Normativité et régulation

Gérard TIMSIT - Professeur émérite à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Cahiers du Conseil constitutionnel n° 21 (Dossier : la normativité) - janvier 2007

Il y a deux manières de clore le débat avant même de l'avoir entamé. La première consiste à prétendre ou laisser entendre que la régulation n'existe pas, qu'elle n'a pas d'existence juridique. Ce que l'on appelle ainsi, vous dit-on, visant alors surtout les modalités nouvelles de l'action publique : actions de recommandation, incitation, persuasion, orientation, concertation, etc., relève simplement de pratiques administratives sans valeur normative. Le droit est contraignant et sanctionné, poursuit-on, ou bien il n'est pas. La régulation, qui n'a pas de caractère impératif, ne peut donc se voir reconnaître de statut juridique. L'on en conclut qu'elle est proprement inconcevable. Inexistante et impensable - inexistante parce qu'impensable, la régulation est un non-concept et un non-objet.

La seconde manière, parfaitement antinomique de la première, consiste au contraire à reconnaître l'existence de la régulation - et à tout y inclure. Position inverse et symétrique de la précédente. Prenant acte de la place que tient la régulation dans la vie publique et hypnotisée par les fonctions qui sont les siennes - assurer un fonctionnement économique équilibré de la collectivité, cette position débouche sur le recensement et le regroupement, sous la même dénomination nouvelle de régulation, de toutes les techniques qui y contribuent de quelque manière que ce soit - des plus récemment apparues dans la vie publique, les moins contraignantes et les plus « douces », aux plus traditionnelles et les plus classiques de la réglementation « dure » par les voies habituelles de l'injonction et de la prescription imposée par l'autorité hiérarchique.

Deux positions extrêmes : pour l'une, tout est régulation ; pour l'autre, rien n'en relève. Deux positions contestables l'une et l'autre : l'une, parce qu'elle nie toute réalité - la régulation existe, vous l'avez rencontrée ; la seconde, parce qu'elle n'est d'aucune utilité - à quoi servirait en effet de regrouper sous une même dénomination des objets hétérogènes si c'est seulement pour en décrire les fonctions communes de manière si vague que l'on n'en pourrait finalement tirer aucune conclusion théorique ni pratique, ni réussir à déterminer ou définir la structure de chacun des objets qui constituent la catégorie...

On voudrait ici rouvrir le débat - et soutenir, contre ces positions extrêmes, que la régulation est une des formes, une forme nouvelle et autonome, de la normativité : elle est la réponse que prétendent apporter les sociétés contemporaines au problème de la normativité sociale - aux problèmes que posent les crises dont sont affectées les sociétés contemporaines dans leur fonctionnement normatif.

I. Parler de crise suppose qu'il existe un modèle - et qu'il soit remis en cause par des manifestations nouvelles qui ne s'inscrivent pas dans sa logique.

A

En fait de modèle normatif, les sociétés contemporaines en ont connu deux, le marché et l'État, qui - implicites et théorisés l'un et l'autre dans d'autres perspectives que celles de l'analyse du fonctionnement de la normativité - n'ont jamais fait l'objet, sur ce plan, d'une formulation systématique. Ils renvoient cependant à des figures parfaitement reconnaissables et massivement présentes dans les réalités empiriques de nos sociétés. Ces deux modèles sont de structure opposée. Ils ont cependant en commun des traits sur lesquels il faut d'abord insister.

Deux traits leur sont communs. D'une part -du point de vue de leur processus de fonctionnement -, la rationalité de leur organisation : la rationalité bureaucratique, théorisée par Weber pour l'État ; la rationalité du décideur, symbolisée par l'homo oeconomicus et conceptualisée par la théorie de l'économie concurrentielle, pour le marché. D'autre part - du point de vue des résultats obtenus par l'organisation -, l'espèce d'optimum de satisfaction auquel parviennent de telles organisations dans les relations entre leurs membres - et dont témoignent la place de la notion d'intérêt général dans la théorie de l'État et celle, symétrique, de la notion d'équilibre général dans la théorie du marché.

