Le numérique saisi par le juge, l’exemple du Conseil constitutionnel

Tatiana SHULGA-MORSKAYA - Doctorante ATER CERCCLE - EA 7436, Université de Bordeaux

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 57 (dossier : droit constitutionnel à l’épreuve du numérique) - octobre 2017

« Bien que l’usage d’internet pose des questions nouvelles, celles-ci paraissent pouvoir trouver une solution dans le cadre de l’application des règles générales »⁽¹⁾. Ces propos du Conseil constitutionnel dans sa décision du 11 juillet 2013 reflètent son attitude générale par rapport au phénomène numérique : il promeut l’utilisation de ses bienfaits tout en restant réservé face aux profonds changements sociétaux et économiques suscités par lui.

Le Conseil constitutionnel est plus âgé que le numérique mais ce dernier, souvent assimilé à internet, s’est développé beaucoup plus vite. En effet, l’organe de justice constitutionnelle française avait déjà fêté son dixième anniversaire quand la première connexion par le biais du réseau américain Arpanet a été établie en 1969. Deux ans plus tard, quand est née la véritable justice constitutionnelle française⁽²⁾, la messagerie électronique a été créée. En même temps que la saisine du Conseil constitutionnel a été ouverte aux parlementaires⁽³⁾, les chercheurs américains introduisent le protocole TCP/IP qui a permis la plus grandeouverture du réseau. En 1983, quand Arpanet adopte ce protocole, internet, tel qu’on le connaît aujourd’hui, prend naissance. Le début des années 1990, lorsque le concept du Web, c’est-à-dire, un système d’hyperliens entre les pages web, et le premier navigateur ont été élaborés, marque l’ouverture d’internet au grand public. Il n’a ensuite fallu que dix ans pour que le premier milliard d’utilisateurs soit atteint en 2005. Pour le Conseil constitutionnel, les années 1990 ont été marquées par une longue crise d’où il est sorti affaibli⁽⁴⁾. Tout au long des années 2000, il reconstruisait sa légitimité en tant que contrepoids, face à l’exécutif⁽⁵⁾. Le processus a été couronné par l’introduction du contrôle a posteriori en 2008. À la même époque, le Web 2.0 est arrivé ; les utilisateurs ne sont plus que les simples spectateurs mais de vrais acteurs qui créent des contenus librement et collaborent les uns avec les autres dans le cadre des multitudes des communautés virtuelles. À l’heure actuelle, internet compte environ 4 milliards d’utilisateurs, soit un taux de pénétration mondiale de 50 pour cent. Même s’il semble progresser plus vite que le Conseil, en réalité, tous les deux se heurtent à des problèmes sérieux. Ceux du Conseil sont bien connus alors qu’internet, autrefois libre et non hiérarchisé est aujourd’hui fortement concentré et surveillé. En effet, le trafic d’internet est dominé par tels géants du Web que Google, Facebook, Youtube etc. De plus, il est surveillé et analysé non seulement par ces derniers mais par les États de sorte qu’une telle surveillance est devenue l’un des instruments importants de la sauvegarde des « intérêts économiques, industriels et scientifiques majeurs » d’un État donné.

Cependant, il serait incorrect de réduire le numérique au seul internet. D’après le Conseil d’État, le numérique « forme un système d’innovations techniques dont internet permet la mise en réseau »⁽⁶⁾, c’est-à-dire, qu’internet fait figure de sa colonne vertébrale : il est sa condition sine qua non. Le numérique est donc une notion plus large qu’internet et « se définit comme la représentation de l’information ou de grandeurs physiques (par ex. images, sons) par un nombre fini de valeurs discrètes, le plus souvent représentées de manière binaire par unesuite de 0 et de 1 »⁽⁷⁾ Ainsi, il représente un langage universel capable d’exprimer, d’analyser et de systématiser des données a priori hétérogènes, des sons et images aux comportements et processus. En outre, le numérique inclut non seulement l’ensemble des innovations techniques mis en réseau par internet mais aussi les transformations économiques et sociales qui les accompagnent. Ces trois dimensions du numérique sont donc inséparables et doivent être prises en compte de manière systématique. C’est ainsi que les questions liées à l’utilisation des machines à voter ne seront pas traitées dans cette étude, même si elles sont a priori un dispositif numérique. Cependant, la manière dont elles sont utilisées en France ne comprend pas leur connexion à internet, elles ne font donc pas partie du numérique tel que défini par le Conseil d’État.

