Observatoire de jurisprudence constitutionnelle - chronique n° 3

Xavier PHILIPPE, Ariane VIDAL-NAQUET, Aurélie DUFFY-MEUNIER, Olivier Le BOT

Cahiers du Conseil constitutionnel n° 31 - mars 2011

Le ministère public est-il une autorité judiciaire ?

Arrêts commentés :
Crim., 15 déc. 2010, n° 10-83.674, D. 2011. 338, obs. S. Lavric, note J. Pradel par Wanda Mastor Professeur de droit public à l'Université Toulouse I Capitole

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« La raison juridique commande la solution, le parquet n'est pas une autorité judiciaire au sens de l'article 5 de la Convention. Et il est à cet égard indifférent que le Conseil constitutionnel ait pu retenir le contraire ». À bien des égards, la plaidoirie de maître Spinosi a des accents de diatribe. Répondant à l'Avocat général qui avait rappelé le rattachement constitutionnel du Parquet à la catégorie d'autorité judiciaire, la défense écarte radicalement l'argument constitutionnel : « l'autorité judiciaire qui est aujourd'hui en cause devant vous c'est l'autorité judiciaire telle qu'elle est définie par l'article 5 de la convention et pas une autre (...). Votre décision, quelle qu'elle soit, sera de principe. Ne la diluez pas par des références ambigües à des concepts faussement similaires. Chacun attend que votre parole soit libre et forte et suprême et qu'elle affirme, à l'unisson avec les juges de Strasbourg, que le parquet n'est pas une autorité judiciaire au sens de l'article 5§3 de la Convention européenne ». C'est le même avocat qui avait plaidé devant la Cour européenne des droits de l'homme dans les affaires Medvedyev et Moulin dont il est ici également question. Par l'arrêt rendu le 15 décembre 2010, la chambre criminelle de la Cour de cassation va rejeter le pourvoi de son client, tout en s'alignant parfaitement sur la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. « C'est à tort », estime-t-elle, « que la chambre de l'instruction a retenu que le ministère public est une autorité judiciaire au sens de l'article 5§3 de la Convention européenne des droits de l'homme, alors qu'il ne présente pas les garanties d'indépendance et d'impartialité requises par ce texte et qu'il est partie poursuivante ». Le juge européen, dans l'arrêt Moulin contre France du 23 novembre 2010, avait condamné la France pour la violation de l'article 5§3 de la Convention : « les membres du ministère public, en France, ne remplissent pas l'exigence d'indépendance à l'égard de l'exécutif, qui, selon une jurisprudence constante, compte, au même titre que l'impartialité, parmi les garanties inhérentes à la notion autonome de « magistrat » au sens de l'article 5§3 » (§57).

La comparaison avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel, depuis la décision du 11 août 1993 jusqu'à la désormais célébrissime QPC du 30 juillet 2010 sur la garde à vue est édifiante. Elle l'est encore plus lorsqu'on ajoute la décision sur le « petit dépôt », rendue deux jours après l'arrêt ici commenté. La qualification du Parquet, au-delà de la question de l'affrontement des logiques des articles 62 et 55 de la Constitution, pose celle d'une courtoisie juridictionnelle. La France ayant été condamnée par la Cour européenne des droits de l'homme pour violation de l'article 5§3, certains estimeront sans doute qu'il était grand temps que la Cour de cassation s'aligne sur la jurisprudence Moulin (I) Mais la logique conventionnelle n'impose pas un zèle juridictionnel, seulement une obligation d'adaptation des normes internes. La Cour de cassation semble ainsi avoir été séduite par les arguments de la défense, lui rappelant dans des termes quasi épiques que « c'est au juge qu'il appartient désormais de retrouver la cohérence perdue du droit, et de relever le flambeau de la justice que le législateur a laissé s'échapper. Un juge non plus serviteur de la loi, mais bien censeur de la loi qui a vocation à être non plus une simple autorité mais bien un pouvoir juridictionnel créateur de droit aux côtés du législateur ». Un zèle qui conduit la Cour de cassation, sous couvert de parfaite intégration de la jurisprudence (d'un obiter dictum pour être tout à fait précis) de la Cour de Strasbourg, à mépriser celle du juge constitutionnel au point de ne même pas l'évoquer. Qui lui permet de s'inviter dans le débat relatif à la réforme de la procédure pénale, celui-là même qui devrait être du ressort exclusif des représentants de la Nation. Le Conseil constitutionnel, deux jours plus tard, rappellera discrètement mais fermement son interprétation répétée de l'article 66 (II).

La Cour de cassation et le recours à l'interprétation conventionnelle de l'autorité judiciaire

« Dialogues de sourd », « valse à deux temps, » « harmonie(s) et dissonance(s) des monologues juridictionnels croisés » sont autant de métaphores exprimant le malaise de la doctrine devant certaines interactions de jurisprudence. Nous sommes ici en présence d'une parfaite contradiction : si le parquet n'est pas une autorité judiciaire selon la Cour de Strasbourg, et dans son giron, la Cour de cassation, il en est une pour le Conseil constitutionnel français. Le fondement textuel est bien évidemment différent ; les premières déduisent cette proposition de l'article 5§3 de la Convention européenne des droits de l'homme (« toute personne arrêtée ou détenue (...) doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires (...) ») ; le second, de l'article 66 de la Constitution (« nul ne peut être arbitrairement détenu. L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi »). Le raisonnement du juge européen a des allures apagogiques : le Parquet n'est pas une autorité judiciaire car la proposition contraire conduirait à des conséquences néfastes pour les libertés, dont seul un juge serait le gardien. L'Avocat général a tenté de nuancer cette contradiction entre jurisprudences dans ses conclusions : « rien ne s'oppose, en droit, à ce que vous rappeliez que le rôle ainsi imparti au magistrat du parquet en matière de garde à vue avant que l'intervention du juge ne devienne obligatoire, a pour fondement l'article 66, dans la mesure où le Conseil s'est déjà prononcé et que sa décision ne heurte aucun principe conventionnel ». La Cour de cassation ne suivra pas sa proposition harmonisatrice, et restera sourde à son appel de « cohérence entre le juge de la constitutionnalité et le juge de la conventionnalité », l'Avocat général rappelant par ailleurs que « la dualité du contrôle est de nature à susciter des interprétations contradictoires, dont nos collègues des cours et tribunaux, et pourquoi pas les justiciables eux-mêmes, souhaiteraient pouvoir faire l'économie ».

La Cour européenne des droits de l'homme a, dans l'arrêt Schiesser du 4 décembre 1979, assimilé le procureur de la république au magistrat visé par l'article 5§3 de la Convention, à la double condition d'une indépendance à l'égard de l'exécutif et d'impartialité à l'égard des parties. Par le recours à la théorie de l'apparence, elle a ensuite, dans l'arrêt Huber du 23 octobre 1999, jugé que la seconde condition d'impartialité était incompatible avec le fait que la même autorité puisse être partie poursuivante. Dans l'arrêt Medvedyev et autres contre France du 29 mars 2010, la Grande Chambre n'a pas conclu à la violation de l'article 5§3, les requérants ayant été finalement présentés devant un juge d'instruction (qui, pas vraiment en état de grâce à Paris, est auréolé à Strasbourg de la qualité d'autorité judiciaire). Elle rappelle néanmoins que l'autorité qui y est visée « doit présenter les garanties requises d'indépendance à l'égard de l'exécutif et des parties, ce qui exclut notamment qu'elle puisse agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale, à l'instar du ministère public » (§124). Or l'article 5 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, pour ne citer que lui, dispose que « les magistrats du parquet sont placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques et sous l'autorité du garde des sceaux (...) ». La France sera en revanche condamnée à l'unanimité par la même juridiction pour violation de l'article 5§3 dans l'arrêt Moulin du 23 novembre 2010, la requérante s'étant plainte de ne pas avoir été « aussitôt traduite » devant « un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires » (en l'occurrence, la requérante n'avait été présentée au procureur adjoint du tribunal de grande instance de Toulouse que deux jours après son arrestation, et à un magistrat du siège seulement cinq jours plus tard. Or la Cour européenne a fixé à quatre jours le délai maximal de présentation à un juge dans une affaire de terrorisme ou de criminalité organisée - arrêt Brogan du 29 novembre 1988 - et de trois jours dans une affaire ordinaire - arrêt Huber précité -).

Devant la Cour de cassation le 15 décembre suivant, l'Avocat général Marc Robert a néanmoins demandé le rejet du pourvoi pour une raison tenant à l'interprétation du mot « aussitôt » (n'équivalant pas exactement au terme anglais « promptly »). Le requérant avait été retenu vingt-cinq heures sans être présenté à un autre magistrat que celui du parquet, délai se situant au-dessous des exigences posées par le juge européen.

Le Conseil constitutionnel et le rappel de l'interprétation constitutionnelle de l'autorité judiciaire

Contrairement aux juges de la Cour européenne des droits de l'homme et à ceux de la Cour de cassation, le Conseil constitutionnel n'a jamais exclu les parquetiers du rôle de la protection des libertés. Si la position des premiers semble se résumer à l'affirmation selon laquelle « les juges jugent, les procureurs poursuivent », le second a rattaché le Parquet à l'article 66 de la Constitution : « considérant que l'autorité judiciaire qui, en vertu de l'article 66 de la Constitution, assure le respect de la liberté individuelle, comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet ; que si l'intervention d'un magistrat du siège peut être requise pour certaines prolongations de la garde à vue, l'intervention du procureur de la République dans les conditions prévues par la loi déférée ne méconnaît pas les exigences de l'article 66 de la Constitution » (décision n° 93-326 DC du 11 août 1993, Loi modifiant la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme du code de procédure pénale). Lien avec l'exécutif et protection des libertés sont-ils absolument antinomiques ? La Cour européenne des droits de l'homme, tout en précisant dans l'arrêt Moulin qu'il ne lui appartenait pas « de prendre position dans le débat concernant le statut du ministère public en France », semble considérer que sa position de subordonné empêcherait un magistrat de protéger les droits d'un gardé à vue. S'il doit en être ainsi, ce sont de nombreuses fonctions françaises, et non des moindres, qui risquent d'être tour à tour épinglées par la Cour de Strasbourg... Dans la décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 sur la garde à vue (Cons. const., 30 juill. 2010, n° 2010-14/22 QPC, AJDA 2010. 1556 ; D. 2010. 1928, entretien C. Charrière-Bournazel ; ibid. 1949, point de vue P. Cassia ; ibid. 2254, obs. J. Pradel ; ibid. 2696, entretien Y. Mayaud ; ibid. 2783, chron. J. Pradel ; AJ pénal 2010. 470, étude J.-B. Perrier ; Constitutions 2010. 571, obs. E. Daoud et E. Mercinier ; ibid. 2011. 58, obs. S. De La Rosa ; RTD civ. 2010. 513, obs. P. Puig ; ibid. 517, obs. P. Puig), les requérants avaient fait valoir que le procureur de la République ne serait pas une autorité judiciaire indépendante. Le Conseil a rejeté le grief tiré de la méconnaissance de l'article 66 de la Constitution, rappelant que « _l'autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et du parque_t ; que l'intervention d'un magistrat du siège est requise pour la prolongation de la garde à vue au-delà de quarante-huit heures ; qu'avant la fin de cette période, le déroulement de la garde à vue est placé sous le contrôle du procureur de la République qui peut décider, le cas échéant, de sa prolongation de vingt-quatre heures » (considérant 26). Deux jours après l'arrêt de la Cour de cassation, le Conseil constitutionnel, de manière un brin provocatrice, reprend la proposition inverse de celle des juges ordinaires suprêmes : même si l'intervention d'un magistrat du siège est requise pour la prolongation de la garde à vue au-delà de quarante-huit heures, « _l'autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et du parque_t » (décision n° 2010-80 QPC du 17 décembre 2010, M. Michel F). L'affaire était relative à l'article 803-3 du Code de procédure pénale, autorisant la rétention dans les locaux du tribunal de grande instance pendant vingt heures d'une personne, dont la garde à vue a été levée, en vue de son déferrement devant un magistrat du TGI. L'article a été déclaré conforme à la Constitution sous réserve notamment que la personne retenue puisse être effectivement présentée à un magistrat du siège avant l'expiration du délai de vingt heures.