Au-delà de ces homologies, des oppositions irréductibles surgissent. S'agissant d'assurer dans l'un et l'autre modèles la coordination des comportements de l'ensemble de la collectivité, ce sont deux types de normativité entièrement différents qui sont à l'œuvre selon les modèles. Dans l'un, celui du marché, c'est une normativité essentiellement spontanée qui régit le fonctionnement de la collectivité : elle résulte d'automatismes dont l'origine réside dans les prix du marché (sur des marchés concurrentiels). Elle « met en scène un individu effectuant un choix rationnel entre des options dont il peut évaluer les conséquences au regard de son utilité individuelle »⁽¹⁾. Dans ce modèle, chacun des individus membres du groupe devient alors le partenaire de tous les autres et « s'impose » à lui-même un certain type de comportement en vertu d'une libre décision de sa part résultant de l'appréciation rationnelle qu'il porte sur les mécanismes en jeu et les effets qu'ils produisent pour chacun d'entre ceux constituant le groupe. Le second type de normativité, celui de l'État, renvoie au contraire à une normativité imposée. Elle met en scène cette fois « une société dont les membres partagent des représentations collectives et sont tenus de prendre en compte des normes sociales et des normes de conduite dans leurs agissements ». Alors que dans le premier modèle, les phénomènes collectifs sont appréhendés comme « le résultat inintentionnel de l'agrégation de décisions individuelles »⁽²⁾, dans le second, la convergence des comportements résulte de l'existence de règles produites par le seul décideur suprême placé au sommet de l'organisation. La rationalité et l'optimalité du fonctionnement de l'organisation sont cependant assurées dans les deux modèles - dans le premier, par le fait que, de la convergence des intérêts individuels, découle automatiquement l'intérêt de tous ; dans le second, par ceci que la sauvegarde imposée de l'intérêt général garantit au mieux la préservation de l'intérêt de chacun. Il en résulte des structures de coordination des comportements collectifs elles-mêmes très différentes : dans un cas, celui de l'État, une institution centralisée, pyramidale et hiérarchique de type command and control - on en trouve l'expression canonique dans la bureaucratie weberienne ; dans l'autre, en raison du sort fait aux individus et de la liberté d'ajustement des situations qui leur est abandonnée, un mécanisme totalement automatique et décentralisé, caractéristique du marché libéral.

B

Ce sont là les deux versions de la normativité traditionnelle : une normativité spontanée ; une normativité imposée. Deux versions « idéales » de la réalité, tout aussi extrêmes l'une que l'autre. Extrêmes, d'abord, par l'exogénéité absolue des mécanismes qu'elles prévoient : le mécanisme des prix dans le modèle du marché ; le mécanisme des règles dans le modèle de l'État - deux mécanismes sur lesquels les membres de la collectivité n'ont pas de prise directe : l'un parce qu'il est imposé à tous, le mécanisme des règles ; l'autre parce qu'il échappe à tous, le mécanisme des prix. Ces deux versions sont également extrêmes par la rationalité totale qu'elles assignent à la normativité et l'équilibre optimal auquel elles prétendent atteindre dans la satisfaction des membres de la collectivité. Procédant par inversion de signes - renversement et opposition de leurs caractères structurels -, ces deux versions de la normativité maintiennent cependant intégralement la fonction d'optimisation qui constitue leur raison d'être. Mais, versions idéales de la réalité, elles en sont par là même une représentation inadéquate et faussée en ce qu'elles ne savent prendre en compte ni l'une les défaillances flagrantes du marché au regard des lois de la concurrence qui devraient le régir (ententes, concentrations, abus de position dominante, etc.), ni l'autre les déficiences de la hiérarchie étatique et son impuissance à corriger par les moyens de la réglementation classique et pour sauvegarder l'intérêt général des excès ou déviations auxquels donne lieu le fonctionnement du marché. Les oppositions sur lesquelles elles sont construites dissimulent d'ailleurs assez mal la manière dont déjà la normativité bureaucratique - celle du droit de l'État : un droit impératif, général et impersonnel - se voulait un remède aux défauts de la normativité automatique du marché : la rationalité, l'efficacité et l'optimalité du système de coordination des comportements collectifs par les prix ne sont en effet garantis que sous la condition parfaitement irréelle d'un marché strictement concurrentiel où existent un équilibre, une symétrie et une simultanéité parfaits dans l'information des partenaires - hypothèse irréaliste. C'est cette double inadéquation fondamentale des modèles traditionnels à la réalité que l'on désigne sous le nom de crises de la normativité - auxquelles prétend remédier la nouvelle normativité.