En ce qui concerne les transformations économiques et sociales entraînées par le numérique, l’étude du Conseil d’État de 2014 en distingue les suivantes :

• une promotion de participation et de transparence dans l’action des pouvoirs publics ;
• un changement d’approche à l’égard de la vie privée ;
• la transformation d’un nombre croissant de secteurs économiques et l’introduction de modèles d’affaires spécifiques ;
• l’émergence de nouveaux services du Web 2.0 reposant sur l’interaction, la collaboration et le partage ;
• ainsi qu’une adoption fulgurante des usages du numérique.

Il en résulte donc que le numérique représente un changement qualitatif dans l’ensemble des activités humaines y compris celles des pouvoirs publics. En ce qui concerne l’adoption des usages du numérique, le Conseil constitutionnel avait innové en créant son site internet⁽⁸⁾ en 1997 et en y mettant sa base de données de la jurisprudence ainsi que les commentaires des décisions, en publiant le rôle de la séance plénière depuis 2007 et la liste intégrale des parrainages validés pour l’élection présidentielle à partir de 2017. La transformation numérique a également suscité un accroissement de la transparence du Conseil qui depuis 2010 publie sur son site les vidéos des audiences QPC et depuis 2016, son rapport d’activité. Enfin, la saisine du Conseil a évolué puisque certaines requêtes et l’instruction de certaines affaires se font désormais par voie électronique⁽⁹⁾.

En même temps, en tant que régulateur des pouvoirs publics qui influence sur leurs décisions concernant le numérique, le Conseil constitutionnel influence du même coup sur le développement et l’utilisation du numérique. Comme il a été démontré, ce dernier est un phénomène complexe conjuguant trois dimensions : Internet, un système d’innovations techniques mis en réseau par internet et les transformations éco-sociales qui les accompagnent. Alors, la question qui se pose est de savoir dans quelle mesure le Conseil appréhende la complexité du phénomène numérique ?

Il semble que le traitement des avancements numériques par le Conseil soit partiel. Tout en promouvant l’accès à l’information permis par le numérique (I), il reste pour le moment réservée à l’égard des transformations éco-sociétales engendrées par le numérique, en préférant donc la position de témoin à celle d’acteur (II).

I – Le Conseil constitutionnel : un promoteur résolu de l’accès à l’information permis par le numérique

En traitant les dossiers liés au numérique, le Conseil constitutionnel s’affirme en tant que promoteur de la transparence qui a largement accru grâce aux moyens numériques (A). Cependant, cet accroissement a une contrepartie moins inspirante, à savoir, la réduction drastique des contours de la vie privée (B).

A. La transparence accrue grâce au numérique

La transparence passe tout d’abord par un accès à l’information ouvert à tous. Un tel accès peut être compris de deux manières différentes : comme un accès au réseau physique d’internet et comme un accès à l’information sur internet. En cequi concerne le premier, le Conseil constitutionnel a proclamé la liberté de cet accès dans sa décision du 10 juin 2009⁽¹⁰⁾. Cependant, cette liberté est assortie de la responsabilité du titulaire d’accès d’un usage contraire au droit d’auteur ainsi que de l’obligation de le sécuriser. En ce qui concerne l’attribution des noms de domaine, le Conseil a censuré la délégation entière de son encadrement par le législateur⁽¹¹⁾, comme privant les utilisateurs des garanties permettant qu’il ne soit pas porté atteinte aux libertés de communication et d’entreprendre⁽¹²⁾. Quant au second, l’accès à l’information sur internet, en se montrant protecteur d’un tel accès, le Conseil a par exemple jugé constitutionnels les articles du code de la propriété intellectuelle permettant la conservation et la mise à disposition du public, sous forme numérique, des ouvrages indisponibles qui ne sont pas encore tombés dans le domaine public⁽¹³⁾. Allant jusqu’au bout dans la protection du droit d’accès à l’information, il a censuré une disposition législative qui punit le fait de consulter habituellement des sites terroristes au motif que « les dispositions contestées portent à l’exercice de la liberté de communication une atteinte qui n’est pas nécessaire, adaptée et proportionnée »⁽¹⁴⁾. En même temps, cette dernière a ses limites définies par le juge constitutionnel. Ainsi, le blocage administratif de sites diffusant des images à caractère de pornographie infantile ne porte pas une atteinte disproportionnée à la liberté de communication⁽¹⁵⁾. Une autre limite à cette liberté est la responsabilité des propos sur internet. Est constitutionnelle une loi allongeant la prescription pour certaines infractions de presse qui vise à poursuivre les propos racistes sur internet⁽¹⁶⁾. Dans le même temps, n’est pas responsable des propos des utilisateurs le producteur d’un site internet⁽¹⁷⁾ ou l’hébergeur⁽¹⁸⁾.

