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Comment faire disparaître une Cour suprême en quatre étapes  ?

Étude comparée des récentes évolutions constitutionnelles en Israël

« nbsp ;Le rôle du magistrat en démocratie consiste à protéger la constitution et la démocratie elle-même. [...] Si nous souhaitons sauvegarder la démocratie, nous ne pouvons voir son existence comme un fait acquis. Nous devons lutter pour la conserver. C'est certainement le cas des démocraties nouvelles, mais ceci est également vrai pour les démocraties anciennes et bien établies. L'hypothèse selon laquelle »cela ne peut nous arriver" n'est plus acceptable. Tout peut arriver. Si la démocratie a été pervertie et détruite dans l'Allemagne de Kant, de Beethoven et de Goethe, cela peut se produire n'importe où. Si nous ne protégeons pas la démocratie, elle ne nous protégera pas non plus »⁽¹⁾.

Par ces termes, le professeur Aharon Barak, président de la Cour suprême d'Israël entre 1995 et 2006, présente sa conception du rôle des juges dans une démocratie, et particulièrement du rôle de la plus haute juridiction judiciaire d'Israël : la Cour suprême. Si le contrôle de constitutionnalité des lois existe aujourd'hui dans cet État de la Méditerranée, son instauration fut progressive.

Sous mandat britannique, le territoire de la Palestine fait l'objet d'une résolution de l'Organisation des Nations unies en 1947. L'État d'Israël est proclamé le 14 mai 1948, il y a 75 ans. La guerre qui suit retarde l'élection de l'assemblée constituante jusqu'en 1949, qui prend alors le nom de « nbsp ;première Knesset »⁽²⁾. Bien que la première Knesset soit élue pour adopter une Constitution, le projet rencontre l'opposition des religieux qui ne s'accordent pas sur l'équilibre entre État et religion. Un compromis est trouvé avec la résolution Harari du 13 juin 1950, qui charge la Knesset d'adopter la Constitution chapitre par chapitre.

Depuis lors, onze lois fondamentales ont été adoptées, lesquelles constituent une Constitution « à la fois écrite mais lacunaire, rigide mais d'une souplesse excessive, supra-législative mais élaborée par l'organe législatif »⁽³⁾. En effet, leur élaboration ne diffère pas des lois ordinaires, puisqu'elles sont toutes deux adoptées à la majorité simple des votants présents. Leur supériorité sur les lois ordinaires tient donc à ce que les lois fondamentales, les « basic laws », sont adoptées par la Knesset réunie en assemblée constituante⁽⁴⁾. En outre, certaines lois fondamentales à « rigidité renforcée » ne sont modifiables que par une majorité de 61 voix, voire pour certaines de 80 voix, sur les 120 membres de la Knesset. C'est le cas de l'article 4 de la loi fondamentale sur la Knesset relative aux élections du Parlement au scrutin proportionnel, protégé par la nécessité d'obtenir 61 voix pour tout amendement⁽⁵⁾. De même, les lois fondamentales sur le gouvernement et sur la liberté professionnelle requièrent une majorité qualifiée⁽⁶⁾. En raison de la simplicité du processus d'adoption et de la dispersion des textes fondamentaux, le rôle de la Cour suprême est d'autant plus important pour assurer l'effectivité de la supériorité des lois fondamentales sur les lois ordinaires : elle donne ainsi une cohérence à l'ensemble de l'ordonnancement juridique israélien.

À partir des années 1980, s'observe « un accroissement notable de l'activisme des juges israéliens »⁽⁷⁾. Selon la même logique que la décision Marbury V. Madison de la Cour suprême des États-Unis, par l'arrêt du 9 novembre 1995 United Mizrahi Bank, la Cour israélienne place les lois fondamentales au sommet de la hiérarchie des normes et s'attribue la compétence pour exercer le contrôle de constitutionnalité des lois⁽⁸⁾. Ainsi, les juges considèrent que les lois fondamentales sur la dignité et la liberté de l'homme et sur la liberté professionnelle « limitent le pouvoir de la Knesset, même lorsqu'elles peuvent être modifiées à la majorité simple, et qu'Israël possède une Constitution en bonne et due forme »⁽⁹⁾. Cette jurisprudence suscite pourtant l'opposition des partis religieux, dans la mesure où elle entraîne la soumission du droit religieux, qui concerne principalement le statut personnel, aux lois fondamentales⁽¹⁰⁾.