II. Une nouvelle normativité sociale...

...qui se manifeste en effet désormais au travers de phénomènes - ce sont eux que l'on appelle « la régulation »- extrêmement divers mais qui ont tous en commun de vouloir substituer, et pour combattre leurs défaillances, à la normativité spontanée du marché et à la normativité imposée de l'État, une normativité dialoguée - une normativité qui, fondée sur le dialogue de ceux et avec ceux auxquels elle est destinée, puisse retrouver et réinventer sa légitimité face à ceux, et parfois avec ceux-là mêmes qu'elle prétend régir. Deux questions se posent donc. Quel dialogue ? Pour la production de quelle norme ?

A

Le dialogue, c'est le dialogue nécessaire à la production d'une norme qui ne soit pas le résultat de mécanismes invisibles et aveugles à l'intérêt général, ni ignorants de l'intérêt de chacun ; un dialogue qui, de surcroît, s'établisse avec tous ceux que doit régir la norme et sans que l'un ou l'autre des acteurs ou interlocuteurs impliqués puisse s'y trouver placé en position dominante dans le processus d'élaboration normative - à l'opposé du monologue de l'État auquel, en dépit des arrangements et faux-semblants de la représentation et de la participation, se réduit trop souvent la normativité hiérarchique classique, et en même temps éloigné des désordres du marché. La quadrature du cercle, apparemment.

Pour que s'instaure un dialogue, et de cette nature, l'on a assisté à un double effort - d'abord, de réinvention de l'État. Il s'est fait sous deux formes. L'une, la plus neuve et la plus spectaculaire - la plus générale aussi : elle s'inscrivait dans un mouvement commun à l'ensemble du monde occidental - a consisté à réduire ses dimensions : réduction du périmètre étatique par les privatisations, dénationalisations et autres mesures de libéralisation, déréglementation ou mise en concurrence. Il s'agissait évidemment, par de telles mesures, non seulement de restaurer l'efficacité de l'État en le modernisant, mais aussi, pour reprendre la juste formule de Michel Crozier, de le rendre plus « modeste » et d'éviter qu'à cause de son poids, de ses dimensions, et de son arrogance, sa voix n'en vienne à couvrir celle des autres interlocuteurs associés à la réflexion sur le devenir du corps social.

L'autre forme de la réinvention de l'État a consisté - et elle a coïncidé, dans le temps, presque exactement avec la première - en la création et la multiplication, pour mener des actions publiques, de ce qu'en France l'on a appelé des autorités administratives indépendantes (AAI). Inutile d'insister sur ce phénomène, lui aussi largement commun à l'ensemble du monde occidental. Il faut simplement noter ici l'un de ses objectifs évidents. L'indépendance plus ou moins réelle des AAI a pour fonction manifeste, de la part de ces autorités, en en faisant des interlocuteurs autonomes à côté de l'État, de permettre que celui-ci ne soit plus seul en mesure de dicter sa loi dans les secteurs concernés de l'action publique : ainsi peuvent-elles garantir que les marchés, grâce à leurs actions et à la surveillance qu'elles exercent, restent à l'abri d'interventions abusives d'une instance qui, dépositaire de la puissance publique et souvent encore actionnaire majoritaire ou le plus puissant de l'opérateur historique, pourrait y exercer une influence dominante sinon exclusive.

