'un traitement automatisé.

Les requérants alléguaient, ici, une méconnaissance de l'exigence constitutionnelle de protection de l'intérêt supérieur de l'enfant (dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946), qui « impose que les mineurs présents sur le territoire national bénéficient de la protection légale attachée à leur âge » et, partant, que les règles relatives à la détermination de l'âge d'un individu soient « entourées des garanties nécessaires afin que des personnes mineures ne soient pas indûment considérées comme majeures », mais aussi du droit au respect de la vie privée garanti par 'l'article 2 de la DDHC (§ 3).

Sensibles, les données en jeu, recueillies dès lors qu'un étranger sollicite une protection en qualité de mineur, font l'objet d'un traitement automatisé permettant aux autorités compétentes « d'évaluer son âge afin de vérifier qu'une telle évaluation n'a pas déjà été conduite » (§ 6). Et pour le juge constitutionnel, les garanties qui entourent le recours à ce fichier permettent le respect de l'exigence constitutionnelle de protection de l'intérêt supérieur de l'enfant et portent une atteinte proportionnée au droit au respect de la vie privée.

Les requérants pointaient le fait que l'absence de définition de la notion de « personnes reconnues mineures » rendait possible une mesure d'éloignement en dépit de la minorité de l'étranger si l'administration faisait une erreur lors de la détermination de l'âge de l'intéressé, mais aussi l'absence de limitation de l'objet du traitement automatisé à la seule finalité de protection de l'enfance et, partant, la possible réutilisation des données dans le but de lutter contre l'entrée et le séjour irréguliers d'étrangers. A cet égard, le Conseil relève que l'exigence constitutionnelle de protection de l'intérêt supérieur de l'enfant est bien respectée. En effet, les dispositions en cause « n'ont ni pour objet ni pour effet de modifier les règles relatives à la détermination de l'âge d'un individu et aux protections attachées à la qualité de mineur, notamment celles interdisant les mesures d'éloignement et permettant de contester devant un juge l'évaluation réalisée ». Répondant à la critique des requérants d'un encadrement insuffisant des conséquences susceptibles d'être tirées d'un refus opposé au recueil des données, il estime que la majorité d'une personne ne peut être déduite ni de son refus du recueil de ses empreintes digitales, ni de la seule constatation, par l'autorité appelée à déterminer son âge, qu'elle est déjà enregistrée dans le fichier contesté ou dans un autre fichier alimenté par les données de ce dernier (§ 7).

Rappelant ensuite que « la collecte, l'enregistrement, la conservation, la consultation et la communication de données à caractère personnel doivent être justifiés par un motif d'intérêt général et mis en œuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif », le Conseil relève que le traitement automatisé litigieux poursuit une double finalité, ce qui n'est pas, en soi, contraire à la Constitution (§ 4). Visant à mettre en œuvre l'exigence constitutionnelle de protection de l'intérêt supérieur de l'enfant en facilitant l'action des organes en charge de la protection des mineurs, il poursuit aussi l'objectif de lutte contre l'immigration irrégulière - rattaché à la sauvegarde de l'ordre public - en cherchant à éviter la réitération par des personnes majeures de demandes de protection qui ont déjà donné lieu à une décision de refus. Et, pour le Conseil, ce dispositif fournit les garanties appropriées exigées par l'article 2 de la Déclaration.

Le traitement en cause, qui exclut tout dispositif de reconnaissance faciale, permet, d'une part, le traitement des seules données nécessaires à l'identification de la personne et à la vérification de ce qu'elle n'a pas déjà fait l'objet d'une évaluation de son âge. D'autre part, alors que les requérants soulignaient l'encadrement insuffisant des conditions de conservation des données, le Conseil estime que leur durée de conservation est limitée à ce qui est « strictement nécessaire » à la prise en charge des intéressés et à leur orientation, « en tenant compte de leur situation personnelle », la mise en œuvre du fichier litigieux se faisant, en outre, dans le respect des garanties fixées par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (§ 10).

A l'instar de la décision n° 2018-768 QPC, M. Adama S., du 21 mars 2019, sur le recours aux tests radiologiques osseux aux fins de déterminer l'âge d'une personne⁽⁴⁰⁾, la décision commentée a fait l'objet de nombreuses critiques, les commentateurs pointant notamment le caractère par trop abstrait et peu approfondi du contrôle exercé⁽⁴¹⁾. Ces critiques sont également alimentées par l'absence de motivation quant au rejet des griefs relatifs à l'incompétence négative et au droit à un recours juridictionnel effectif (§ 12).

Pour autant, la décision Unicef France et autres ne paraît pas heurter la jurisprudence européenne. Certes, certaines décisions de la Cour, sur le terrain de l'article 3, sont exemplaires du point de vue du niveau de protection accordé aux mineurs étrangers, personnes particulièrement vulnérables⁽⁴²⁾ de même aussi que certains arrêts, sur le terrain de l'article 8, lorsqu'elle fait application de l'intérêt supérieur de l'enfant en matière de regroupement familial⁽⁴³⁾. Mais, répétant, par ailleurs, à l'envi que, « d'après un principe de droit international bien établi les Etats ont le droit, sans préjudice des engagements découlant pour eux de traités, de contrôler l'entrée des non-nationaux sur leur sol », elle se montre généralement assez compréhensive lorsque sont en jeu des politiques en matière d'immigration⁽⁴⁴⁾. En outre, le Conseil constitutionnel a repris à son compte les exigences européennes quant à la compatibilité avec le droit au respect de la vie privée des traitements de données à caractère personnel⁽⁴⁵⁾, qui appellent, lorsque les données en jeu sont sensibles, un contrôle « rigoureux ». Comme le relève, en effet, le juge européen, « les empreintes digitales contiennent objectivement des informations uniques sur l'individu concerné et permettent une identification précise dans un grand nombre de circonstances »⁽⁴⁶⁾. Pour autant, bien que limité à la vérification de l'existence d'une conciliation non disproportionnée entre la sauvegarde de l'ordre public et le droit au respect de la vie privée, le contrôle exercé ici ne paraît pas être en deçà de celui requis par la Cour européenne, dont l'examen se concentre sur l'existence de garanties (§ 11) ⁽⁴⁷⁾.