À la fin de l'année 2022, la tension entre pouvoir religieux et exigences démocratiques ressurgit d'une nouvelle manière. En novembre, le Likoud, parti politique présidé par Benjamin Netanyahou, et ses alliés d'extrême droite remportent la majorité à la Knesset. Le président Isaac Herzog désigne ce dernier pour former un gouvernement, lequel est investi par le Parlement le 29 décembre. Ce gouvernement est considéré comme le plus à droite depuis 1948, en raison de sa composition de membres de l'extrême droite et de religieux ultraorthodoxes⁽¹¹⁾. Ce tournant politique s'insère dans un contexte où Benjamin Netanyahou fait l'objet de poursuites pénales pour corruption, auxquelles il semble vouloir échapper en nouant de nouvelles alliances politiques. Dans ce contexte, en décembre 2022, les députés adoptent un amendement à la Loi fondamentale sur le Gouvernement, la loi Déri, autorisant une personne reconnue coupable de crime, mais non condamnée à de la prison ferme, à entrer au Gouvernement⁽¹²⁾. La Cour suprême, compétente pour le contrôle des lois fondamentales à la Constitution, n'invalide pas cet amendement. Pourtant, en janvier 2023, la Cour suprême censure la nomination du ministre de l'Intérieur et de la Santé, Aryeh Deri, en raison de ses condamnations en 2021 pour corruption et fraude fiscale car celles-ci nuisent « à l'image et à la réputation du système judiciaire » et contredisent les « principes de conduite éthique et de légalité »⁽¹³⁾. Cette nomination est annulée sur le fondement de la « clause de raisonnabilité », interprétée par les juges comme « déraisonnable à l'extrême »⁽¹⁴⁾.

Concomitamment, le nouveau ministre de la Justice, Yariv Levin, présente à la Knesset son projet pour réformer le système judiciaire. Ce projet remonte aux années 2010, lorsque le Gouvernement avait déjà tenté de faire adopter une « clause de contournement » de la jurisprudence de la Cour suprême⁽¹⁵⁾. À cette époque, l'amendement n'avait pas été adopté, faute de majorité suffisante. Aujourd'hui, la situation est différente, car le parti de coalition majoritaire dispose de 64 sièges sur les 120 membres de la Knesset. La réforme actuelle se présente sous la forme de plusieurs amendements à la Loi fondamentale sur le système judiciaire de 1984, elle ne nécessite donc qu'une majorité simple. Sans difficulté, la coalition a fait voter ce texte en première lecture le 22 février⁽¹⁶⁾. Cependant, de nombreuses manifestations dans tout le pays ont conduit à la suspension du processus législatif à la fin du mois de mars⁽¹⁷⁾. Aujourd'hui, le projet demeure en préparation pour les deuxième et troisième lectures, qui auront lieu simultanément⁽¹⁸⁾.

À ce titre, les principales mesures prises par le Gouvernement pour limiter les compétences de la Cour suprême sont dénoncées comme des mesures illibérales visant à renforcer la concentration du pouvoir au profit de l'exécutif. Parfois confondues avec le terme de démocrature, les démocraties illibérales désignent ce « mouvement par lequel une démocratie se transforme progressivement à travers ses caractéristiques identitaires en un régime autoritaire, tout en conservant son apparence initiale »⁽¹⁹⁾. Les démocraties illibérales semblent reposer sur deux critères particuliers : « l'origine électorale du gouvernement et l'exercice autoritaire du pouvoir au moyen d'un État de droit - formel et matériel - plus ou moins sophistiqué »⁽²⁰⁾. Par opposition au libéralisme politique, l'exercice autoritaire du pouvoir renvoie particulièrement à sa concentration aux mains d'un seul pouvoir, principalement au profit de l'exécutif⁽²¹⁾. En se fondant sur les principales sources doctrinales, cette définition recouvre notamment la Pologne de Jarosław Kaczyński, la Hongrie de Viktor Orbán, la Turquie de Recep Erdoğan ou le Brésil de Jair Bolsonaro⁽²²⁾.

