Nature des droits attachés à la nationalité

François JULIEN-LAFERRIÈRE - Professeur à l'Université Paris Sud (Paris XI), directeur de l'Institut d'études de droit public (EA 2715)

Cahiers du Conseil constitutionnel n° 23 (Dossier : La citoyenneté) - février 2008

« Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit ». Cette première phrase de l'article 1^er de la Déclaration des droits de 1789 peut laisser penser que le principe d'égalité est absolu, que tous les êtres humains, hommes et femmes, ont les mêmes droits « sans distinction d'origine, de race ou de religion »⁽¹⁾. Mais le principe d'égalité étant relatif, il n'interdit pas -- et même parfois il impose -- les différences de traitement entre personnes placées dans des situations différentes, à condition que la différence de traitement soit en rapport et en proportion avec la différence de situation⁽²⁾, qu'elle réponde à une « nécessité d'intérêt général »⁽³⁾ et qu'elle soit en relation avec l'objet de la loi⁽⁴⁾.

Cette relativité du principe d'égalité explique que certains droits sont directement liés à la nationalité et, partant, que les étrangers en sont exclus. Le Conseil constitutionnel l'a admis, quand il a eu à se prononcer sur la conformité à la Constitution des lois successives relatives à l'immigration. Ainsi a-t-il déclaré, dans sa décision des 12-13 septembre 1993, que, s'agissant de l'entrée et du séjour en France, « les étrangers se trouvent placés dans une situation différente de celle des nationaux » et que « le législateur peut prendre à [leur] égard des dispositions spécifiques »⁽⁵⁾.

Être « national » constitue donc, dans les relations avec l'État dont on est ressortissant, une « situation » qui permet un traitement plus favorable que celui de l'étranger. Mais la différence de traitement devant être liée à la différence de situation, on peut se demander dans quelle mesure et dans quels domaines la nationalité justifie un traitement spécifique, quels critères permettent de regarder une différence de traitement comme conforme au principe d'égalité ou, au contraire, comme le violant, si ces différences sont irréductibles ou si elles n'ont pas tendance à s'estomper, notamment sous l'influence de la construction européenne. On tentera de répondre à ces questions en se limitant à trois domaines : l'entrée et le séjour sur le territoire français ; le droit de vote et d'éligibilité ; l'accès aux emplois publics et privés.

Nationalité et territoire français

1. Seuls les nationaux ont un droit « général et absolu » à entrer, séjourner et demeurer en France. Le droit international reconnaît en effet à chacun « le droit d'entrer sur le territoire de l'État dont il est le ressortissant »⁽⁶⁾ et de ne pas « être expulsé, par voie de mesure individuelle ou collective, du territoire de l'État dont il est le ressortissant »⁽⁷⁾. Au contraire, les étrangers ne bénéficient pas de ces droits, ainsi que l'a déclaré le Conseil constitutionnel : « Aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d'accès et de séjour sur le territoire national ; [···] les conditions de leur entrée et de leur séjour peuvent être restreintes par des mesures de police administrative conférant à l'autorité publique des pouvoirs étendus et reposant sur des règles spécifiques » pour permettre au législateur « de mettre en œuvre les objectifs d'intérêt général qu'il s'assigne »⁽⁸⁾. Et le Conseil ajoute que, « dans ce cadre juridique, les étrangers se trouvent placés dans une situation différente de celle des nationaux » qui, eux, ont un « droit général et absolu » d'entrée et de séjour en France.

Cette jurisprudence est conforme à celle de la Cour européenne des droits de l'homme selon laquelle « les États contractants ont, en vertu d'un principe de droit international bien établi et sans préjudice des engagements découlant pour eux de traités, y compris la Convention, le droit de contrôler l'entrée, le séjour et l'éloignement des non-nationaux »⁽⁹⁾

Mais, alors que la Convention européenne reconnaît le droit d'entrer sur le territoire aux seuls « ressortissants » -- donc aux nationaux --, le Pacte international parle du « droit d'entrer dans son propre pays », ce que le Comité des droits de l'homme interprète comme visant, outre les nationaux, « toute personne qui, en raison de liens particuliers qu'elle entretient avec un pays donné [···], ne peut pas être considérée dans ce même pays comme un simple étranger » ⁽¹⁰⁾. Ce droit peut donc être étendu, notamment, aux apatrides ayant leur résidence stable et continue dans le pays, aux étrangers qui y sont nés ou y sont arrivés très jeunes et y ont vécu constamment. Pour le Pacte et le Comité des droits de l'homme, chargé de veiller à son respect, le droit d'entrer sur le territoire d'un pays tient moins à la nationalité qu'aux liens effectifs entre l'individu et ce pays.