Finalement, le Conseil aurait presque pu faire l'économie de la mention relative à la composition de l'autorité judiciaire. Ici, comme dans les affaires jugées par la Cour européenne des droits de l'homme et la Cour de cassation, l'important était ailleurs -techniquement et par définition, l'important n'étant pas dans les obiter dicta-. C'est surtout la question des délais qui a fait que l'année 2010 fut très difficile pour la procédure pénale française. Le reste n'est qu'une question d'affrontement de logiques -faussement ou véritablement- contradictoires, de courtoisie et de discourtoisie, de résistance et d'acceptation. De dialogues de juges, encore et toujours.

Les juges de la QPC et les principes constitutionnels en matière de Justice

Arrêts commentés :
CAA de Versailles, 1^er avril 2010, Commune de Clamart, n° 09VE02684, Cass. crim., 16 juillet 2010, Dominique Y., n° 12181, Cass., 16 juill. 2010, n° 10-81.659, D. 2010. 1944, Cass., crim., 22 septembre 2010, AFNOR, n° 5351, Cass, crim., 23 novembre 2010, M. Mariani, n° 6642_,_ Cass. crim., 9 juillet 2010, M. Michel R., n° 12156, Cass. crim., 8 juillet 2010, n° 12145, Cass. crim., 9 juillet 2010, M. Rabah X., n° 12154 ; M. Frédérique X., n° 12153, Cass. crim., 8 juillet 2010, M. L. X et autres, n° 12144, Cass. crim., 16 juillet 2010, M. Mounir X., n° 12187., Cass. crim., 16 juillet 2010, M. Mustapha X., n° 12185, CE, 23 juillet 2010, Syndicat professionnel dentistes solidaires et indépendants, n° 339595, Crim., 19 janv. 2011, n° 10-85.159, D. 2011. 800, obs. S. Lavric, note J.-B. Perrier, n° 515 et n° 516, CE, 8 novembre 2010, M. Chebaro, n° 342699 ; CE, 24 sept. 2010, n° 341548, Perarnaud (M^me), AJDA 2010. 2390 par Mathieu Disant Maître de conférences à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne, CRDC

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Considérer que la question prioritaire de constitutionnalité (« QPC ») est un progrès de la Justice n'est pas qu'un slogan, c'est aussi une donnée de droit positif. Tel est ce qui ressort de la lecture d'un audacieux arrêt de la Cour administrative de Versailles du 1^er avril 2010 qui qualifie tout bonnement la QPC de « faculté effective [de] contester la constitutionnalité [de la loi] » (1). Se prononçant au regard du droit stipulé à l'article 11 de la charte européenne de l'autonomie locale, qui prévoit que les collectivités locales doivent disposer d'un droit de recours juridictionnel afin d'assurer le libre exercice de leurs compétences et le respect des principes d'autonomie locale, le juge administratif se fonde sur la possibilité pour la commune requérante de se prévaloir des dispositions constitutionnelles et organiques relatives à la QPC et de soulever la question de conformité d'une loi validant des transferts de charges. Sur le principe, le raisonnement suivi est séduisant en particulier parce qu'il place à juste titre la QPC comme un moyen pour les collectivités territoriales d'accéder au juge constitutionnel, ce qui est confirmé par le Conseil constitutionnel qui considère que la libre administration des collectivités territoriales (2), comme l'autonomie financière telle que définie par l'article 72-2 de la Constitution (3), figurent au nombre des droits et libertés que la Constitution garantit. Sur le fond, la solution n'a sans doute pas encore trouvé toute sa portée car, si le juge retient que la Commune dispose d'un « recours effectif permettant que la validité de l'intervention contestée du législateur dans un litige en cours soit examinée au regard du principe de libre administration des collectivités territoriales énoncé à l'article 72 de la Constitution », ce grief, qui concernait en l'espèce la charge pour les communes consécutive à la délivrance de cartes nationales d'identité et de passeports, n'a pas convaincu le Conseil constitutionnel (4), et la Cour administrative d'appel de Lyon en a d'ailleurs tiré les conséquences sans reprendre à son compte l'obiter dictum de la Cour de Versailles (5). Le grief tiré du principe de libre administration n'a d'ailleurs pas connu plus de succès à propos de la décision de procéder à la fusion de communes (6), ou de l'aménagement des conditions d'exercice de la compétence d'aide sociale des départements (7). Pour être effectif, le recours n'en est pas pour autant efficace...

Mais c'est davantage la mise en oeuvre des principes constitutionnels en matière de Justice à travers l'appréciation portée par le juge de renvoi qui nous retiendra dans la présente chronique. En considérant qu'elles ne présentent pas de caractère « nouveau » ou « sérieux », la Cour de cassation et le Conseil d'État ont refusé de renvoyer au Conseil constitutionnel plusieurs QPC concernant l'organisation et le fonctionnement de la Justice. De fait, les décisions ainsi rendues reconnaissent la constitutionnalité de différents dispositifs. Sans être nécessairement inspirées par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, mais sans non plus s'en démarquer, ces décisions sont autant de cas d'application des principes constitutionnels protégeant le droit à un procès équitable, les droits de la défense, le droit à un recours effectif ou le principe d'indépendance et d'impartialité des juridictions.

1 - Parmi les arrêts rendus par la Cour de cassation, plusieurs montrent que celle-ci reste légitimement fidèle à sa jurisprudence pour apprécier la question de constitutionnalité. Ainsi en est-il de l'examen des articles 509 et 515 du code de procédure pénale qui interdisent à la partie civile, du fait de l'effet dévolutif de l'appel, de mettre en cause la décision de première instance relative à la culpabilité du prévenu. La Cour de cassation a jugé que cette disposition ne posait pas de difficulté de constitutionnalité sur le terrain de l'article 6 de la DDHC, « dès lors que les textes visés ne font pas obstacle à la réparation intégrale du dommage causé à la partie civile, la cour d'appel devant rechercher, sur le seul appel de la partie civile du jugement déclarant l'action publique éteinte par l'effet de la prescription, si les faits déférés constituent une infraction pénale, les qualifier et prononcer sur l'action civile » (8).

Cette solution est à rapprocher d'une question de constitutionnalité relative à l'article 497, 3 ° du même code qui cantonne la faculté d'appeler de la partie civile à ses seuls intérêts civils. Répondant au grief tiré d'une atteinte au droit d'accès au juge, aux droits de la défense et au droit d'égalité devant la justice, la Cour de cassation décide que la question ne présente pas un caractère sérieux « dès lors que la cour d'appel, saisie par le seul recours de la partie civile, si elle ne peut prononcer de peine à l'encontre du prévenu définitivement relaxé, l'action publique n'étant exercée que par le ministère public ou les fonctionnaires auxquels elle est confiée par la loi, est tenue de rechercher si les faits déférés constituent une infraction pénale avant de se prononcer sur les demandes de réparation de la partie civile » (9).

Sur les terrains du droit de la défense et du droit au juge notamment, la Cour a admis également la constitutionnalité de l'article L. 450-4 du code de commerce qui détermine le fondement des visites domiciliaires du rapporteur de l'Autorité de la concurrence ou de ses agents. La Cour affirme en effet que « les droits dont la méconnaissance est invoquée [sont] garantis, tout au long de la procédure, par l'intervention d'un juge judiciaire, dont les décisions motivées sont soumises à un recours effectif » (10), répondant ainsi laconiquement au débat existant autour de la constitutionnalité de ce dispositif. Sur ce même terrain, et sur un aspect qui soulevait également une vraie difficulté, la Cour ne renvoie pas la question de constitutionnalité de l'article 186 du code de procédure pénale qui exclut d'appel les ordonnances de renvoi devant le tribunal correctionnel, devant lequel sont assurés un accès effectif au juge et le respect des droits de la défense. La Cour prend soin de souligner que l'ordonnance de renvoi ne comporte aucune disposition définitive que le tribunal saisi n'aurait le pouvoir de modifier, qu'elle laisse entiers les droits du prévenu et ne rompt pas l'égalité des droits des parties devant la juridiction de jugement (11).

Sur le plan du droit à un recours effectif, la Cour retient par ailleurs que la question de la constitutionnalité des articles 570 et 571 du code de procédure pénale ne présente pas un caractère sérieux « dès lors que les dispositions légales critiquées n'ont pour effet que de différer, dans certains cas, dans l'intérêt de l'ordre public ou d'une bonne administration de la justice, l'examen du pourvoi, et ne font pas obstacle à l'accès au juge » (12). Là encore, la Cour de cassation donne aux dispositions contestées un sens qui lui permet de les mettre à l'abri de la question de constitutionnalité.

2 - D'autres décisions de non-renvoi sont quant à elles plus critiquables, soit en raison de la position de principe sur laquelle elles reposent quant à l'irrecevabilité de la QPC vis-à-vis d'une interprétation jurisprudentielle de la Cour, soit parce qu'elles se traduisent au fond, de façon plus ou moins manifeste, par un véritable contrôle de constitutionnalité de la loi.

Dans le premier cas, on retiendra que la question de constitutionnalité, au regard du droit à un procès équitable découlant de l'article 16 de la DDHC, des dispositions du code de procédure pénale qui dispensent les arrêts de cour d'assises de motivation, n'a, dans un premier temps, pas été renvoyée. La formation spéciale de la Cour de cassation en a refusé la transmission au motif que « la question posée tend, en réalité, à contester non la constitutionnalité des dispositions qu'elle vise, mais l'interprétation qu'en a donnée la Cour de cassation au regard du caractère spécifique de la motivation des arrêts des cours d'assises statuant sur l'action publique » (13). La même solution a été retenue concernant la constitutionnalité des articles 353 et 357 du code de procédure pénale sur la règle de l'intime conviction (14). On n'insistera pas ici pour rappeler que cette position de principe, depuis lors abandonnée, n'est pas satisfaisante tant elle a pour effet, comme le montre le cas présent, de priver la QPC de réelle portée. Le changement de cap est donc bienvenu : la chambre criminelle, désormais compétente pour statuer sur le renvoi des QPC en matière pénale, a finalement transmis au Conseil constitutionnel la QPC sur la non-motivation des arrêts de la Cour d'assises (15).

Dans le second cas, certaines décisions montrent que le juge se prononce plus directement sur la constitutionnalité de la loi, ce qui, frisant avec la marge que lui accorde son pouvoir d'appréciation du caractère « sérieux », n'est pas le rôle que lui confèrent la Constitution et la loi organique. On peut estimer qu'il en a été ainsi lorsqu'a été mise en cause la constitutionnalité de l'article 665 du code de procédure pénale relatif au renvoi d'une juridiction à une autre dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice. La circonstance que cet article ne prévoit pas que la requête aux fins de renvoi soit signifiée aux parties soulevait un grief sur le terrain des articles 6 et 16 de la Déclaration de 1789. Cet article ne permet pas non plus aux parties de déposer un mémoire au greffe de la Cour de cassation. La Cour de cassation refuse de transmettre cette question. En se prononçant sur le fond, elle retient qu'« il appartient à la Chambre criminelle, conformément à l'article préliminaire du code de procédure pénale, de veiller, lors de l'examen de la requête, au respect du principe de la contradiction » (16).

Une logique assez comparable peut être décelée à propos de l'article 99 du code de procédure pénale qui permet à la juridiction d'instruction de refuser la restitution d'un bien placé sous main de justice lorsque la confiscation de l'objet est prévue par la loi. La constitutionnalité de cette disposition a été soulevée au regard des principes de la présomption d'innocence, de la nécessité et de la proportionnalité des peines, du respect des droits de la défense et du droit à un recours effectif. La Cour de cassation en a refusé la transmission. Elle a jugé, d'une part, que « le refus de restitution prévu par [cet article] ne constitue pas une peine et ne porte pas atteinte à la présomption d'innocence. Elle retient, d'autre part, que « le texte invoqué prévoit les recours qui peuvent être exercés contre les décisions du juge d'instruction statuant sur les demandes présentées aux fins de restitution » (17).