Malgré l'éventail plutôt large des régimes concentrant le pouvoir aux mains de l'exécutif, « ce n'est qu'en Hongrie et en Pologne que les populistes ont osé remodeler le régime démocratique »⁽²³⁾. À ce titre, les juridictions exerçant le contrôle de constitutionnalité en Hongrie et en Pologne servent de tertium comparationis⁽²⁴⁾, autrement dit de référent, pour analyser de façon comparative comment les mesures illibérales visant à faire « disparaître une Cour suprême » peuvent être mises en œuvre. Certes, le terme d'illibéralisme relève du discours et de la rhétorique visant à critiquer la concentration du pouvoir⁽²⁵⁾. Pour autant, les débats sur l'usage des termes ne doivent pas empêcher l'étude de ces mesures cherchant à encadrer les pouvoirs de la Cour suprême tout en élargissant les compétences de l'exécutif. L'illibéralisme constitue alors une des grilles de lecture pertinentes pour donner du sens et une trajectoire à des mesures distinctes, mais destinées à un même objectif. Dès lors, les mesures illibérales s'organisent autour de quatre grandes étapes, la plupart du temps concomitantes, lesquelles se retrouvent d'ailleurs dans d'autres régimes évoluant vers l'illibéralisme. Il s'agit d'en identifier les ressorts et d'analyser, à l'aide du droit comparé, les risques potentiels de la « disparition » de la Cour suprême israélienne. Ainsi, les récentes évolutions constitutionnelles en Israël visant à réduire l'importance de la Cour suprême relèvent à la fois de modifications procédurales (I) et d'un changement de discours sur le droit (II).

I. Les voies procédurales de la disparition d'une cour suprême

Les voies procédurales de la disparition d'une cour suprême s'organisent autour de deux étapes, à savoir la diminution de ses pouvoirs et domaines de compétences (A) et le contrôle de sa composition (B).

A. Étape 1 : réduire progressivement ses pouvoirs

De nombreuses mesures illibérales permettent de limiter les compétences des juges suprêmes. L'une d'entre elles concerne la complexification des conditions nécessaires à la saisine afin que le contrôle de constitutionnalité soit plus difficilement mis en œuvre⁽²⁶⁾. C'est d'ailleurs ce que fit le Premier ministre de la Hongrie, en 2010, lorsqu'il entama une profonde révision de la Constitution, d'ailleurs revendiquée par Viktor Orbán comme illibérale⁽²⁷⁾. Ainsi, par la loi de révision constitutionnelle du 19 novembre 2010, l'article 32/A de la Constitution hongroise de 1989 a été modifié pour limiter le contrôle de constitutionnalité des lois relatives aux finances publiques et autres lois fiscales « aux seuls cas où le moyen au fondement de la saisine consiste en une violation du droit à la vie ou à la dignité humaine, du droit à la protection des données personnelles, du droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ou encore des droits directement liés à la citoyenneté hongroise »⁽²⁸⁾. Cette limitation des cas de saisine peut aussi se concrétiser par une réduction temporelle consistant, par exemple, à interdire aux juges de contrôler la constitutionnalité des lois en période d'élection, au motif que leurs jugements influeraient sur la campagne. Dans le même ordre d'idées, concernant le contrôle de constitutionnalité à proprement dit, il est possible de limiter les actes susceptibles d'être contrôlés et d'exclure ainsi les lois référendaires, constitutionnelles, financières ou les actes relatifs aux élections. Ainsi, l'article 37 de la Loi fondamentale hongroise fut modifié pour limiter le contrôle du juge constitutionnel sur les lois budgétaires, lorsque la dette du pays dépasse 60 % du PIB⁽²⁹⁾. Aujourd'hui, la réforme judiciaire en Israël se présente sous des traits similaires. En effet, l'amendement à la Loi fondamentale sur le système judiciaire prévoit d'interdire tout contrôle de constitutionnalité des lois fondamentales⁽³⁰⁾. Parallèlement, la coalition tente de faire adopter un autre amendement à la Loi fondamentale sur le Gouvernement, la loi Déri 2, afin d'exclure le contrôle de la validité des nominations ministérielles du champ de compétence de la Cour suprême⁽³¹⁾, contrôle possible depuis une décision de 1993⁽³²⁾. Si cet amendement, voté en dernière lecture, était définitivement adopté, il permettrait au précédent ministre de l'Intérieur et de la Santé de réintégrer le Gouvernement, malgré ses condamnations ayant conduit à l'invalidation de sa nomination par la Cour suprême. Les pouvoirs de l'organe exécutif au détriment de l'organe juridictionnel en seraient inévitablement renforcés.