L'organisation du dialogue normatif s'analyse, d'autre part, en un effort de promotion, face à l'État, de la société civile. Il s'agit alors de ne plus laisser à l'État et ses institutions, même périphériques, le monopole de la représentation de la collectivité. Sans doute n'est-ce pas d'hier que les partenaires civils de la puissance publique sont associés, au moins par les procédures de la consultation et de la concertation, aux processus d'élaboration des normes. Mais désormais et systématiquement, les ONG, les associations de citoyens, de consommateurs ou de producteurs, les entreprises privées elles-mêmes en tant que telles, et parce qu'elles tiennent une place essentielle dans le secteur économique où elles agissent, se trouvent intégrées non seulement, comme c'était déjà le cas, dans les processus d'élaboration normative, mais aussi, ce qui est radicalement nouveau, dans les processus d'édiction et de mise en œuvre des normes ainsi élaborées. Ainsi le sont-elles soit sous la forme, à laquelle on commence à s'habituer, de la corégulation - puissance publique et partenaires de la société civile s'associant encore, dans des proportions variables, dans le processus normateur -, soit sous la forme radicalement neuve au regard des standards traditionnels de la production normative, de l'autorégulation - celle-ci désignant alors le fait pour des acteurs du secteur privé (entreprises, associations, etc.) de s'engager à respecter les dispositions qu'ils ont eux-mêmes, seuls, élaborées et réunies en codes de conduite ou de bonnes pratiques ou en recueils de normes de certification, sans intervention de la puissance publique.

B

On conçoit que les normes ainsi produites présentent quelque originalité - à deux égards essentiellement, pour ce qui nous concerne. D'abord quant à leurs caractères : des caractères exactement inversés par rapport à ceux de la normativité bureaucratique et hiérarchique traditionnelle. Là où existait un droit de l'État contraignant, général et impersonnel - impérativité, fixité, uniformité - se met en place une normativité où désormais se voient privilégiées ces formes nouvelles de l'action publique dont la non-impérativité - et comment s'en étonner, s'agissant d'une normativité dialoguée ? - est une caractéristique dominante. Sans doute, de telles formes donnent-elles lieu à bien des réserves. Le Conseil constitutionnel en a confirmé l'importance lorsque, dans sa décision 2005-512 du 21 avril 2005, il a considéré, se référant à l'article 6 de la Déclaration des droits - « la loi est l'expression de la volonté générale » -, que « la loi a pour vocation d'énoncer des règles de droit et doit par suite être revêtue d'une portée normative ». La question reste de savoir si, outre les conséquences que tire le Conseil de cette notion⁽³⁾, la production d'« effets directs en droit », alors même qu'ils ne s'accompagneraient pas nécessairement de la mise en œuvre d'une sanction au sens classique du terme, pourrait se voir reconnaître une telle portée. C'est ce que ne semblent exclure a priori ni le rapport public 2006 du Conseil d'État, à propos, il est vrai, d'actes de droit international - des recommandations du Comité des ministres du Conseil de l'Europe⁽⁴⁾ -, ni sa jurisprudence récente concernant des AAI⁽⁵⁾ à propos desquelles le Conseil a admis, rompant avec sa jurisprudence antérieure, qu'il était compétent pour apprécier au fond les contestations opposées à des refus d'édicter des recommandations que ces AAI auraient pu ou dû adopter - « vraisemblablement, a-t-on relevé⁽⁶⁾, en considération de la portée effective qu'auraient revêtue les recommandations en cause ».

Le deuxième caractère de cette nouvelle normativité est ce que l'on pourrait appeler sa contextualité. Là encore, c'est une caractéristique qui découle directement du caractère dialogal de la norme. On ne saurait en effet, dans une situation de dialogue, édicter des normes qui ne tiendraient pas compte de la situation singulière qu'elles sont appelées à régir et du contexte dans lequel elles interviennent. D'où non seulement la contextualisation croissante de la normativité, mais l'émergence et la multiplication de droits que l'on accuse d'être des droits de dérogations ou d'exceptions. Manifestant la singularité⁽⁷⁾ de cette normativité, ils peuvent en menacer, il est vrai, la prévisibilité et la sécurité.