Par ailleurs, ont été contestées les dispositions de l'article 417, alinéas 1 et 2 du code de procédure pénale au regard du principe constitutionnel des droits de la défense en ce que, en dehors de l'hypothèse du prévenu atteint d'une infirmité de nature à compromettre sa défense (alinéa 4) qui est obligatoirement assisté d'un défenseur, elles ne font pas obligation à la juridiction correctionnelle devant laquelle il comparaît sans avocat de l'informer qu'il a la faculté d'être assisté, au besoin sur commission d'office. Ces dispositions se bornent en effet à prévoir que ladite commission est subordonnée à une demande expresse dudit prévenu. La Cour de cassation décide, selon une méthode assez proche de l'interprétation conforme, que « la question posée ne présente pas un caractère sérieux au regard du principe constitutionnel des droits de la défense, dès lors que l'exercice de la faculté de se faire assister par un défenseur, prévue par l'article 417, alinéas 1 et 2, du code de procédure pénale, implique, pour être effectif, que le prévenu a été préalablement informé de cette faculté » (18).

3 - Enfin, plusieurs dispositions, notamment parce qu'il leur était fait grief de nourrir une confusion entre le pouvoir de poursuite et le pouvoir de sanction (19), ont été confrontées avec succès au principe d'indépendance et d'impartialité des juridictions. Tel est le cas, d'une part, des articles L.4142-3 et L.4142-4 du code de la santé publique qui fixent la composition des juridictions disciplinaires de l'ordre des chirurgiens-dentistes et, d'autre part, des articles L. 4152-6 et L. 4122-3 du même code fixant la composition et le fonctionnement de la chambre disciplinaire nationale des sages-femmes, et qui prévoient que ses membres sont élus parmi ceux du conseil de l'Ordre et du conseil national alors qu'ils peuvent être parties devant la chambre disciplinaire. Dans les deux cas, ont été soulignées l'existence de garanties légales d'indépendance et d'impartialité que requiert la jurisprudence du Conseil constitutionnel pour toutes les juridictions sur le fondement de l'article 16 de la Déclaration de 1789 (20).

Sur les premières dispositions, le Conseil d'État précise qu'elles « ne portent, par elle-même, aucune atteinte au principe d'impartialité et de l'indépendance de toute juridiction, garantis par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, dès lors qu'il ressort de l'ensemble des textes applicables, en particulier des articles L. 4126-2 et l'article L. 4122-3 du même code, qui font référence aux obligations d'abstention des juges, qu'aucun membre de la chambre disciplinaire nationale ne peut siéger lorsqu'il a eu connaissance des faits de la cause à raison de l'exercice d'autres fonctions ordinales, et que la faculté de récusation est ouverte aux intéressés » (21). On rapprochera cette décision de celle, plus délicate, concernant les articles L. 145-6 et L. 145-7 du code de la sécurité sociale, portant composition des sections des assurances sociales du conseil national de l'ordre des chirurgiens-dentistes. Le Conseil d'État retient explicitement que le respect des principes d'indépendance et d'impartialité des juridictions doit s'apprécier eu égard aux garanties qui s'attachent aux conditions de désignation de ces assesseurs et aux modalités d'exercice de leurs fonctions, en vue de les soustraire à toute subordination hiérarchique. En l'occurrence, les praticiens-conseils appartiennent à un corps autonome, proche d'un corps d'inspection, dont les conditions de nomination et d'avancement des membres garantissent leur indépendance à l'égard des caisses de sécurité sociale, avec lesquelles ils n'entretiennent aucun lien de subordination. En ne fixant pas la durée de leur mandat, le législateur n'a pas prévu qu'il puisse y être mis fin par voie d'autorité. Enfin, la circonstance qu'ils appartiennent au même corps que les praticiens-conseils qui, au sein des services de contrôle médical, engagent les poursuites devant les sections des assurances sociales, ne permet de douter, compte-tenu des garanties attachées à leur statut, notamment par l'article L. 123-2-1 du code de la sécurité sociale, ni de leur indépendance, ni de leur impartialité. En outre, la faculté de récusation est, d'ailleurs, ouverte aux intéressés. Dans ces conditions, alors même que les caisses de sécurité sociale et les médecins conseils dispose d'un recours en première instance et d'une faculté d'appel, le Conseil d'État juge que les dispositions critiquées ne portent pas par elles-mêmes atteinte aux principes d'indépendance et d'impartialité des juridictions garantis par l'article 16 de la Déclaration de 1789 (22).

Pour les secondes, le Conseil d'État relève que l'article L. 4122-3 prévoit des incompatibilités notamment quand un membre, qui « a eu connaissance des faits de la cause à raison de l'exercice d'autres fonctions ordinales », devra s'abstenir de siéger. Le Conseil souligne que le fait qu'en première instance, l'affaire soit jugée par des juges non-professionnels puis en appel par des juges professionnels ne méconnaît pas le principe d'égalité devant la justice (23).

Même si ces décisions sont convaincantes sur le fond, on peut penser qu'il serait de bonne politique jurisprudentielle que les questions de constitutionnalité touchant directement aux garanties juridictionnelles et à la composition des juridictions soient tranchées par le Conseil constitutionnel, comme il aurait été souhaitable d'ailleurs qu'il en soit ainsi de la question de la dualité fonctionnelle du Conseil d'État (24).

(1) CAA de Versailles, 1^er avril 2010, Commune de Clamart, n° 09VE02684.

(2) Cons. const., 2 juill. 2010, n° 2010-12 QPC, AJDA 2010. 1342 ; ibid. 1594, note M. Verpeaux ; D. 2010. 1715 ; RFDA 2010. 713, E. Geffray ; ibid. 1257, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud, cons. 4.

(3) Cons. const., 18 oct. 2010, n° 2010-56 QPC, AJDA 2011. 218, note M. Verpeaux ; ibid. 2010. 1964 ; AJ famille 2010. 495, obs. T. Verheyde ; RFDA 2010. 1257, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud, cons. 4 et 6.

(4) Cons. const., 22 sept. 2010, n° 2010-29/37 QPC, AJDA 2011. 218, note M. Verpeaux ; ibid. 2010. 1732 ; AJCT 2010. 119, obs. M. Philip-Gay ; RFDA 2010. 1257, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud, cons. 8 ; rappr. n° 2010-59 QPC du 6 octobre 2010.

(5) Au visa de la décision n° 2010-59 QPC du 6 octobre 2010, CAA de Lyon, 30 novembre 2010, Commune de Bron, n° 09LY02930.

(6) Cons. const., 2 juill. 2010, n° 2010-12 QPC, AJDA 2010. 1342 ; ibid. 1594, note M. Verpeaux ; D. 2010. 1715 ; RFDA 2010. 713, E. Geffray ; ibid. 1257, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud.

(7) Cons. const., n° 2010-56 QPC du 18 octobre 2010, cons. 6.

(8) Cass., crim., 16 juillet 2010, Dominique Y., n° 12181.

(9) Cass., 16 juill. 2010, n° 10-81.659.

(10) Cass., crim., 22 septembre 2010, AFNOR, n° 5351.

(11) Cass, crim., 23 novembre 2010, M. Mariani, n° 6642_._

(12) Cass., crim., 9 juillet 2010, M. Michel R., n° 12156.

(13) Cass., crim., 8 juillet 2010, n° 12145.

(14) Cass., crim., 9 juillet 2010, M. Rabah X., n° 12154 ; M. Frédérique X., n° 12153.

(15) Cass., crim., 19 janvier 2011, n° 516 (portant sur les articles 353 et 357 du CPP) et n° 515 (portant sur les articles 349, 350, 353 et 357 du CPP).

(16) Cass., crim., 8 juillet 2010, M. L. X et autres, n° 12144.

(17) Cass., crim., 16 juillet 2010, M. Mounir X., n° 12187.

(18) Cass., crim., 16 juillet 2010, M. Mustapha X., n° 12185.

(19) Rappr. à propos de l'article L. 461-4 du Code de commerce relatif aux services d'instruction de l'Autorité de la concurrence, la Cour jugeant que cette disposition a pour objet et pour effet de parfaire la séparation des fonctions d'instruction et de décision au sein de l'Autorité de la concurrence : Cass, Com., 30 novembre 2010, Stés France Telecom et Orange France, n° 1318 FS-D_._

(20) Cons. const., 28 déc. 2006, n° 2006-545 DC, D. 2007. 1166, obs. V. Bernaud, L. Gay et C. Severino ; RDT 2007. 84, étude A. Lyon-Caen ; ibid. 120, obs. E. Serverin ; ibid. 229, étude M.-L. Morin, Loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social, cons. 24 ; Cons. const., 2 juill. 2010, n° 2010-10 QPC, D. 2010. 1712 ; RTD civ. 2010. 517, obs. P. Puig.

(21) CE, 23 juillet 2010, Syndicat professionnel dentistes solidaires et indépendants, n° 339595 ; égal. 23 juillet 2010, M. X., n° 339414.

(22) CE, 8 novembre 2010, M. Chebaro, n° 342699_._

(23) CE, 24 septembre 2010, M^me Perarnaud, n° 341548.

(24) CE, 16 avr. 2010, n° 320667, Alcaly (Assoc.), Lebon ; AJDA 2010. 812 ; AJDI 2011. 26, chron. S. Gilbert ; RDI 2010. 370, obs. R. Hostiou ; RFDA 2010. 1257, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud ; Cah. Cons. const. 2010. 261, chron. A. Vidal-Naquet ; Constitutions 2010. 218, obs. B. Mathieu ; ibid. 433, obs. Y. Aguila et Corentin Goupillier ; RTD civ. 2010. 504, obs. P. Deumier.

Garde à vue et procès équitable

Arrêts commentés :
Crim., 19 oct. 2010, n° 10-82.902, D. 2010. 2809, obs. S. Lavric, note E. Dreyer ; ibid. 2425, édito. F. Rome ; ibid. 2696, entretien Y. Mayaud ; ibid. 2783, chron. J. Pradel ; AJ pénal 2010. 479, étude E. Allain ; Rev. science crim. 2010. 879, chron. E. Gindre ; Crim., 19 oct. 2010, n° 10-82.306, D. 2011. 124, chron. L. Lazerges-Cousquer, A. Leprieur et E. Degorce ; Crim., 19 oct. 2010, n° 10-85.051 par Yves Mayaud Professeur à l'Université Panthéon Assas Paris II

* * *
La garde à vue est le sujet dont on parle, marquée aujourd'hui du sceau de l'illégitimité, au nom d'une justice plus humaniste. Ce qu'elle représente ne passe plus, pour se heurter à une « banalisation » regrettable, voire être le symbole d'un autre temps. Après la Cour européenne des droits de l'homme, puis le Conseil constitutionnel, la Chambre criminelle a apporté sa contribution à ce qui est l'objet d'une censure partagée. Condamnée par tous, l'institution vit une agonie prolongée, dans l'attente d'une renaissance désormais entre les mains du législateur. La réforme est en cours, préfigurée par les décisions qui l'ont provoquée, et qui donne aux trois arrêts soumis à notre analyse une portée assez inédite. La Cour de cassation se place ouvertement dans le sillage européen, tout en manifestant son autorité par un net attrait pour le règlement.

Le sillage européen

1 - Est d'abord en cause la garde à vue de droit commun, en rapport avec l'arrêt 5700. Les magistrats du fond avaient accueilli la demande d'annulation des procès-verbaux et des auditions de l'intéressé, au motif que, s'il avait bien bénéficié de la présence d'un avocat, il n'avait pu profiter de son assistance dans des conditions qui lui eussent permis d'organiser sa défense. La Cour de cassation approuve cette version de la garde à vue, la fondant sur l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme.