Au-delà de mesures visant à restreindre le contrôle de constitutionnalité, le travail des juges peut être rendu plus difficile en conditionnant leurs décisions à une majorité qualifiée. Par exemple, en 2015, l'exécutif polonais œuvrait à la « paralysie du Tribunal constitutionnel [...] en modifiant la procédure légale de contrôle de constitutionnalité »⁽³³⁾. La loi du 22 décembre 2015 portant modification de la loi sur le Tribunal constitutionnel de la Pologne instaure notamment la règle de la majorité qualifiée des deux tiers pour la prise des décisions et un quorum de 13 juges sur 15, contre 9 auparavant, désormais obligatoire pour statuer sur des affaires importantes⁽³⁴⁾. De la même façon, la réforme judiciaire israélienne tente d'instaurer des mécanismes conditionnant la censure des lois ordinaires à l'obtention d'une majorité de quatre cinquièmes, soit 12 des 15 juges de la Cour suprême⁽³⁵⁾, ce qui rendrait l'adoption d'une décision plus complexe.

Par ailleurs, la réforme israélienne prévoyait l'interdiction de certains types de contrôles de constitutionnalité, notamment en proscrivant l'usage du contrôle de la « raisonnabilité » par la Cour suprême, principalement utilisé en cas de soupçons de conflits d'intérêt ou de corruption et qui permit, en janvier dernier, d'invalider la nomination du ministre de l'Intérieur et de la Santé. À ce sujet, fin juillet 2023, l'examen du troisième amendement portant sur la « clause de raisonnabilité » a été relancé : il a d'abord été adopté par la Commission de la Constitution, du Droit et de la Justice, puis en deuxième et troisième lectures par la Knesset en session plénière, par un total de 64 députés sur 120⁽³⁶⁾. Ainsi, est ajouté à l'article 15 de la Loi fondamentale sur le système judiciaire l'amendement suivant :

En dépit de ce qui est énoncé dans la présente loi fondamentale, les détenteurs du pouvoir judiciaire en vertu de la loi, y compris la Cour suprême siégeant en tant que Haute Cour de justice, ne peuvent connaître [d'une affaire] ni rendre une ordonnance contre le gouvernement, le Premier ministre ou un ministre du gouvernement, sur le caractère raisonnable de leur décision⁽³⁷⁾.

Avec l'entrée en vigueur de cet amendement, le Gouvernement a la possibilité de nommer à nouveau Aryeh Deri comme ministre, sans risquer de voir sa décision invalidée. Il s'agit d'un véritable renforcement du pouvoir exécutif face au pouvoir judiciaire. Plusieurs requêtes ont toutefois été déposées afin que la Cour suprême invalide, pour la première fois, une loi fondamentale : celle-ci devrait rendre sa décision dans quelques semaines⁽³⁸⁾.