2. Un autre facteur conduit à relativiser le critère de la nationalité dans les relations entre l'individu et le territoire. C'est l'intrusion, dans ce domaine, du droit communautaire. En effet, l'article 18 (ex-8 A) du traité instituant la Communauté européenne reconnaît à « tout citoyen de l'Union [···] le droit de circuler et séjourner librement sur le territoire des États membres », droit étendu aux ressortissants des autres États parties au traité sur l'Espace économique européen (EEE)⁽¹¹⁾ et aux Suisses.

Alors que les ressortissants des pays tiers sont soumis à un régime de police administrative -- obligation, pour entrer ou séjourner en France, d'en avoir obtenu l'autorisation -- les ressortissants des autres États de l'Union, de l'EEE et de la Confédération helvétique ont, comme les nationaux, un droit d'y entrer et d'y rester⁽¹²⁾. Ils sont dispensés de présenter les documents exigés des autres étrangers pour entrer en France et « ne sont pas tenus de détenir un titre de séjour »⁽¹³⁾, un document d'identité leur permettant de justifier, comme les Français, de la régularité de leur situation.

Mais à la différence des nationaux, qui ne peuvent être contraints de quitter le territoire français⁽¹⁴⁾, les ressortissants communautaires, ceux de l'EEE et de la Confédération helvétique peuvent être expulsés, bien que les conditions soient plus strictes que pour les autres étrangers. En effet, si la directive 64/221/CEE du 25 février 1964 permet aux États membres de prendre, à l'encontre des ressortissants des autres États membres, des mesures « [d'] éloignement du territoire [···] pour des raisons d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique [···] fondées exclusivement sur le comportement personnel de l'individu qui en fait l'objet »⁽¹⁵⁾, le principe de la liberté de circulation « s'oppose à une réglementation nationale qui impose au juge national d'ordonner l'expulsion à vie du territoire des ressortissants des autres États membres » notamment à la suite d'une condamnation pénale⁽¹⁶⁾, si cette mesure n'est pas « justifiée par [une] menace réelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société »⁽¹⁷⁾.

Ainsi, alors même que les ressortissants communautaires et assimilés sont traités plus favorablement que les autres étrangers, seuls les nationaux sont titulaires du droit de rester sur le territoire français sans être exposés à l'obligation de le quitter. Le rapprochement entre le statut des citoyens de l'Union et celui des nationaux ne gomme pas la spécificité des droits inhérents à la nationalité. Il en va sensiblement de même de l'exercice des droits de vote et d'éligibilité.

Nationalité et droits de vote et d'éligibilité

1. L'article 3 de la Constitution de 1958 dispose : « Sont électeurs, dans les conditions déterminées par la loi, tous les nationaux français majeurs des deux sexes, jouissant de leurs droits civils et politiques »⁽¹⁸⁾. Élire et être élu sont donc, par nature, des fonctions exercées par les seuls nationaux⁽¹⁹⁾.

Cette exclusivité a été remise en cause par l'octroi du droit de vote et d'éligibilité à des « non-nationaux ». En l'état actuel du droit français, il ne s'agit que des « seuls citoyens de l'Union [européenne] résidant en France », pour les seules élections municipales et sans qu'ils puissent « exercer les fonctions de maire ou d'adjoint, ni participer à la désignation des électeurs sénatoriaux et à l'élection des sénateurs »⁽²⁰⁾, fonctions considérées comme participant de l'exercice de la souveraineté, réservé aux nationaux.

Mais la situation n'est sans doute pas figée. En effet, le 3 mai 2000 une proposition de loi constitutionnelle a été adoptée par l'Assemblée nationale, qui n'a cependant jamais été examinée par le Sénat⁽²¹⁾. Elle visait à insérer dans la Constitution un nouvel article 72-1 accordant « le droit de vote et d'éligibilité aux élections municipales [···] aux étrangers non ressortissants de l'Union européenne résidant en France » -- la durée de résidence exigée devant être fixée par une loi organique -- avec les mêmes limitations que celles édictées par l'article 88-3 pour les citoyens de l'Union.