La décision doit être appréciée, moins dans ses motifs propres, que dans ceux plus substantiels de la Cour d'appel, qu'elle a validés et légitimés. Ils sont une pertinente restitution de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, fondée sur l'équité de la procédure telle qu'elle mérite d'être respectée « dès avant la saisine du juge » : droit de tout accusé à être effectivement défendu par un avocat ; accès de celui-ci dès le premier interrogatoire, sauf à démontrer, à la lumière des circonstances particulières de l'espèce, qu'il existe des raisons impérieuses d'en restreindre le principe ; bénéfice de toute la vaste gamme d'interventions qui sont propres au conseil : discussion de l'affaire, organisation de la défense, recherche des preuves favorables à l'accusé, préparation des interrogatoires, soutien de l'accusé en détresse, et contrôle des conditions de détention, autant d'éléments fondamentaux que l'avocat doit pouvoir librement exercer. Ainsi consacré sur le registre du procès équitable, le rôle de l'avocat rejoint ce que la jurisprudence européenne élabore méthodiquement depuis des années. Tous ces énoncés ne sont que la reconduction de données supérieures justement empruntées à la Cour de Strasbourg, avec pour support des arrêts d'importance, dont le niveau d'exigence ne pouvait qu'accuser le retard pris par notre propre droit dans le respect de nos engagements européens (1).

En rebondissant sur ces principes, la Cour de cassation se fait l'écho de la jurisprudence européenne, marquant ainsi sa différence par rapport au Conseil constitutionnel. Dans sa décision du 30 juillet 2010 (2), celui-ci a en effet invalidé les articles 62, 63, 63-1, 63-4, alinéas 1^er à 6, et 77 du code de procédure pénale. Appuyée sur le constat d'une conception trop abstraite de la garde à vue, pour être insuffisamment le reflet de la gravité des faits, cette invalidation ne s'est cependant pas doublée de recettes destinées à mieux servir la règle du procès équitable. Certes, il n'est pas du rôle du Conseil constitutionnel de rédiger des projets destinés à éviter sa censure. Toujours est-il que, par le contrôle de conventionnalité, la Chambre criminelle fait preuve d'un engagement nettement plus normatif, anticipant sur l'articulation d'une réforme qui ne saurait échapper aux principes qu'elle cautionne.

2 - Il en va de même du régime dérogatoire. L'article 63-4, alinéa 7, du code de procédure pénale limite l'entretien avec un avocat à la quarante-huitième ou à la soixante-douzième heure de la garde à vue, lorsque celle-ci est mise en oeuvre dans le cadre de la criminalité ou de la délinquance organisée, en référence à des infractions ciblées, telles qu'elles sont contenues à l'article 706-73 dudit code (trafic de stupéfiant, terrorisme...). Ce report dans le temps, qui tient exclusivement à la nature des crimes et des délits en cause, est à l'origine des affaires ayant donné lieu aux arrêts 5699 et 5701.

L'un et l'autre, toujours sur le fondement de l'article 6 de la Convention, se prononcent pour une conception concrète des dérogations à même de couvrir la matière, à la mesure de la jurisprudence européenne, dont la position est très ferme quant au rejet de toute restriction reposant sur une « politique systématique » (3) : « sauf exceptions justifiées par des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'espèce, et non à la seule nature du crime ou délit reproché, toute personne soupçonnée d'avoir commis une infraction doit, dès le début de la garde à vue, être informée de son droit de se taire et bénéficier, sauf renonciation non équivoque, de l'assistance d'un avocat » (4). C'est dire que cette assistance ne saurait être différée sur un critère théorique, issu lui-même d'une vision informelle des faits. Une appréciation in concreto doit en guider le principe, ce que ne saurait remplir une législation figée sur la nature ou la gravité de certaines infractions.

La Cour de cassation affiche ici une position plus ouverte que de celle du Conseil constitutionnel, qui, dans sa décision du 30 juillet 2010, a refusé d'examiner les articles 63-4, alinéa 7, et 706-73 du code de procédure pénale. Issus de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, ils avaient déjà fait l'objet d'une déclaration de conformité (5), ce qui interdisait de les reconsidérer dans le cadre d'une QPC. Cette réserve n'a pas sa place dans le contrôle de conventionnalité, qui témoigne ainsi d'un avantage certain par rapport au contrôle de constitutionnalité... Il est vrai que les décisions du Conseil s'imposent aux autorités juridictionnelles, mais à la condition de recouper précisément ce qui a été jugé, et la Cour de cassation se garde bien de mettre en avant les articles concernés, se dotant ainsi d'une liberté d'appréciation qui la délivre de toute antériorité contraignante. On ne peut mieux souligner la souplesse inhérente à l'application directe de la Convention en droit interne, ce que la Chambre criminelle exploite de manière pertinente, outre le fait que, dans le concert de désapprobations affectant la garde à vue, elle joue une meilleure partition...

b - L'attrait du règlement

Non seulement la Cour de cassation dépasse le Conseil constitutionnel dans sa censure, mais elle va jusqu'à s'attribuer une autorité équivalente à la sienne, jugeant que les règles du procès équitable « prendront effet lors de l'entrée en vigueur de la loi devant, conformément à la décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010, modifier le régime juridique de la garde à vue, ou, au plus tard, le 1^er juillet 2011 ». Au nom de la sécurité juridique et d'une bonne administration de la justice, c'est donc par un report de ses conséquences, sur le modèle du précédent constitutionnel, qu'est sanctionné le défaut de conventionnalité. On ne manquera pas d'être surpris, la solution confinant à de véritables arrêts de règlement... L'autorité relative de la chose jugée n'est plus, au profit d'une radicalisation d'un contrôle artificiellement doté d'une portée absolue. Certes, la prévention y trouve son compte, tant il était à craindre, pendant cette période de transition, que la conventionnalité ne l'emportât sur la constitutionnalité. Mais c'est finalement au prix d'une invention fort déstabilisante, et le droit ne gagne pas à ce genre de dénouement.

Les trois arrêts du 19 octobre 2010 livrent en définitive ce qui était fatal : une confrontation entre les deux systèmes de contrôle a posteriori, et il était évident que la « priorité » affirmée de la Constitution ne pourrait effacer l'autonomie de la Convention. Même si par leur portée de règlement, ils font de la Cour de cassation un relais du Conseil constitutionnel, ils traduisent au mieux la supériorité stratégique du contrôle européen sur le contrôle interne (6).

(1) CEDH, 24 nov. 1993, n° 13972/88, Rev. science crim. 1994. 144, obs. L.-E. Pettiti ; ibid. 362, obs. R. Koering-Joulin (Imbrioscia c/ Suisse) ; CEDH, 8 févr. 1996, n° 18731/91, Rev. science crim. 1997. 476, obs. R. Koering-Joulin ; ibid. 481, obs. R. Koering-Joulin (John Murray) ; CEDH, 6 juin 2000, n° 28135/95, Rev. science crim. 2001. 881, obs. F. Tulkens (Magee c/ Royaume-Uni) ; CEDH, 12 mai 2005, n° 46221/99, RFDA 2006. 308, étude H. Labayle ; Rev. science crim. 2006. 431, obs. F. Massias (Ocalan c/ Turquie) ; 27 nov. 2008 (Salduz c/ Turquie) ; 24 sept. 2009 (Pischalanikov c/ Russie) ; CEDH, 13 oct. 2009, n° 7377/03, Dayanan c/ Turquie, D. 2009. 2897, note J.-F. Renucci ; AJ pénal 2010. 27, étude C. Saas ; Rev. science crim. 2010. 231, obs. D. Roets ; CEDH, 2 mars 2010, n° 54729/00, D. 2010. 1324, note P. Bonfils ; ibid. 1904, obs. A. Gouttenoire et P. Bonfils ; Rev. science crim. 2010. 687, obs. D. Roets (Adamkiewicz c/ Pologne).

(2) Cons. const., 30 juill. 2010, n° 2010-14/22 QPC, AJDA 2010. 1556 ; D. 2010. 1928, entretien C. Charrière-Bournazel ; ibid. 1949, point de vue P. Cassia ; ibid. 2254, obs. J. Pradel ; ibid. 2696, entretien Y. Mayaud ; ibid. 2783, chron. J. Pradel ; AJ pénal 2010. 470, étude J.-B. Perrier ; Constitutions 2010. 571, obs. E. Daoud et E. Mercinier ; ibid. 2011. 58, obs. S. De La Rosa ; RTD civ. 2010. 513, obs. P. Puig ; ibid. 517, obs. P. Puig, JO 31 juill.

(3) CEDH, 27 nov. 2008 (Salduz c/ Turquie), § 62 ; 13 oct. 2009 (Dayanan c/ Turquie), préc., § 33.

(4) Arrêt n° 5699. Dans le même sens : Crim., 27 oct. 2010, n° 10-83.848, D. 2010. 2912.

(5) Cons. const., 2 mars 2004, n° 2004-492 DC, D. 2004. 2756, obs. B. de Lamy ; ibid. 2005. 1125, obs. V. Ogier-Bernaud et C. Severino ; GDCC, 15^e éd. 2009. n° 43 ; Rev. science crim. 2004. 725, obs. C. Lazerges ; ibid. 2005. 122, étude V. Bück ; RTD civ. 2005. 553, obs. R. Encinas de Munagorri, § 28 et s., JO 10 mars.

(6) On lira avec profit la remarquable étude de M. Xavier Prétot, « La Constitution, la loi et le droit de l'Union européenne. Réflexions sur le caractère prioritaire de la question de constitutionnalité », Éd. Francis Lefebvre, RJS, nov. 2010, p. 734 et s.

Pas de QPC sur la motivation des arrêts de cour d'assise

Arrêts commentés :
Cass., 19 mai 2010, n° 09-87.307, D. 2010. 2236, point de vue H. Nico ; Cass., 19 mai 2010, n° 09-82.582, D. 2010. 1352 ; ibid. 1352 ; RTD. civ. 2010. 508, obs. P. Deumier par Julien Boudon Professeur à l'Université de Reims

* * *
La motivation des décisions des cours d'assises est débattue en France depuis des décennies. Le projet de loi de réforme de la procédure criminelle présenté en 1996 prévoyait, comme le rapport Léger en 2009, que les verdicts d'assises seraient motivés, rompant avec deux siècles de non-motivation. Le débat a rebondi récemment avec l'arrêt de la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l'homme du 16 novembre 2010, Taxquet c. Belgique. La Cour de Strasbourg a conforté la jurisprudence de la Cour de cassation en estimant que la non-motivation ne violait pas « en soi » la convention européenne. En effet, dans toute une série d'arrêts d'octobre 2009 et de janvier 2010 (1), la Haute juridiction avait considéré que la non-motivation n'était pas contraire à la convention de 1950. Les demandeurs n'ont pas désarmé et ont tenté d'obtenir gain de cause sur le terrain de la constitutionnalité : ils ont échoué là aussi, la Cour de cassation ayant refusé de renvoyer une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel.

On sait que la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 a posé trois conditions pour que les juridictions suprêmes de l'ordre administratif et de l'ordre judiciaire renvoient une question prioritaire au Conseil constitutionnel. En l'espèce, la Cour de cassation prend soin de noter : 1) que la loi contestée « est applicable au litige » ; 2) qu'elle n'a pas été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision antérieure du Conseil constitutionnel (une décision forcément « DC » à l'époque de la décision de la Cour) ; 3) que la question n'est pas nouvelle, tandis que son caractère « sérieux » n'est pas explicitement repoussée - d'où l'intérêt de ces arrêts.