Combiné à ces premières mesures, un gouvernement illibéral a aussi la possibilité de neutraliser les normes de référence de la Cour suprême qu'il cherche à faire disparaître. Cet objectif peut être atteint en annulant les précédentes jurisprudences ou en supprimant, dans le texte fondamental, la référence à d'autres textes de valeur constitutionnelle. Il peut s'agir d'effacer les normes citées dans certains préambules, afin qu'elles ne constituent plus des normes de référence par renvoi⁽³⁹⁾. Par exemple, la révision hongroise du 25 mars 2013 ajoute un quatrième amendement à la Constitution qui prive le juge constitutionnel de sa jurisprudence antérieure⁽⁴⁰⁾. Si une telle mesure n'est pas envisagée dans la réforme israélienne, d'autres mesures visent à neutraliser les décisions de la Cour suprême une fois celles-ci rendues. En effet, un gouvernement illibéral a encore la possibilité d'outrepasser les décisions juridictionnelles avec une clause nonobstant ou une clause dérogatoire. Les termes de clause « nonobstant » ou « dérogatoire » font référence à un processus mis en place à l'article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés selon lequel « le Parlement ou la législature d'une province peut adopter une loi » même si celle-ci s'avère contraire aux droits garantis par la Charte, énoncés à l'article 2 ou aux articles 7 à 15, pour une durée de cinq ans, renouvelables. Lors du « rapatriement » de la Constitution canadienne en 1982, cette clause a été souhaitée par les provinces afin de limiter les effets de la Charte⁽⁴¹⁾. Parallèlement, une telle mesure existe déjà en Hongrie où un amendement constitutionnel autorise une majorité des deux tiers du Parlement à annuler ou modifier une décision issue de la juridiction constitutionnelle⁽⁴²⁾. Dans le même ordre d'idées, la réforme israélienne inclut une clause dérogatoire qui permettrait à la Knesset d'outrepasser les décisions d'inconstitutionnalité de la Cour suprême à la majorité simple en adoptant de nouveau le texte censuré et en l'immunisant contre un quelconque recours juridictionnel pour une durée de quatre ans, laquelle serait « renouvelable indéfiniment »⁽⁴³⁾. Selon le professeur Yedidia Stern, une telle clause dérogatoire donnerait un pouvoir absolu au Parlement⁽⁴⁴⁾.

Par ailleurs, il reste encore des outils à la disposition de l'exécutif pour neutraliser l'exercice du contrôle de constitutionnalité par les juridictions compétentes, et notamment celui d'en contrôler la composition.

B. Étape 2 : contrôler sa composition

La deuxième voie pour encadrer les juridictions exerçant le contrôle de constitutionnalité se concrétise par le contrôle de sa composition. Ainsi, les mesures illibérales consistent à mettre à l'écart les anciens juges et à en nommer de nouveaux, plus coopératifs. Plusieurs mécanismes peuvent être identifiés : « nbsp ;lois de »lustrations" pour limoger des magistrats, modification de l'âge de la retraite ou des règles de nomination, quand ce n'est pas une purge massive comme en Turquie »⁽⁴⁵⁾. En effet, l'abaissement de l'âge de la retraite, la fixation d'une limite d'âge maximale, l'augmentation du nombre de juges au sein de l'organe sont autant de mesures visant à renforcer l'emprise de l'exécutif sur l'organe juridictionnel. Les réformes menées en Pologne en 2015 illustrent d'ailleurs ce processus.

En 2015, la crise constitutionnelle polonaise débute lorsque le président de la République, Andrzej Duda, refuse d'assermenter les juges désignés par la Diète précédente⁽⁴⁶⁾. Pour mettre un terme à la crise, la loi du 22 décembre 2015 portant modification de la loi sur le Tribunal constitutionnel réforme le Trybunał Konstytucyjny, le Tribunal constitutionnel, par « nbsp ;une seconde élection des juges, l'introduction d'une durée limitée des fonctions du président et du vice-président du Tribunal constitutionnel [et] l'extinction des fonctions des actuels président et vice-président »⁽⁴⁷⁾. Par conséquent, cette même année, les élus de Droit et Justice ont nommé neuf des quinze membres du Tribunal constitutionnel⁽⁴⁸⁾. Parallèlement, la loi du 20 juillet 2018 relative à la plus haute institution judiciaire de Pologne, la Cour suprême⁽⁴⁹⁾, abaisse l'âge de départ à la retraite des juges nommés avant le 3 avril 2018 à 65 ans, tout en accordant au président de la République le pouvoir discrétionnaire de prolonger leur fonction au-delà de cet âge⁽⁵⁰⁾. De cette manière, en dépit des rapports alarmants de la Commission de Venise⁽⁵¹⁾, la composition des juridictions suprêmes de Pologne s'avère nettement déterminée par la majorité politique au Gouvernement⁽⁵²⁾.