Et c'est précisément le dernier caractère de la normativité dialoguée - sa mutabilité, en effet. On peut en trouver un signe dans le phénomène qui est en train d'affecter le droit public des autorisations administratives unilatérales. On sait que, depuis les années quatre-vingt-dix, sont contingentées en France, dans un souci de protection de l'environnement, les émissions de gaz à effet de serre⁽⁸⁾. A été institué à cet effet un système de quotas délivrés par la puissance publique⁽⁹⁾ aux entreprises polluantes - ces quotas s'analysant donc en des autorisations administratives unilatérales d'émettre, dans la limite des quotas attribués, des gaz à effet de serre. Or ces quotas peuvent être négociés sur le marché par les entreprises concernées, celles-ci pouvant soit vendre les quotas non utilisés, soit acheter, en vue d'augmenter leur propre capacité de polluer, les quotas dont des entreprises attributaires n'auraient pas fait usage. Se trouvent ainsi bouleversées les catégories traditionnelles du droit et modifié du tout au tout son degré de mutabilité··· Alors qu'à l'origine, dans le droit classique des autorisations administratives, celles-ci ne pouvaient être considérées que comme inaliénables et intransmissibles par essence, elles sont désormais, dans le système des quotas, cessibles, et sans conditions, sur le marché··· On comprend alors que l'on ait pu s'interroger avec perplexité et quelque ironie sur cette évolution qui ferait des autorisations administratives des « biens meubles »⁽¹⁰⁾···

On ne peut également qu'admettre que doive se produire, en raison même des caractères de cette nouvelle normativité, une profonde modification de ses modes de contrôle - des contrôles qui se trouvent réorientés dans une triple direction. D'abord, vers un contrôle de la procédure d'adoption des normes. Il s'agit en effet de vérifier que la norme a été effectivement adoptée au terme d'une procédure dialogale - d'où l'importance des exigences de transparence, équité, etc. destinées à garantir l'existence et la qualité du dialogue qui doit précéder et accompagner l'édiction de la norme. Cette justice procédurale, où certains, trop rapidement peut-être, seraient tentés de voir un substitut à la justice tout court, ne saurait suffire. Elle est renforcée, dans le domaine des normes de régulation, d'un autre contrôle : celui des motifs. L'objectif est là de prendre en considération ce fait, désormais banal, que la nouvelle normativité, se trouvant souvent, on l'a vu, réduite à des directives ou des orientations à caractère programmatique, ce n'est plus tant la substance elle-même de la norme, compte tenu de son indétermination, qui peut faire l'objet d'un contrôle que le respect des motifs qui doivent animer ceux qui agissent en vue de la mise en œuvre de cette norme. Enfin, et inévitablement, en raison même de ce déplacement en direction des motifs, c'est un contrôle des valeurs elles-mêmes qui président à l'adoption des normes qui finit par s'imposer. Nouvelle source d'inquiétude d'ailleurs, si l'on devait admettre que les valeurs à faire respecter sont celles, seulement, d'une morale collective et anonyme dont le fonctionnement du marché selon les règles de la concurrence serait seul garant.