Comme souvent, le sort de la question prioritaire de constitutionnalité dépendait du critère alternatif de la nouveauté ou du caractère sérieux. Il faut que la question ne soit ni nouvelle ni sérieuse pour que les Hautes juridictions soient autorisées à ne pas la renvoyer au Conseil constitutionnel. Si la question est soit nouvelle, soit sérieuse, le renvoi s'impose. Le critère de la nouveauté a été quasiment paralysé dans la décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009 (AJDA 2009. 2318 ; ibid. 2010. 80, étude A. Roblot-Troizier ; ibid. 88, étude M. Verpeaux ; RFDA 2010. 1, étude B. Genevois ; Constitutions 2010. 229, obs. A. Levade ; Rev. science crim. 2010. 201, obs. B. de Lamy ; RTD civ. 2010. 66, obs. P. Puig ; ibid. 517, obs. P. Puig) : dans un considérant 21, le Conseil constitutionnel indique qu'une question n'est pas nouvelle dès lors qu'elle conteste une disposition législative qui n'aurait pas été portée à la connaissance des « Sages ». En revanche, une question est à coup sûr nouvelle quand elle réclame que le Conseil interprète une disposition constitutionnelle restée inappliquée, ce qui est rarissime en l'état de la jurisprudence (2). Il reste que les juridictions suprêmes de l'ordre judiciaire et de l'ordre administratif peuvent transmettre en dehors de cette hypothèse si elles l'estiment utile. Autrement dit, le Conseil constitutionnel invite les Hautes juridictions à la circonspection : la nouveauté ne s'évalue pas à l'aune de la norme contrôlée mais de la norme de référence, sauf exceptions dont la Cour de cassation et le Conseil d'État sont juges (3). Le message addressé par la rue Montpensier a été parfaitement entendu : le critère de la nouveauté ne joue presque jamais. Il faut donc se tourner vers le caractère sérieux.

Les deux arrêts du 19 mai 2010 sèment le trouble sur ce point : alors que la Cour de cassation s'échine en général à reconnaître ou à dénier le caractère sérieux pour justifier le renvoi ou le non-renvoi, elle reste en l'occurrence silencieuse. Elle se contente d'affirmer que les questions prioritaires posées ne visent pas une « disposition législative », selon les termes de l'article 61-1 de la Constitution, mais l'interprétation qui en a été donnée. La Cour de cassation tient férocement à cette distinction, que l'interprétation soit fournie par la Haute juridiction elle-même (voir aussi l'arrêt du 25 juin 2010, n° 10.82.506) ou par les juridictions judiciaires dans leur ensemble (arrêt du 11 juin 2010, n° 10.81.810) - et même si l'interprétation n'est qu'éventuelle (arrêt du 8 juillet 2010, n° 10.80.764). À la date du 1^er septembre 2010, on comptait, selon Marc Guillaume, secrétaire général du Conseil constitutionnel, treize refus de transmettre pour ce motif (A.N., Rapport n° 2838, 5 octobre 2010, p. 102).

On fera deux observations. La première tient à la distinction opérée par la Cour entre une loi et son interprétation : la distinction semble vaine tant on sait, grâce à Michel Troper, qu'un texte juridique a finalement pour auteur son interprète authentique, le plus souvent le juge (suprême). Autrement dit, les textes juridiques, à commencer par les lois, supposent toujours une interprétation de la part du juge pour se transformer en normes juridiques : l'interprétation est cette opération intellectuelle qui fait surgir du normatif à partir d'un texte qui resterait inappliqué s'il n'était interprété. Dans ces conditions, comment distinguer une loi de l'interprétation prétorienne qui en est fournie ? Comme l'écrit Michel Troper, l'interprétation authentique, lorsqu'elle porte sur un texte, « s'incorpore à ce texte » (La théorie du droit, le droit, l'État, PUF, 2001, p. 80). Il suffit ici de contester la mythologie bâtie par les juges lorsqu'ils prétendent appliquer un texte et non le créer, lorsqu'ils assurent que l'interprétation est une opération neutre du point de vue de la signification (ou de l'existence) du texte. Distinguer la loi de son interprétation a pour principal objectif et but de proclamer son respect à l'endroit du législateur tout en refusant de soumettre sa jurisprudence à un juge supérieur. C'est aussi le sentiment du président de la commission des lois du Sénat qui a déposé le 9 juillet 2010 un projet de loi organique modifiant le texte du 10 décembre 2009 : l'ordonnance du 7 novembre 1958 comprendrait un nouvel article 23-7-1 permettant aux justiciables de contester devant le Conseil constitutionnel le refus de transmettre des juridictions suprêmes. Le Parlement, sous la pression d'une partie de la doctrine, pourrait par ailleurs être tenté de modifier la loi organique et d'y préciser que les juridictions ne sauraient s'abriter derrière une interprétation de la loi pour refuser la transmission d'une question prioritaire (A.N., rapport préc., p. 14-15).

La deuxième observation, d'ordre technique, tient à la discrétion de la Cour amenée à examiner le caractère sérieux de la question prioritaire de constitutionnalité. Est-il certain que le juge se soit prononcé en la matière ? Soutenir que la question en cause ne contestait pas une disposition législative, mais son interprétation, signifie-t-il que la Cour considère implicitement qu'elle manque de sérieux ? La réponse est malaisée.

D'une part on peut avancer que la Cour ne discute en rien le caractère sérieux, ce qui se comprendrait aisément : il serait difficile de prétendre que la non-motivation des décisions de cours d'assises ne présente pas une difficulté sérieuse, alors que la Cour européenne des droits de l'homme a affirmé le contraire dans ses arrêts Taxquet et que l'introduction de la question prioritaire de constitutionnalité a généralisé la motivation en ce qui la concerne (articles 23-2, 23-7 et 23-11 de l'ordonnance modifiée). Aussi la Cour contournerait-t-elle l'obstacle : ne se contentant pas de l'ordonnance du 7 novembre 1958, elle remonterait au texte d'habilitation, à savoir l'article 61-1 de la Constitution, pour indiquer benoîtement que seules des dispositions législatives sont susceptibles de faire grief, ce qui n'est pas le cas dans les affaires soumises à sa sagacité, seule l'interprétation prétorienne étant contestée. En ce sens, on remarquera que, sous le même numéro de pourvoi, 09-82.582, la Cour a joint le 19 mai 2010 trois arrêts (n° 12021, 12022 et 12023, Cass., 19 mai 2010, n° 09-82.582, D. 2010. 1352 ; ibid. 1352 ; ibid. 2236, point de vue H. Nico ; RTD civ. 2010. 508, obs. P. Deumier), tous trois concernant Yvan Colonna et le verdict de cour d'assises de Paris du 27 mars 2009 : or, dans les arrêts n° 12021 et 12022, la Cour a refusé de renvoyer en notant explicitement que la question prioritaire n'était ni nouvelle (la nouveauté étant niée dans les trois cas) ni sérieuse - la constitutionnalité des articles 317, 319 et 320 du code de procédure pénale relatifs à la comparution de l'accusé « ne peut être sérieusement mise en doute », tandis que l'article 698-6 du même code a été « nécessairement », quoique par ricochet, déclaré conforme à la Constitution dans une décision n° 86-813 DC du 3 septembre 1986, « qu'ainsi la question posée ne présente pas un caractère sérieux ». La Cour jouerait donc au plus fin : pour éviter de se confronter à la redoutable question du sérieux de la requête, elle saperait d'entrée le recours, examiné dans l'arrêt n° 09-87.307 (Cass., 19 mai 2010, D. 2010. 2236, point de vue H. Nico), en niant qu'il vise une disposition législative.

D'autre part on peut estimer qu'aux yeux du juge la question prioritaire invoquée, en ne visant pas « en réalité » (sic) la loi, mais l'interprétation qui en est donnée, prouve son manque de sérieux, sans qu'il soit nécessaire de le relever. Il serait tellement évident qu'une question prioritaire de constitutionnalité qui ne contesterait par une disposition législative serait sans objet que la Cour n'aurait pas besoin de dénoncer l'absence de caractère sérieux. À l'appui de cette interprétation, il est tentant d'exciper d'un arrêt du même jour, le 19 mai 2010 (Cass., 19 mai 2010, n° 09-87.651, D. 2010. 1351) : non seulement la question n'est pas nouvelle, mais elle « ne présente pas un caractère sérieux en ce qu'elle critique non pas l'article 598 du code de procédure pénale mais la »théorie de la peine justifiée", élaborée à partir de cette disposition législative ». Le requérant invoquait les droits de la défense et surtout le principe de l'individualisation des peines tel qu'il découle de la Déclaration de 1789. L'argument est fort car la théorie de la peine justifiée « couvre » l'erreur dans la qualification des faits : l'auteur d'une agression sexuelle est condamné bien qu'il ait commis un harcèlement sexuel, mais l'erreur est gommée si la peine prononcée est identique. Selon la Cour de cassation, il ne s'agit plus d'interprétation, mais de « théorie » : la théorie est bien évidemment une interprétation, mais qui assume plus franchement son caractère audacieux, c'est-à-dire son écart par rapport à la loi. Le roi est nu : la Haute juridiction, gardienne de la légalité, accepte que les lois soient soumises au contrôle de constitutionnalité, mais pas sa jurisprudence la plus osée. La distinction est inepte d'un point de vue théorique, mais elle a une portée pratique considérable : à partir du moment où la question prioritaire s'attaque aux cathédrales prétoriennes, c'est-à-dire aux jurisprudences qui attestent de manière flagrante la liberté de l'interprète authentique, la Cour de cassation fait barrage. Il est plus facile de contester une loi sur laquelle l'interprétation (nécessairement) greffée n'est pas audacieuse qu'une « théorie » judiciaire aux liens distendus avec la loi de référence. Le juge protège donc sa jurisprudence de l'intrusion d'un autre juge, le Conseil constitutionnel, dont les décisions ont le mauvais goût de s'imposer à toutes les autorités administratives et juridictionnelles, selon les termes de l'article 62 de la Constitution. On comprend l'intérêt d'une telle stratégie de défense : la théorie de la peine justifiée évite l'engorgement des prétoires. Mais elle a des conséquences redoutables : le fameux « dialogue des juges » se transforme en sanctuarisation du pré carré.

La réponse du Conseil constitutionnel n'a d'ailleurs pas tardé, mais sur le terrain de l'applicabilité au litige : dans une décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010 (D. 2010. 2744, obs. I. Gallmeister, note F. Chénedé ; ibid. 2011. 529, chron. N. Maziau ; AJ famille 2010. 487, obs. F. Chénedé ; ibid. 489, obs. C. Mécary ; Constitutions 2011. 75, obs. P. Chevalier ; RTD civ. 2010. 776, obs. J. Hauser ; ibid. 2011. 90, obs. P. Deumier), il indique que « tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition » (cons. 2). La première des trois conditions exigées pour que les Hautes juridictions renvoient une question prioritaire tient à l'applicabilité au litige de la disposition législative contestée : peu importe que celle-ci ait fait l'objet d'une interprétation « constructive », elle n'est pas autonome par rapport à la loi en cause qui est sans conteste appliquée au litige.

(1) Crim., 14 oct. 2009, n° 08-86.480, D. 2009. 2778, note J. Pradel ; ibid. 2473, édito. F. Rome ; ibid. 2545, obs. K. Gachi ; ibid. 2010. 39, chron. A. Leprieur, P. Chaumont et E. Degorce ; AJ pénal 2009. 495, étude J. Lasserre Capdeville, et 20 janv. 2010, n^os 09-82.186, 09-80.652, AJ pénal 2010. 245, obs. J.-B. Perrier, 08-88.301, D. 2010. 585 ; AJ pénal 2010. 252, obs. G. Royer ; Rev. science crim. 2010. 645, chron. P. Poncela et 09-80.009.