De la même façon, en Hongrie, l'abaissement de l'âge de départ à la retraite et le départ forcé de certains juges a permis à Viktor Orbán d' « nbsp ;écarter tout un pan de l'appareil judiciaire, qu'il a immédiatement remplacé par des juges à la fois plus jeunes et plus »fiables" politiquement »⁽⁵³⁾. Pour les juges constitutionnels particulièrement, le pouvoir constituant a modifié la composition du comité parlementaire qui nomme les juges à la Cour constitutionnelle par une loi du 5 juillet 2010 : « plutôt que d'une composition à hauteur d'un membre par groupe parlementaire, celle-ci tient désormais compte de l'importance de chaque groupe parlementaire au sein de l'Assemblée nationale. Le but visé a été de rompre avec le consensualisme jusqu'ici prévalant et de conférer au FIDESZ associé au KDNP une maîtrise des nominations »⁽⁵⁴⁾. Dans la continuité de ces mesures, la révision constitutionnelle du 14 juin 2011 a élargi la composition de la Cour constitutionnelle de onze à quinze membres, et les nouveaux membres ont été nommés par la majorité parlementaire. Depuis que les juges ont été remplacés, le nombre de cas où la position du gouvernement hongrois l'emporte aurait augmenté de 250 %⁽⁵⁵⁾.

À ce titre, la réforme israélienne envisage des mesures similaires en accordant à la coalition gouvernementale une majorité au sein du comité qui nomme les juges. Actuellement, les juges constitutionnels sont désignés par une commission de neuf membres, composée de trois juges de la Cour suprême dont son président, de deux députés, de deux membres de l'exécutif dont le ministre de la Justice et de deux représentants de l'Ordre des avocats⁽⁵⁶⁾. Au regard de sa composition, « le comité est dominé par les juges, qui sont consultés par le gouvernement en amont de ses réunions et votent en bloc »⁽⁵⁷⁾. La majorité requise étant fixée à sept voix, en étant trois, ils disposent en pratique d'un droit de veto⁽⁵⁸⁾. De surcroît, depuis 2008, cette commission peut nommer et surtout révoquer les juges, à une majorité d'au moins sept des neuf membres, ce qui implique nécessairement un accord au-delà du gouvernement majoritaire. La réforme envisage pourtant de faire passer cette commission à onze membres, alors composée de trois magistrats, de trois ministres du Gouvernement, et surtout de cinq députés dont trois seraient issus des rangs de la coalition⁽⁵⁹⁾. Le processus décisionnel devrait être modifié puisque seule une majorité de six membres sur onze serait suffisante pour nommer un magistrat, tout en complexifiant leur révocation avec une décision devant être prise par neuf membres sur onze⁽⁶⁰⁾. Dès lors, avec trois ministres et trois députés acquis au Gouvernement, la commission serait sous l'influence majoritaire de l'exécutif, renforçant a fortiori la concentration des pouvoirs en sa faveur.

Outre les voies procédurales visant à réduire les compétences de la Cour suprême et à en contrôler la composition, d'autres outils, fondés sur le discours légitimant toute révision constitutionnelle, se trouvent à la disposition d'un gouvernement illibéral qui voudrait « faire disparaître » une cour suprême.

II. Les voies discursives de la disparition d'une cour suprême

Parallèlement aux évolutions procédurales, les étapes discursives renvoient à toutes les stratégies relatives aux discours ou à ce que le professeur Xavier Philippe nomme « le discours organisé de la légitimation constitutionnelle des démocratures ». Il s'agit principalement des discours visant à délégitimer la Cour suprême (A) et à couvrir les mesures du pouvoir exécutif sous le voile de la démocratie et de la légalité formelle (B).

A. Étape 3 : délégitimer la Cour suprême

Cette étape constitue le corollaire de toute réforme législative ou constitutionnelle ayant pour objectif de renforcer le pouvoir de l'exécutif. Il s'agit d'insister sur l'activisme judiciaire des juges exerçant le contrôle de constitutionnalité, lequel serait antidémocratique. L'épouvantail d'un « gouvernement des juges » est ainsi agité.