2. Une évolution est d'autant moins à exclure que, dans de nombreux États européens, le droit de vote et d'éligibilité n'est pas l'apanage des nationaux et des citoyens de l'Union. Le Royaume-Uni l'accorde, depuis 1948, aux résidents « citoyens du Commonwealth » pour toutes les élections. Les étrangers non communautaires sont électeurs et éligibles aux élections locales, sous une condition de durée de résidence variant entre trois et cinq ans, en Irlande depuis 1963⁽²²⁾, en Suède depuis 1975, au Danemark depuis 1981, aux Pays-Bas depuis 1985, en Estonie depuis 1993, en Finlande depuis 1996, en Slovénie et en Lituanie depuis 2002. Ils sont électeurs mais non éligibles au Luxembourg depuis 2003 et en Belgique depuis 2004, ainsi que, sous réserve de réciprocité, en Espagne, au Portugal⁽²³⁾, en République tchèque et à Malte.

Hors de l'Union européenne, les résidents étrangers ont le droit de vote, et parfois d'éligibilité, aux élections municipales en Norvège, en Islande, dans quelques cantons suisses⁽²⁴⁾, dans le Maryland, en Argentine, en Uruguay, au Pérou, au Venezuela, au Burkina Faso, etc. Au Chili et en Nouvelle-Zélande, ils sont électeurs, mais non éligibles, aux scrutins locaux et nationaux⁽²⁵⁾.

Ce qui paraît donc, en France, un droit lié à la nationalité -- et maintenant à la citoyenneté européenne -- est, dans de nombreux autres pays, davantage lié à la résidence : peuvent participer aux affaires publiques ceux qui ont fixé dans le pays le centre de leurs intérêts de façon stable et effective.

Nationalité et emplois publics et privés

1. La souveraineté est aussi exprimée « par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales [···] ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle »⁽²⁶⁾, c'est-à-dire par l'administration. Aussi la fonction publique a-t-elle pendant longtemps été fermée aux étrangers. On pouvait en chercher le fondement dans l'article 6 de la Déclaration de 1789, dont la troisième phrase énonce : « Tous les citoyens étant égaux [aux yeux de la loi] sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ». Cette disposition mentionnant « tous les citoyens » et non « tous les hommes », il était permis de penser qu'il faut être français pour être agent public. Car toute fonction publique représente une parcelle du pouvoir exécutif auquel seuls les nationaux peuvent participer, les étrangers étant soupçonnés de faire passer les intérêts de leur pays avant ceux de la France⁽²⁷⁾.

La condition de nationalité a peu à peu cédé. D'abord, les universités ont été ouvertes aux enseignants étrangers en 1968⁽²⁸⁾. Puis le droit communautaire a conduit à reconsidérer la relation entre nationalité et fonction publique. L'article 39 (ex-48), paragraphe 2, du traité instituant la Communauté européenne stipule que la libre circulation des travailleurs « implique l'abolition de toute discrimination, fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des États membres, en ce qui concerne l'emploi [···] ». Mais, le paragraphe 4 du même article précisant que ce principe n'est pas applicable « aux emplois dans l'administration publique », le droit français semblait conforme au droit communautaire. Or la Cour de Justice des Communautés européennes, dans une série d'arrêts rendus en 1980, a jugé qu'un « emploi dans l'administration publique » suppose une « participation, directe ou indirecte, à l'exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l'État ou des autres personnes publiques »⁽²⁹⁾.

Il a donc fallu mettre le statut de la fonction publique en conformité avec cette interprétation du traité. La loi du 26 juillet 1991 a inséré dans celle du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, un article 5 bis ainsi rédigé : « Les ressortissants des États membres de la Communauté économique européenne autres que la France⁽³⁰⁾ ont accès, dans les conditions prévues au statut général, aux corps, cadres d'emplois et emplois dont les attributions soit sont séparables de l'exercice de la souveraineté, soit ne comportent aucune participation directe ou indirecte à l'exercice de prérogatives de puissance publique de l'État ou des autres collectivités publiques », la liste de ces corps et cadres d'emploi étant fixée par décrets en Conseil d'État⁽³¹⁾.

Ainsi ont été successivement ouverts aux ressortissants communautaires et à ceux des États membres de l'EEE, les corps relevant du ministère de l'Éducation nationale⁽³²⁾, certains corps de la fonction publique hospitalière⁽³³⁾, de la jeunesse et des sports⁽³⁴⁾, de l'agriculture et de la pêche⁽³⁵⁾, la plupart des cadres d'emplois de la fonction publique territoriale⁽³⁶⁾, etc. Environ 80 % des emplois de la fonction publique d'État, 70 % de la fonction publique hospitalière et 60 % de la fonction publique territoriale sont ainsi accessibles aux ressortissants communautaires et assimilés⁽³⁷⁾.