(2) Le 8 octobre 2010, le Conseil d'État a renvoyé une question au Conseil constitutionnel (CE, 8 oct. 2010, n° 338505, Daoudi, Lebon ; AJDA 2010. 1911 ; ibid. 2433, concl. S.-J. Liéber ; RFDA 2010. 1257, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud ; Constitutions 2011. 117, obs. V. Tchen ; Cons. const., 17 déc. 2010, n° 2010-79 QPC, AJDA 2011. 638 ; Constitutions 2011. 53, obs. A. Levade) au motif que, sollicitant un article de la Constitution - l'article 66-1 - qui n'avait jamais été invoqué par les « Sages », elle présentait un caractère nouveau.

(3) Ainsi en matière de mariages homosexuels : voir la saisine du Conseil constitutionnel par la Cour de cassation le 16 novembre 2010 (Civ. 1^re, 16 nov. 2010, n° 10-40.042, D. 2011. 209, obs. I. Gallmeister, note J. Roux ; AJ famille 2010. 545 ; Cons. const., 28 janv. 2011, n° 2010-92 QPC, D. 2011. 297, édito. F. Rome ; AJ famille 2011. 157, obs. F. Chénedé).

Du principe d'égalité dans la fonction publique

Arrêts commentés :
CE, 7 juill. 2010, n° 322636, Poliak (M^me), Lebon ; AJDA 2010. 2126 ; TA Saint-Denis-de-la-Réunion, 4 mars 2010, n° 0700307 ; TA Orléans, 1^er avril 2010, n° 0800702 par Julie Benetti Professeur à l'Université de Reims

par Lucie Cluzel-Métayer Maître de conférences à l'Université Panthéon-Assas Paris II

* * *
Le juge administratif est entré de plain-pied dans le contrôle des discriminations. Trois décisions récentes du Conseil d'État et de tribunaux administratifs illustrent cette évolution dans le domaine particulier des discriminations en fonction de l'âge.

Dans un arrêt du 7 juillet 2010, le Conseil d'État a annulé la délibération d'un jury du CNRS pour l'accès au grade de directeur de recherche de 2^e classe, la candidature de la requérante ayant été rejetée eu égard à son âge.

Dans un jugement du 1^er avril 2010, le tribunal administratif d'Orléans a condamné l'Université François Rabelais de Tours pour avoir adopté un comportement discriminatoire en écartant la candidature d'un de ses agents, âgé de 61 ans, à un poste de technicien informatique.

Enfin, dans un jugement du 4 mars 2010, le tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion a cette fois admis que l'âge du requérant, proche du départ à la retraite, puisse justifier une décision de refus de mutation dès lors qu'un plan académique d'action avait précisément été mis en place pour assurer le détachement de professeurs à Mayotte pour une durée d'au moins deux ans.

Dans ces trois affaires, le juge administratif, tout en invoquant le principe constitutionnel d'égalité, fonde en réalité sa décision sur le principe de non-discrimination tel qu'issu du droit de l'Union européenne. Par ailleurs, s'il intègre les réserves d'interprétation du Conseil constitutionnel sur le mode d'administration de la preuve en matière de discrimination, il en fait une application minimale.

L'invocation convenue du principe constitutionnel de l'égalité de traitement

La Constitution garantit à son article 1^er le principe général d'égalité des citoyens devant la loi. De manière plus spécifique, l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 consacre l'égalité devant les emplois publics : « Tous les citoyens, étant égaux [aux yeux de la loi], sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ».

Sans se référer directement aux textes constitutionnels, le juge administratif a le premier sanctionné, au titre d'un principe général, les différences de traitement injustifiées dans l'accès aux concours de la fonction publique, en prohibant les distinctions fondées sur les opinions politiques (CE Ass. 28 mai 1954, Barel).

À sa suite, le Conseil constitutionnel a mis en oeuvre le principe d'égalité devant les emplois publics mais en s'appuyant explicitement, pour sa part, sur l'article 6 de la Déclaration dont il a tiré, d'une part, l'égale admissibilité aux emplois publics (Cons. const., déc. n° 82-153 DC du 14 janvier 1983, Troisième voie d'accès à l'ENA) et, d'autre part, l'égalité de traitement dans le déroulement de la carrière (Cons. const., déc. n° 76-67 DC du 15 juillet 1976, Dossiers de fonctionnaires). Il a ainsi censuré, sur le fondement de l'article 6, une disposition législative ayant établi une différence de traitement injustifiée entre les élèves de l'ENA au bénéfice des candidats recrutés au titre de la troisième voie d'accès.

Le même grief tiré d'une différence de traitement en matière d'emplois publics était invoqué dans les trois décisions étudiées. Suivant la jurisprudence du Conseil constitutionnel, le juge administratif aurait pu se fonder uniquement sur le principe constitutionnel d'égalité pour annuler les mesures contestées. Le « principe à valeur constitutionnelle de l'égalité de traitement des personnes » est d'ailleurs mentionné dans le considérant de principe commun aux trois décisions.

Si elle est notable, ne serait-ce que parce que la Cour de cassation s'appuie, pour sa part, sur les dispositions du Code du travail (v. C. Cass. Soc. 28 mars 2000, Fluchère), cette référence semble en réalité purement convenue. Non seulement aucune référence explicite n'est faite à l'article 6 de la Déclaration mais, de manière plus significative encore, les visas des trois décisions renvoient exclusivement au droit de l'Union, soit directement avec la directive 2000/78 du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, soit indirectement par le biais des lois de transposition (loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée par la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 et loi n° 2008-496 du 27 mai 2008).

Deux séries de raisons, au moins, peuvent expliquer la « préférence communautaire » du juge administratif dans son contrôle des discriminations :

- tout d'abord, les discriminations dans l'emploi fondées sur des critères prohibés, dont celui de l'âge, sont explicitement sanctionnées par le droit de l'Union qui oppose aux pratiques discriminatoires un cadre juridique à la fois contraignant et opérationnel ; au contraire, la généralité du principe constitutionnel d'égalité semble perçue comme un frein à sa mise en oeuvre effective dans le contentieux concret des discriminations alors que celles-ci portent sur le domaine de l'emploi, par nature protégé par le droit de l'Union, et se fondent sur le critère de l'âge que les textes constitutionnels n'envisagent pas spécifiquement ;

- ensuite, ces trois décisions ont été rendues à la suite de l'arrêt d'Assemblée du 30 octobre 2009 (), dont elles reprennent explicitement le considérant de principe relatif aCE, 30 oct. 2009, n° 298348, Perreux (M^me), Lebon ; AJDA 2009. 2028 ; ibid. 2391 ; ibid. 2385, chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi, chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi ; ibid. 2010. 1412, étude L. Coutron ; D. 2010. 553, obs. M.-C. de Montecler, note G. Calvès ; ibid. 351, note P. Chrestia ; AJFP 2010. 76, et les obs. ; RFDA 2009. 1125, concl. M. Guyomar ; ibid. 1146, note P. Cassia ; ibid. 2010. 126, note M. Canedo-Paris ; RTD eur. 2010. 223, note D. Ritleng ; ibid. 453, chron. D. Ritleng, A. Bouveresse et J.-P. Kovaru mode d'administration de la preuve en matière de discriminations lui-même inspiré du droit communautaire (l'article 10 §1 de la directive 2000/78 énonce que « Les États membres prennent les mesures nécessaires, conformément à leur système judiciaire, afin que, dès lors qu'une personne s'estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l'égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu'il n'y a pas eu violation du principe de l'égalité de traitement »). Encore la jurisprudence administrative intègre-t-elle aussi, mais partiellement, les réserves d'interprétation du Conseil constitutionnel.

L'intégration a minima des réserves constitutionnelles relatives aux droits de la défense

Chacune des trois décisions étudiées reprend le considérant de principe énoncé dans l'arrêt Perreux qui fixe, « de manière générale », le mode d'administration de la preuve d'une discrimination : « Considérant [...] [qu']il appartient au juge administratif, dans la conduite de la procédure inquisitoire, de demander aux parties de lui fournir tous les éléments d'appréciation de nature à établir sa conviction ; que cette responsabilité doit, dès lors qu'il est soutenu qu'une mesure a pu être empreinte de discrimination, s'exercer en tenant compte des difficultés propres à l'administration de la preuve en ce domaine et des exigences qui s'attachent aux principes à valeur constitutionnelle des droits de la défense et de l'égalité de traitement des personnes ; que, s'il appartient au requérant qui s'estime lésé par une telle mesure de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer une atteinte à ce dernier principe, il incombe au défendeur de produire tous ceux permettant d'établir que la décision attaquée repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la conviction du juge, à qui il revient d'apprécier si la décision contestée devant lui a été ou non prise pour des motifs entachés de discrimination, se détermine au vu de ces échanges contradictoires ; qu'en cas de doute, il lui appartient de compléter ces échanges en ordonnant toute mesure d'instruction utile ».

Dans ses conclusions sur l'arrêt Perreux, Mattias Guyomar avait recommandé au Conseil d'État d'interpréter l'article 4 de la loi du 27 mai 2008 sur le mode d'administration de la preuve des discriminations en tenant compte des réserves d'interprétation émises par le Conseil constitutionnel à propos de dispositions législatives antérieures. Ces réserves avaient porté sur deux articles de la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 réformant l'administration de la preuve dans les contentieux de l'accès au logement et de harcèlement au travail. Alors qu'aux termes de la loi, la victime pouvait se limiter à présenter « des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination », les réserves du Conseil lui imposaient « d'établir la matérialité des éléments de fait précis et concordants qu'elle présent[ait] au soutien de l'allégation selon laquelle la décision prise à son égard constituerait une discrimination en matière de logement ou procéderait d'un harcèlement moral ou sexuel au travail » (Cons. const., 12 janv. 2002, n° 2001-455 DC, AJDA 2002. 1163, étude F. Reneaud ; D. 2003. 1129, et les obs., obs. L. Gay ; ibid. 2002. 1439, chron. B. Mathieu ; Rev. science crim. 2002. 673, obs. V. Bück ; ibid. 674, obs. V. Bück, Loi de modernisation sociale, cons. 89). Ce faisant, le Conseil constitutionnel, soucieux de garantir le principe des droits de la défense et l'« équilibre des armes », écartait un renversement de la charge de la preuve au bénéfice de la partie demanderesse, lui préférant un simple aménagement.

L'arrêt Perreux s'inscrit résolument dans la ligne de cette jurisprudence qu'il vise d'ailleurs, de façon implicite, par la référence faite au « principe à valeur constitutionnelle des droits de la défense ». Suivant la logique de la jurisprudence constitutionnelle pour l'appliquer à tous les contentieux en matière de discrimination, le juge administratif n'impose pas au défendeur de rapporter la preuve contraire de l'absence de discrimination. Dans ses conclusions sur l'arrêt Perreux, Mattias Guyomar admettait que « ce mode de contrôle reste en deçà de la lettre de l'article 4 de la loi du 27 mai 2008 [selon lequel « Il appartient à la partie défenderesse de prouver que la mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination »]. Cela est nécessaire, eu égard à la jurisprudence constitutionnelle ». Le Conseil constitutionnel n'ayant pas été saisi de la loi du 27 mai 2008, ses réserves d'interprétation ont ainsi pu s'imposer au législateur par le truchement du juge administratif.

La coïncidence des deux jurisprudences n'est pourtant pas parfaite. Il semble que le Conseil d'État ait fait une application a minima des réserves formulées par le Conseil constitutionnel en exigeant simplement du requérant qu'il soumette au juge des éléments de fait susceptibles de laisser présumer une discrimination et non qu'il établisse la matérialité des éléments de fait précis et concordants. La Cour de cassation applique, du reste, le même système probatoire (v. C. Cass. Soc. 28 mars 2000, précité : « Attendu, cependant, qu'il appartient au salarié syndicaliste qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement et qu'il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au syndicaliste, d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur l'appartenance à un syndicat »).

C'est relever qu'en définitive, en matière d'administration de la preuve des discriminations, le juge administratif applique un dispositif prétorien qui s'éloigne aussi bien des dispositions légales que des réserves formulées par le Conseil constitutionnel. Son contrôle n'en a pas moins commencé à faire la preuve de son efficacité comme en témoignent l'annulation de la décision du CNRS et la condamnation de l'Université de Tours pour discrimination fondée sur l'âge.