En Pologne, par exemple, le parti Droit et Justice a remis en cause la légitimité de l'organe juridictionnel en soutenant que le peuple n'avait plus confiance en ses juges, que les juges restaient loyaux aux régimes précédents et que le nombre de juges était trop élevé pour une justice pourtant inefficace⁽⁶¹⁾. Ainsi, le Tribunal constitutionnel, la Cour suprême et les tribunaux judiciaires inférieurs opposés aux réformes sont pareillement devenus « nbsp ;la cible d'une campagne de dénigrement menée par le parti au pouvoir et destinée à préparer les citoyens à »l'assainissement" de la justice »⁽⁶²⁾. Dès lors, ces arguments accompagnent et justifient les réformes qui touchent le pouvoir juridictionnel. De la même façon, pour le membre fondateur du parti hongrois du Fidesz, József Szájer, la Cour constitutionnelle hongroise était devenue une « force politique » disposant d'un « pouvoir d'annulation quasi illimité »⁽⁶³⁾. Cet argument a justifié un changement d'ensemble de la Constitution de 1990, par l'adoption de la Loi fondamentale de la Hongrie au mois d'avril 2011, afin d'instaurer un nouvel équilibre institutionnel. En outre, en Pologne comme en Hongrie, le pouvoir juridictionnel est souvent présenté « comme le pouvoir des élites ou même [...] le pouvoir illégitime d'une caste »⁽⁶⁴⁾.

En Israël, un processus visant à délégitimer la Cour suprême s'observe également depuis une vingtaine d'années. La coalition gouvernementale actuelle dénonce l'activisme des juges et le déséquilibre en faveur du pouvoir juridictionnel⁽⁶⁵⁾. A fortiori, elle proteste contre l'immixtion de la Cour suprême dans l'exercice du pouvoir exécutif, par son contrôle des décisions de nature purement politique. En effet, après les avoir longtemps jugés insusceptibles de recours⁽⁶⁶⁾, la Cour suprême s'est estimée compétente pour contrôler les accords conclus entre les partis politiques relatifs au fonctionnement des coalitions gouvernementales et à l'attribution des postes⁽⁶⁷⁾. À ce titre, les pouvoirs que s'octroie la Cour suprême paraissent s'étendre un peu plus d'année en année, selon les opposants à ces évolutions. Selon le professeur Eugène Kontorovich, « la Cour suprême a usurpé l'autorité de la Knesset en interprétant des lois adoptées par une petite majorité, comme si ces lois avaient un statut constitutionnel » : en cela, elle a « fabriqué une doctrine constitutionnelle sans autorité législative préalable » ⁽⁶⁸⁾. Dès lors, une telle immixtion de la part de l'organe juridictionnel justifie que soient prises des mesures pour encadrer ses interventions, légitimant l'interdiction pour le juge d'intervenir dans un domaine politique défini de plus en plus largement.

De surcroît, en Israël, le processus de délégitimation des autorités judiciaires dans leur ensemble s'est concrétisé par le limogeage du ministre de la Défense, Yoav Galant, ayant fortement critiqué la réforme judiciaire. Enfin, la réforme illibérale présente la particularité de se draper du voile de la démocratie et de la légalité formelle.

B. Étape 4 : couvrir ses actions sous le voile de la démocratie et de la légalité formelle

L'analyse se porte sur la façon dont « nbsp ; la Constitution d'une démocratie peut être utilisée comme justification logique et naturelle de la transformation du régime en démocrature »⁽⁶⁹⁾. En effet, à la différence des mesures purement autoritaires, les mesures illibérales présentent la particularité d'être adoptées dans le respect de l'État de droit. D'abord, les gouvernements arrivent au pouvoir légalement, par le biais de véritables élections. Par conséquent, les discours visant à légitimer les politiques publiques adoptées ne cessent de se fonder sur cette légitimité démocratique⁽⁷⁰⁾. Ensuite, les mesures visant à concentrer le pouvoir au profit de l'exécutif sont prises dans le respect du formalisme⁽⁷¹⁾. Il reste que ce respect de l'État de droit s'avère purement formel : les lois constitutionnelles ne peuvent empêcher ou contraindre la réinterprétation de leurs propres principes. En effet, la Commission de Venise postule que « le bon fonctionnement d'un régime démocratique repose sur sa capacité d'évolution permanente »⁽⁷²⁾. Dès lors, explique le professeur Xavier Philippe, « nbsp ;si les textes constitutionnels des États démocratiques contiennent des références aux valeurs et principes qui les ont vus naître, les moyens et procédures qu'ils comportent ne permettent pas de protéger ces idéaux souvent indéterminés et malléables »⁽⁷³⁾. À ce titre, « l'idée selon laquelle la Constitution d'un État démocratique serait un rempart contre la transformation de ce régime demeure largement tributaire du phénomène majoritaire »⁽⁷⁴⁾. À partir du moment où les gouvernements détiennent une majorité suffisante et que la révision constitutionnelle est possible, rien ne s'oppose formellement à ce qu'ils modifient les principes constitutionnels selon leur vision⁽⁷⁵⁾. Dans ce cadre, il est à craindre que la Constitution n'empêche « pas le glissement vers la démocrature, mais de surcroît l'accompagne en créditant celle-ci d'un brevet de respect de son contenu formel »⁽⁷⁶⁾.