L'on assiste ainsi à une transformation vertigineuse de la normativité. Mais en même temps que l'on assiste, avec la régulation, à une telle transformation, l'on doit donc également s'interroger sur la légitimité des mutations qu'elle produit ou dont elle s'accompagne dans notre droit et nos sociétés. Nous vivions - nous vivons certes toujours - dans des démocraties représentatives - des démocraties déjà aujourd'hui un peu mâtinées de démocratie participative. On peut cependant se demander si, avec ces phénomènes - s'ils devaient se développer et prendre de l'ampleur -, nous ne serions pas - nous ? - certains pays au moins, mais dont les évolutions pourraient en préfigurer d'autres... en train d'entrer dans une nouvelle ère : celle de démocraties d'un troisième type : l'ère des démocraties dialogiques - des démocraties qui, par le dialogue constant avec la société civile, les associations, les groupements de citoyens···, chercheraient à se donner une autre légitimité que selon les modes traditionnels de la représentation et de la participation⁽¹¹⁾. L'on aperçoit les mutations constitutionnelles qui se profilent⁽¹²⁾. Sans doute n'en sommes-nous pas là. Mais il faut être conscient des évolutions qui s'amorcent et des figures qu'elles dissimulent. Sans doute cette nouvelle normativité - dont on vient d'essayer de définir les traits : la mutabilité (par opposition à la fixité et la rigidité de la normativité traditionnelle, mais qu'advient-il alors du principe de sécurité ?), la singularité (par opposition à l'uniformité... mais jusqu'où faudra-t-il pousser la transformation du principe d'égalité ?), l'endogénéité (par opposition à l'exogénéité... mais quelle place faire, dans nos démocraties, à ces nouveaux modes d'expression des membres de la collectivité ?) -, sans doute cette normativité nouvelle offre-t-elle les moyens et l'occasion d'une modernisation des modes de gestion de nos sociétés. Mais il se pourrait aussi que, si l'on n'y prenait garde, une telle normativité fût porteuse d'évolutions qui se dessinent et se devinent dès maintenant - des évolutions qui pour certaines, peuvent être souhaitables, et qui pour d'autres, sont requises par les exigences des crises auxquelles il faut parer. Mais aussi des évolutions qui nous sont imposées par ces crises, et que peut-être nous n'aurions pas toutes nécessairement souhaitées dans les formes où elles adviennent et avec les excès dont, parfois, à leur tour elles peuvent être affectées.

⁽³⁾ Voir la déc. 2005-512 DC du 21 avr. 2005, Loi d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école.
⁽⁴⁾ Conseil d'État, Rapport public 2006, p. 245, La Documentation française, Paris, 2006.
⁽⁵⁾ Sur cette jurisprudence, en particulier, CE, 18 déc. 2002, Association Promouvoir, AJDA 2003, p. 745 ; CE, 28 juill. 2000, Dakar, R. 330 ; RFD adm., 2000, 1158 ; voir Collet (Martin), « De la consécration à la légitimation. Observations sur l'appréhension par le juge des autorités de régulation », in Frison-Roche (Marie-Anne) (dir.), Les régulations économiques : légitimités et efficacités, Presses de Sciences Po/Dalloz, série Droit et économie de la régulation, 2004, vol. 1, et « La réforme de la CNIL, ou les ruses de l'État »post-moderne" », in Université Paris I/CNRS-UMR 8056, Annales de la régulation, Paris, LGDJ, 2006, vol. 1, p. 127-150.
⁽⁶⁾ Collet (Martin), « La réforme de la CNIL », op. cit., p. 137.
⁽⁷⁾ Par opposition à la généralité de la loi ou de la réglementation classique.
⁽⁸⁾ Voir sur tout le développement qui va suivre, Hermitte (Marie-Angèle), « La nature juridique des quotas de gaz à effet de serre - une histoire intellectuelle », in Annales de la régulation, op. cit., p. 541-583.
⁽⁹⁾ Qui a elle-même reçu de la Communauté internationale une certaine quantité de droits d'émission.
⁽¹⁰⁾ Jegouzo (Yves), « Les autorisations administratives vont-elles devenir des biens meubles ? » AJDA, 10 mai 2004, p. 945.
⁽¹¹⁾ Sur ce concept de dialogisme, emprunté à la critique littéraire, et les analyses qu'il permet de systématiser dans le domaine du droit et des institutions politiques relatives au dialogue avec la société civile, les associations, etc. Cf. Timsit (Gérard), Thèmes et systèmes de droit, PUF, coll. « Les voies du droit », 1986. Le concept est également utilisé in Callon (Michel), Lascoumes (Pierre), Barthe (Yannick), Agir dans un monde incertain. Essai sur la démocratie technique, Seuil, 2001, et semble-t-il, adapté (et adopté ?) sous le nom, assez habermassien, de « capacité normative de l'espace public » par Rousseau (Dominique) (« Les démocraties continuent », Le Monde, 21 mai 2004).
⁽¹²⁾ On pourrait évoquer à ce sujet l'article 46 du Projet de Traité constitutionnel européen adopté en juin-juillet 2003. Sous le titre : « Démocratie représentative », il parlait de « dialogue ouvert, transparent et régulier avec les associations représentatives et la société civile »...