Prise en compte par les juges judiciaires et administratifs des réserves d'interprétation du Conseil constitutionnel

Arrêts commentés :
CE, 19 juill. 2010, n° 334478, Montely, Lebon ; AJDA 2010. 1509 ; CE 20 octobre 2010, n° 335682 ; CAA Paris, 2 novembre 2010, n° 08PA04904 ; Com. 4 mai 2010, n° 09-70.723 ; CAA Douai 29 avril 2010, n° 09DA00532 ; CA Dijon, 12 janvier 2010, n° 09 003186 ; CE, 8 novembre 2010, n° 308558, Syndicat mixte d'études, d'aménagement et de gestion de la base de plein air et de loisirs de l'étang de Saint-Quentin-en-Yvelines ; CE, 12 mai 2010, n° 328162, Union des jeunes chirurgiens-dentistes - Union dentaire (UJCD-UD), Lebon ; CE, 17 mars 2010, n° 319785, Confédération générale du travail, Lebon ; AJDA 2010. 584 ; RDT 2010. 316, obs. E. Serverin ; CAA Marseille, 8 juillet 2010, n° 08MA00544 ; CE, 26 nov. 2010, n° 323694, Lavie, Lebon par Mathieu Disant Maître de conférences à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne, CRDC

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La sélection de décisions ici proposée tend à illustrer les modalités de prise en considération par les juges judiciaire et administratif de l'interprétation conforme de la loi énoncée dans les décisions de constitutionnalité (1). 1 - On fera rapidement mention des décisions à mettre, au fond, sous le signe de la confirmation de précédents mouvements de jurisprudence.

De nouveaux arrêts touchant à la nature et au régime juridiques du Pacte civil de solidarité (PACS) confirme la pratique consistant pour le Conseil d'État à viser quasi-systématiquement la loi du 15 novembre 1999 et, ensemble, la décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999 rendue par le Conseil constitutionnel, même lorsqu'il il suffit au juge de relever que l'autorité réglementaire a manqué à son obligation de tenir compte des conséquences liées à l'intervention de la loi du 15 novembre 1999 (2). Cette méthode se retrouve également notamment en matière de contentieux de la TVA avec l'application de la loi n° 95-858 du 28 juillet 1995 au visa de la décision du Conseil constitutionnel n° 95-365 DC du 27 juillet 1995 (3).

Par ailleurs, s'agissant de l'appréciation du caractère confiscatoire de l'imposition de solidarité sur la fortune, et dans la suite de précédentes positions (4), la chambre commerciale de la Cour de cassation retient que l'autorité de la décision du Conseil Constitutionnel n° 98-405 DC du 29 décembre 1998 (5) n'est pas méconnue lorsqu'une cour d'appel décide qu'il convient de tenir compte des gains nets tirés des cessions de valeurs mobilières pour évaluer les capacités contributives des demandeurs. Cette solution doit désormais s'inscrire dans la jurisprudence 2010-44 QPC du 29 septembre 2010, par laquelle le Conseil a jugé que l'assiette de l'ISF est composée de l'ensemble des biens, droits et valeurs imposables du foyer fiscal, qu'ils soient productifs ou non de revenus (6).

La question de la nature juridique de la contribution sociale généralisée, au regard de sa qualification constitutionnelle, a trouvé elle aussi une nouvelle illustration. À l'inverse de la Cour de cassation, le juge administratif est fidèle à la qualification d'« impositions de toutes natures » donnée par le Conseil constitutionnel à la contribution sociale généralisée, et ce en dépit de la position de la Cour de justice de l'Union européenne qui considère qu'elle revêt la nature d'une cotisation sociale et non celle d'une imposition (7). Suivant en cela la jurisprudence « Martin » du Conseil d'État (8), et comme le fait désormais régulièrement le juge du fond, la Cour administrative de Douai s'est alignée expressément sur la jurisprudence constitutionnelle pour juger que ces prélèvements présentent le caractère d'impositions de toute nature et non celui de cotisations de sécurité sociale (9).

Enfin, s'agissant de dispositions prévoyant que le temps passé par un élu pour participer aux réunions liées à l'exercice de son mandat est assimilé à une durée de travail effective pour la détermination de ses droits et non pas pour le calcul de sa rémunération, le juge les applique en considération de la décision n° 90-284 DC du 16 janvier 1991 (10), par laquelle le Conseil constitutionnel a considéré que les dispositions du code du travail prévoyant un crédit d'heures et le maintien de la rémunération et des avantages annexes au profit du conseiller du salarié ne créent pas, au détriment de l'employeur, une rupture de l'égalité de tous devant les charges publiques (11).

2 - On mentionnera ci-après les cas significatifs d'application de réserves d'interprétation émises par le Conseil constitutionnel, lesquelles conduisent le juge à faire application de la loi telle qu'interprétée par le Conseil constitutionnel, voire à en sanctionner la méconnaissance.

Portée d'une loi de validation

CE, 8 novembre 2010, n° 308558, Syndicat mixte d'études, d'aménagement et de gestion de la base de plein air et de loisirs de l'étang de Saint-Quentin-en-Yvelines.

CE, 12 mai 2010, UJCD-UD, n° 328162, Tables

L'appréciation de la portée d'une loi de validation est une opération pour laquelle le contrôle de la méconnaissance de l'interprétation émise par le Conseil constitutionnel lors de l'examen de ladite loi apparaît assez systématique.

Tel est le cas, dans le premier arrêt rapporté, du B du II de l'article 25 de la loi du 30 décembre 1999 de finances rectificative pour 1999, à l'occasion de contentieux liés aux conséquences de l'irrégularité d'une mise en recouvrement en matière fiscale. Le juge administratif considère, ainsi que l'a indiqué le Conseil constitutionnel dans les motifs de sa décision n° 99-425 DC du 29 décembre 1999 qui avait admis sa constitutionnalité (12), que cette disposition a pour objet, non de valider intégralement les avis de mise en recouvrement émis à la suite de notifications de redressement effectuées avant le 1^er janvier 2000, mais seulement de rendre insusceptible d'être invoqué devant le juge de l'impôt le moyen tiré de ce qu'ils se référeraient, pour ce qui concerne les informations mentionnées à l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales, à la seule notification de redressement. L'arrêt rapporté, rendu au visa de la décision n° 99-425 DC, s'inscrit de la sorte dans de précédentes décisions dans lesquelles était soutenu, parfois sans succès (13), qu'admettre la régularisation de l'avis de mise en recouvrement litigieux serait méconnaître l'interprétation restrictive qu'a donnée du texte rétroactif en cause le Conseil Constitutionnel. On se souvient surtout d'un arrêt dans lequel le Conseil d'État, pour déterminer là encore la portée de cette validation législative au regard des motifs de la décision n° 99-425 DC et en reprenant exactement la motivation du Conseil constitutionnel, a relevé que « les avis de mise en recouvrement auxquels [les dispositions litigieuses] s'appliquent ne sont validés [par le Conseil constitutionnel] qu'en tant précisément qu'ils se réfèrent, pour ce qui est du montant des droits et pénalités, à la seule notification de redressement » (14). Contrairement à l'affaire rapportée, la validation en cause s'en était trouvée dépourvue de tout effet en l'espèce, et le Conseil d'État s'était expressément appuyé sur l'article 62 de la Constitution. Devant la même tentative d'extension de la portée de cette validation, la Cour administrative d'appel de Bordeaux avait également retenu, sans toutefois s'appuyer expressément sur l'article 62 de la Constitution, une solution et une motivation identiques (15).

La seconde décision référencée à trait, quant à elle, aux modalités de participation de l'assurance maladie au paiement des cotisations sociales des chirurgiens-dentistes conventionnés. À la suite de l'annulation par le Conseil d'État de l'acte approuvant la convention nationale des chirurgiens-dentistes en tant que celle-ci prévoyait une réduction de la prise en charge par l'assurance maladie des cotisations de sécurité sociale des chirurgiens-dentistes conventionnés en contrepartie de différentes revalorisations de la nomenclature, l'article 37 de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 a permis au directeur général de l'Union nationale des caisses d'assurance maladie (UNCAM) de minorer cette prise en charge au titre de l'année 2009, afin de compenser les effets de cette annulation. Le Conseil constitutionnel a déclaré ces dispositions conformes à la Constitution dans la mesure où, bien qu'elles aient pour objet et pour effet d'atténuer les effets d'une décision de justice, elles visaient à rétablir « l'équilibre des avantages réciproquement consentis » par les partenaires conventionnels. Dans sa décision n° 2008-571 DC du 11 décembre 2008, le Conseil constitutionnel avait par suite considéré que cette validation, qui tend à rétablir cet équilibre et à préserver l'équilibre financier de la sécurité sociale, poursuivait un but d'intérêt général suffisant et que sa portée était strictement définie (16). Dans l'arrêt référencé, le Conseil d'État s'appuie explicitement sur cette motivation, cite la décision n° 2008-571 DC et en contrôle le respect. Il considère que, dès lors qu'il n'est pas contesté que la décision prise par le directeur général de l'UNCAM a pour objet et pour effet de restituer à l'assurance maladie les sommes qu'elle aurait recouvrées si cette annulation contentieuse n'était pas intervenue, donc de rétablir l'équilibre des avantages réciproquement consentis, l'autorité de la chose jugée par le Conseil constitutionnel n'est pas méconnue.

Bonne administration de la justice - Indépendance de la juridiction prud'homale - Mesure du temps indemnisable des conseillers prud'homaux

CE, 17 mars 2010, CGT, n° 319785, Lebon

Dans sa décision n° 2006-545 DC du 28 décembre 2006, le Conseil constitutionnel a jugé qu'il appartient au pouvoir réglementaire, sous le contrôle du juge administratif, de fixer les modalités d'indemnisation des conseillers prud'homaux dans l'intérêt du bon emploi des deniers publics et d'une bonne administration de la justice, qui découlent des articles 14 et 15 de la Déclaration de 1789, sans porter atteinte à l'impartialité et à l'indépendance de la juridiction garanties par son article 16. C'est dans le cadre du transfert de compétence pour définir et encadrer les activités et le temps indemnisables des conseillers prud'hommes qu'est intervenu le décret contesté dans l'arrêt rapporté ; et c'est placé en position d'arbitre de ce temps indemnisable que le Conseil d'État devait se prononcer sur le principe même de l'instauration de plafonds qui était remis en cause par les requérants. Le Conseil d'État s'est refusé à prononcer une annulation des articles visés par le recours, en empruntant au Conseil constitutionnel les motifs qui avaient inspiré sa déclaration de conformité, laquelle avait d'ailleurs été rendue en connaissance du projet de décret instaurant des référentiels de temps (17). Ainsi lié par la motivation du Conseil constitutionnel, l'arrêt rapporté en reprend mot pour mot les termes, au visa de l'article 62 de la Constitution et de la décision n° 2006-545 DC. Le Conseil d'État considère que ces principes ne font pas obstacle à ce que le pouvoir réglementaire fixe des plafonds au nombre d'heures indemnisables au titre des activités prud'homales ; ils imposent en revanche que ces plafonds soient accompagnés de mécanismes autorisant leur dépassement compatibles avec l'indépendance et le fonctionnement paritaire de la juridiction prud'homale. En dehors de l'appréciation du raisonnement retenu au fond, qui relie de façon discutable la différence de statut du juge et le contrôle du temps, cet arrêt illustre ainsi fort bien la réception par le juge administratif de la chose jugée par le Conseil constitutionnel. Pour le Conseil d'État comme pour le Conseil constitutionnel, la différence de situation tient au fait que les conseillers exercent leurs fonctions à temps partiel et pour une durée déterminée dans une juridiction spécialisée (18). Toutefois, si la bonne administration de la justice, qui constitue un objectif de valeur constitutionnelle, est effectivement rattachée par le Conseil constitutionnel dans la décision visée aux articles 14 et 15 de la Déclaration de 1789 (19), le Conseil a fait évoluer sa jurisprudence dans la décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009 en considérant qu'elle a désormais pour fondement les articles 12, 15 et 16 de la Déclaration (20). De sorte que le Conseil d'État n'a pas fait prévaloir la chose interprétée par la décision la plus récente.