Ces discours, fondés sur le respect de la légalité et de la constitution, se retrouvent usités par les gouvernements décrits comme illibéraux. En Pologne, Jarosław Kaczyński, président du parti Droit et justice, a forgé le concept de l'impossibilisme juridique, selon lequel le pouvoir des institutions politiques élues serait transféré « vers des organes bureaucratiques et administratifs, des tribunaux et des structures mondiales, paneuropéennes et internationales », entraînant une « impuissance structurelle des instances politiques au sein d'un État de droit libéral »⁽⁷⁷⁾. Dans ce contexte, la lutte contre l'activisme du Tribunal constitutionnel se présente comme un retour au choix démocratique, empêchant que les juges puissent procéder au verrouillage systémique des décisions parlementaires⁽⁷⁸⁾.

L'observation de ces discours se retrouve également en Israël. L'amendement à la Loi fondamentale sur le système judiciaire est explicitement présenté comme œuvrant au renforcement de la séparation des pouvoirs⁽⁷⁹⁾ et de l'équilibre entre les branches législative, exécutive et judiciaire⁽⁸⁰⁾. Il est aussi défendu par le Gouvernement comme une manière de « nbsp ;rendre le processus de nomination des juges »plus démocratique« et »plus représentatif" »⁽⁸¹⁾. Selon ces discours, « nbsp ;en réduisant le déficit de légitimité démocratique des juges par la politisation du processus de nomination et en limitant leurs capacités de contrainte contre-majoritaire, la réforme serait donc une forme de revitalisation démocratique »⁽⁸²⁾. Cette vision n'intègre pourtant pas l'importance des contrepouvoirs et du respect des minorités au sein du régime politique. En effet, « amputée de son principe de limitation et de modération du pouvoir, la »démocratie illibérale« présente le risque de conduire à une forme d »autocratie majoritaire"»⁽⁸³⁾.

Le rééquilibrage institutionnel est souvent un jeu à somme nulle. En Israël, l'appropriation des discours illibéraux soulève d'autant plus de risques qu'il n'existe que peu de mécanismes permettant de limiter la concentration des pouvoirs. Par exemple, le régime parlementaire israélien n'est pas bicaméral, lequel ajouterait la garantie d'un contrepoids par une seconde chambre. De surcroît, il s'agit d'un État unitaire où le pouvoir, fortement centralisé, ne peut être sérieusement contesté ni par des échelons régionaux ni par des organisations supranationales comme a pu le faire l'Union européenne pour la Pologne et la Hongrie. Pour l'instant, seul l'effet des demandes formulées, d'abord par le Rapporteur spécial sur l'indépendance des juges et des avocats, ensuite par le Haut-Commissaire des Nations Unies aux droits de l'homme, permettrait juridiquement de freiner l'adoption de cette réforme ou d'en faire évoluer le contenu⁽⁸⁴⁾.

Face à la volonté politique de « faire disparaître la Cour suprême », le dernier contrepouvoir dans ce contexte particulier reste encore les citoyens : d'importantes manifestations ont cours régulièrement depuis le mois de janvier. Bon nombre d'Israéliens semblent s'inquiéter d'un déséquilibre du pouvoir au profit de l'exécutif, preuve s'il en est que ces derniers semblent conscients des risques inhérents à la réforme. Le 27 mars, le Gouvernement s'est trouvé contraint d'annoncer une pause du travail législatif pour apaiser les tensions. Celle-ci a duré quatre mois, avant que l'examen de la « clause de raisonnabilité » ne reprenne au Parlement, en juillet dernier. Dans ce cadre, il est à espérer que la coalition israélienne ne réussisse pas à transformer la Cour suprême en complice d'un exercice autoritaire du pouvoir. Cette issue consacrerait inévitablement le résultat d'un jeu à somme négative pour la démocratie et l'équilibre des pouvoirs en Israël.