Cette ouverture de la fonction publique viole-t-elle un principe constitutionnel ? Saisi de la loi du 26 juillet 1991, le Conseil constitutionnel a considéré que les dispositions de l'article 6 de la Déclaration de 1789 « ont notamment pour objet de fonder en droit français le principe d'égal accès de tous aux emplois publics » mais « ne sauraient être interprétées comme réservant aux seuls citoyens l'application du principe qu'elles énoncent » ni faire « obstacle à ce que le législateur [···] édicte les conditions générales d'accès aux emplois publics, dans le respect du principe d'égalité et des autres règles et principes de valeur constitutionnelle ». Il a ajouté « que la loi déférée ne supprime pas la condition qui subordonne la qualité de fonctionnaire à la possession de la nationalité française », mais « qu'il lui est uniquement apporté une dérogation au profit des ressortissants des États membres de la Communauté économique européenne autres que la France » et que, les dispositions critiquées n'autorisant « l'accès des personnes qu'elles visent qu'à ceux des corps, cadres d'emplois et emplois dont les attributions sont « séparables de l'exercice de la souveraineté », [···] se trouve, par là-même, exclue toute atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale »⁽³⁸⁾. Il adoptait ainsi la même logique que la Cour de Luxembourg dans ses arrêts de 1980.

2. Quant aux emplois privés, certains restent réservés, eux aussi, aux nationaux -- avec généralement une ouverture aux ressortissants communautaires et des États de l'EEE -- bien qu'ils ne comportent pas d'exercice de la souveraineté ou de prérogatives de puissance publique. Il faut, en effet, avoir une conception extensive de la souveraineté pour ranger dans cette catégorie les professions de notaire⁽³⁹⁾, d'avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation⁽⁴⁰⁾ ou d'administrateur judiciaire⁽⁴¹⁾, par exemple. Mais il est encore moins conforme au principe d'égalité et à la liberté d'entreprendre, qui a valeur constitutionnelle⁽⁴²⁾, que cette même condition soit imposée aux commissaires-priseurs⁽⁴³⁾, avocats⁽⁴⁴⁾, médecins, chirurgiens-dentistes et sages-femmes⁽⁴⁵⁾, pharmaciens⁽⁴⁶⁾, architectes⁽⁴⁷⁾, géomètres experts⁽⁴⁸⁾ et experts-comptables⁽⁴⁹⁾ ou même pour « diriger un établissement privé d'enseignement technique, être directeur ou gérant d'une agence privée de recherche, [···] être directeur d'une publication périodique, d'un service de communication audiovisuelle, d'une société coopérative de messagerie de presse, [···] gérer un débit de boissons ou un débit de tabac »⁽⁵⁰⁾, etc.

Pour ces professions, l'objectif n'est pas, comme pour la fonction publique, la sauvegarde de la souveraineté -- car les étrangers qui bénéficient de dérogations ne sont pas plus aptes que les autres à participer à l'exercice de la souveraineté française --, mais la protection des nationaux contre la concurrence des travailleurs étrangers. Il serait intéressant de savoir si le Conseil constitutionnel estime ces dispositions conformes à la Constitution.

On se bornera à formuler une double remarque en guise de brève conclusion :

D'une part, le lien entre la nationalité et l'exercice de certains droits n'est pas toujours naturel. S'il peut le paraître quand la souveraineté ou la puissance publique est en jeu, il est pourtant permis de douter du bien-fondé de l'argument. Car il est de plus en plus sujet à remises en question du fait soit des obligations qu'impose à la France le droit communautaire, soit de l'évolution du droit interne qui n'admet plus certaines inégalités entre Français et étrangers pourtant non contestées pendant longtemps⁽⁵¹⁾.

La nature et le contenu des droits réservés aux nationaux sont variables dans l'espace et dans le temps. Un survol du droit de vote et d'éligibilité dans divers pays européens ou extra-européens montre que ce qui est considéré comme attribut exclusif des nationaux en France -- les élections nationales -- ne l'est pas dans d'autres pays. Mais l'évolution récente du droit français dans ce domaine et les débats politiques sur la question montrent qu'une extension de ce droit à tous les étrangers n'est plus totalement inconcevable.

N'est-ce pas, en définitive, la notion même de nationalité et son lien avec la citoyenneté qui sont en cause ?