Droit des étrangers - Vie familiale

Cour Administrative d'Appel de Marseille, 8 juillet 2010, n° 08MA00544

Le dispositif du regroupement familial des étrangers a fait l'objet de plusieurs décisions du Conseil constitutionnel. Cette jurisprudence a pu d'ailleurs être reprise dans certains textes d'application, comme c'est le cas par exemple pour la règle selon laquelle les étudiants ne sauraient être par principe écartés du droit au regroupement familial (21). L'arrêt référencé est un cas notable d'application, à la lumière de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, de l'article L. 411-5, 3 °, du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévoyant que le regroupement familial peut être refusé lorsque le demandeur ne se conforme pas aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la république. Le juge retient, « ainsi que l'a précisé le Conseil Constitutionnel, que cette disposition doit être interprétée par référence aux principes essentiels qui, conformément aux lois de la République, régissent la vie familiale en France ». L'arrêt ne cite pas la décision sur laquelle il prétend s'appuyer. Aucun doute ne persiste cependant : il s'agit bien d'une stricte application de la réserve d'interprétation émise dans la décision n° 2006-539 DC du 20 juillet 2006 à propos de l'article 45 de la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration (22). Cette interprétation confirme elle-même celle retenue dans la décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 en tant qu'elle a considéré, pour l'application du dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, que les conditions d'une vie familiale normale sont celles qui prévalent en France, pays d'accueil (23). Au cas d'espèce, le comportement de l'intéressé, particulièrement violent envers son ex compagne, a été jugé comme ne se conformant pas aux principes définis par l'article L. 411-5 précité et faisait dès lors obstacle à ce qu'il soit fait droit à sa demande de regroupement familial.

Statut juridique des détenus - Rétention de sûreté

CE, 26 novembre 2010, Lavie, n° 323694, Lebon

Le contentieux relatif aux détenus ne cesse de prendre de l'importance depuis que certaines des mesures les concernant ne sont plus qualifiées de mesure d'ordre intérieur ou que la protection de leur dignité est préservée par le juge administratif. L'espèce rapportée présente la particularité de faire suite à une procédure de QPC. Avait été renvoyé au Conseil constitutionnel, sur requête présentée par la Section française de l'Observatoire international des prisons (24), l'article 706-53-21 du code de procédure pénale issu de la loi n° 2008-174 du 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental (25). Cette disposition renvoie au pouvoir réglementaire pour déterminer les conditions dans lesquelles s'exercent les droits des personnes faisant l'objet d'une rétention de sûreté et en fixer les limites. Le Conseil constitutionnel a toutefois décidé d'un non lieu à statuer dans la mesure où cette disposition a déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une précédente décision du Conseil constitutionnel, en l'occurrence la décision n° 2008-562 DC du 21 février 2008. Par suite, le moyen tiré de ce que l'article 706-53-21 porterait atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution ne pouvait qu'être écarté par l'arrêt rapporté au visa de la décision n° 2010-9 QPC et de l'article 62 de la Constitution.

Mais était également développé devant le Conseil d'État, pour contester un décret pris pour l'application de la loi du 25 février 2008 et organisant notamment une procédure permettant d'éviter la récidive des délinquants sexuels les plus dangereux, la méconnaissance de l'article 3 de la convention européenne des droits de l'homme, en ce que le principe même de la rétention de sûreté serait incompatible avec le principe du respect de la dignité de la personne et que l'incertitude et l'imprévisibilité de la durée réelle de la mesure caractérisent un traitement inhumain. Ce moyen a été écarté sur la base d'une argumentation empruntant pour partie à la décision n° 2008-562 DC du 21 février 2008, dument visée par l'arrêt rapporté. Dans cette décision, le Conseil constitutionnel avait jugé que, sous réserve que la juridiction régionale de la rétention de sûreté vérifie que la personne condamnée a effectivement été mise en mesure de bénéficier, pendant l'exécution de sa peine, de la prise en charge et des soins adaptés au trouble de la personnalité dont elle souffre, les dispositions introduites par le législateur dans le code de procédure pénale relatives à la rétention de sûreté ne portent pas à la liberté d'aller et venir et au respect de la vie privée, protégés par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789, ainsi qu'à la liberté individuelle dont l'article 66 de la Constitution confie la protection à l'autorité judiciaire, des atteintes qui ne seraient pas adaptées, nécessaires et proportionnées à l'objectif de prévention poursuivi (26). La juridiction régionale de la rétention de sûreté ne peut donc décider une mise en rétention de sûreté qu'après avoir procédé à cette vérification. Cette solution est scrupuleusement reprise par le Conseil d'État en tant qu'elle « résulte de la réserve d'interprétation dont la décision du Conseil constitutionnel du 21 février 2008 a assorti la déclaration de conformité à la Constitution des dispositions litigieuses, et qui s'impose à toutes les autorités administratives ou judiciaires pour leur application en vertu de l'article 62 de la Constitution ». Cela renforce, du point de vue de l'examen de la conventionnalité, les garanties apportées par la loi quant au champ d'application, à la durée et aux modalités de renouvellement des mesures de sûreté, garanties qui avaient d'ailleurs été relevées également par le Conseil constitutionnel dans la décision visée (27).

(1) Bien entendu, sans que cela ne soit l'objet de la présente chronique, les pouvoirs publics veillent également à se mettre en conformité avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel. On signalera à cet égard le Rapport au président de la République relatif à l'ordonnance n° 2010-590 du 3 juin 2010 portant dispositions relatives au statut civil de droit local applicable à Mayotte et aux juridictions compétentes pour en connaître (JO n° 0127 du 4 juin 2010, p. 10255). Celui-ci préconise une réforme du statut personnel de droit local applicable à Mayotte qui doit reposer sur les principes dégagés par le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2003-474 DC du 17 juillet 2003 (D. 2004. 1272, obs. O. Le Bot), dans laquelle il estime que, si le législateur ne peut remettre en cause l'existence même du statut civil de droit local, il peut adopter « des dispositions de nature à en faire évoluer les règles dans le but de les rendre compatibles avec les principes et droits constitutionnellement protégés ».

(2) CE, 19 juillet 2010, n° 334478, et 20 octobre 2010, n° 335682.

(3) CAA Versailles, 2 novembre 2010, Société Infoprise, n° 08PA04904.

(4) Cass., com., 7 juillet 2009, Bacou, n° 08-16.762, Bull.

(5) Cons. const., 29 déc. 1998, n° 98-405 DC, AJDA 1999. 84 ; ibid. 14, note J.-E. Schoettl ; D. 2000. 54, obs. L. Philip ; GAJF, 5^e éd. 2009. n° 24, Loi de finances pour 1999.

(6) Cass., com., 4 mai 2010, n° 09-70.723.

(7) Sur les aspects récents de cette divergence, v. notre contribution in « La portée de la jurisprudence du Conseil constitutionnel en matière fiscale », Chronique in Cahiers du Conseil constitutionnel, 2010, n° 28, p. 185 et s.

(8) CE, 7 janv. 2004, n° 237395, Martin, Lebon 1 ; D. 2004. 1556, obs. X. Prétot ; égal. CAA de Paris, 2^e ch., 17 mai 2001, n° 01PA00100, Inédit ; CAA de Bordeaux, 5^e ch., 24 novembre 2003, n° 00BX01498 et n° 00BX01691, Inédits.

(9) CAA de Douai, 29 avril 2010, n° 09DA00532.

(10) Cons. const., 16 janv. 1991, n° 90-284 DC, D. 1991. 321, note X. Prétot ; RTD civ. 1991. 420, étude A. Coeuret, cons. 9.

(11) Cour d'appel de Dijon, ch. soc., 12 janvier 2010, n° 09/003186.

(12) Cons. const., 29 déc. 1999, n° 99-425 DC, AJDA 2000. 000 ; ibid. 43, note J.-E. Schoettl ; RFDA 2000. 289, note B. Mathieu, Rec. p. 168, § 16.

(13) CAA de Marseille, 4^e ch., 18 décembre 2003, n° 99MA01045, Inédit.

(14) CE, 23 mars 2005, MINEFI c/ SA La Grande Taverne de Bavière, n° 262434, Lebon p. 124.

(15) CAA de Bordeaux, 27 novembre 2007, n° 05BX00465, Inédit. Comp., jugeant qu'une société n'est pas fondée à soutenir qu'admettre la régularisation de l'avis de mise en recouvrement litigieux serait méconnaître l'interprétation restrictive qu'a donnée du texte rétroactif en cause le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 99-425 DC : CAA de Marseille, 4^e ch., 18 décembre 2003, n° 99MA01045, Inédit.

(16) Cons. const., 11 déc. 2008, n° 2008-571 DC, AJDA 2008. 2368 ; D. 2009. 1852, obs. V. Bernaud et L. Gay, cons. 11, 12 et 14.

(17) E. Serverin, « À la recherche d'un principe régulateur de l'indemnisation du temps juridictionnel des conseillers prud'hommes », Revue de droit du travail, 2010, p. 316.

(18) Cons. const., 28 déc. 2006, n° 2006-545 DC, D. 2007. 1166, obs. V. Bernaud, L. Gay et C. Severino ; RDT 2007. 84, étude A. Lyon-Caen ; ibid. 120, obs. E. Serverin ; ibid. 229, étude M.-L. Morin, cons. 21.

(19) Cons. const., n° 2006-545 DC du 28 décembre 2006, cons. 24.

(20) Cons. const., 3 déc. 2009, n° 2009-595 DC, AJDA 2009. 2318 ; ibid. 2010. 80, étude A. Roblot-Troizier ; ibid. 88, étude M. Verpeaux ; RFDA 2010. 1, étude B. Genevois ; Constitutions 2010. 229, obs. A. Levade ; Rev. science crim. 2010. 201, obs. B. de Lamy ; RTD civ. 2010. 66, obs. P. Puig ; ibid. 517, obs. P. Puig, cons. 4.

(21) Par ex. Circulaire du 7 novembre 1994 relative au regroupement familial ; Circulaire du 1^er mars 2000 relative au regroupement familial des étrangers.

(22) Cons. const., 20 juill. 2006, n° 2006-539 DC, D. 2007. 1166, obs. V. Bernaud, L. Gay et C. Severino, obs. V. Bernaud, L. Gay et C. Severino ; RFDA 2007. 101, étude H. Labayle, cons. 21 et 22.

(23) Cons. const., 13 août 1993, n° 93-325 DC, D. 1994. 111, obs. D. Maillard Desgrées du Loû ; GDCC, 15^e éd. 2009. n° 36 ; RFDA 1993. 871, note B. Genevois ; Rev. crit. DIP 1993. 597 ; ibid. 1994. 1, étude D. Turpin, cons. 77.

(24) CE, 19 mai 2010, n° 32393.

(25) Cons. const., 2 juill. 2010, n° 2010-9 QPC, AJDA 2010. 1340 ; D. 2010. 1714 ; Constitutions 2010. 541, obs. M. Disant.

(26) Cons. const., 21 févr. 2008, n° 2008-562 DC, AJDA 2008. 714, note P. Jan ; D. 2008. 1359, chron. Y. Mayaud ; ibid. 2025, obs. V. Bernaud et L. Gay ; ibid. 2009. 123, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé et S. Mirabail ; GDCC, 15^e éd. 2009. n° 48 ; Constitutions 2010. 235, obs. M. Disant ; Rev. science crim. 2008. 731, note C. Lazerges ; ibid. 2009. 166, obs. B. de Lamy, cons. 14 à 23.

(27) Cons. const., n° 2008-562 DC du 21 février 2008, not. cons. 8 à 10.