Le large accès à l’information à l’ère numérique sert notamment à augmenter la transparence qui est sans doute un prérequis pour le bon fonctionnement du régime démocratique. En ce sens, le Conseil constitutionnel a su utiliser les bienfaits du numérique pour mettre en lumière certaines activités auparavant inapparentes afin de lutter contre les conflits d’intérêts et la corruption. Ainsi, n’est pas contraire au principe de la séparation des pouvoirs un répertoire public numérique⁽¹⁹⁾ des relations entre les représentants d’intérêts et les pouvoirs publics⁽²⁰⁾. Le souci de la transparence concerne également le secteur privé. Ainsi, a-t-il approuvé l’obligation de publier sur un site internet unique les informations concernant les liens d’intérêt entre les professionnels de santé et les entreprises produisant ou commercialisant des produits à finalité sanitaire ou cosmétique⁽²¹⁾. La transparence sert également au développement économique. C’est dans cette perspective qu’a été jugée conforme à la Constitution la transmission par voie électronique des inscriptions au greffe du tribunal de commerce au registre public national pour permettre leur réutilisation par toute personne⁽²²⁾ dans le sens préconisé par le Code des relations entre le public et l’administration⁽²³⁾.

Enfin, la transparence est non seulement un objectif mais aussi un moyen de déclencher la participation du public. Notamment, en matière environnementale, le Conseil a-t-il jugé qu’en adoptant les règles de la publication sur internet certains documents relatifs à l’environnement^(24),(25)^ sans fixer les conditions et limites du principe de la participation du public à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement, le législateur a méconnu l’étendue de sa compétence.

Ainsi donc, le Conseil constitutionnel semble entièrement saisir la dimension du numérique s’agissant de la promotion de la transparence. Il en va de même en ce qui concerne le changement d’approche à l’égard de la vie privée dont les contours font peau de chagrin à l’ère du numérique.

B. Les contours de la vie privée se réduisant par le biais du numérique

Le Conseil constitutionnel suit fidèlement la tendance engendrée par le numérique qui a en effet provoqué la transparence non seulement des pouvoirs publics mais, comprise au sens large, des gens ordinaires. Son attitude est devenue visible sur l’exemple des lois relatives au renseignement et à la surveillance des communications électroniques internationales. Suite aux révélationsde M. Snowden, le Parlement européen a voté une résolution appelant les États membres dont la France à examiner la compatibilité de leurs programmes desurveillance avec le droit européen⁽²⁶⁾. C’est dans ce contexte que le parlement français a adopté la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement.Des mesures assez intrusives ont été ainsi légalisées tout en les plaçant sous le double contrôle d’une autorité administrative indépendante⁽²⁷⁾ (la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement) et d’une juridiction administrative (le Conseil d’État), en formation restreinte de 3 membres habilités au secret-défense. Le Conseil constitutionnel saisi dans le cadre du contrôle a priori, a censuré certaines dispositions de la loi, notamment la mise en oeuvre de la surveillance internationale qui devait selon le conseil, être encadrée par le législateur. Ainsi, une nouvelle loi relative aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales a été promulguée le 30 novembre 2015. Son texte légalise la pratique de la surveillance non individualisée : de « groupes de personnes », d’organisations et même de « zones géographiques »⁽²⁸⁾. Saisi notamment sur la constitutionnalité de ce dispositif mentionné à l’article 1 de la loi, le Conseil constitutionnel s’est prononcé positivement ainsi que sur le traitement assoupli des données de connexion⁽²⁹⁾. Il avait déjà eu l’occasion par ailleurs de se prononcer sur le traitement de ces dernières. Dans une QPC du 24 juillet 2015, il a jugé que « les dispositions contestées instituent une procédure de réquisition administrative de données de connexion excluant l’accès au contenu des correspondances ; que, par suite, elles ne sauraient méconnaître le droit au secret des correspondances et la liberté d’expression »⁽³⁰⁾. Un tel raisonnement n’est cependant pas justifié. Dans l’arrêt Digital Rights Ireland, la CJUE a qualifié un dispositif similaire comme une « ingérence particulièrement grave » puisque « prises dans leur ensemble, [les données de connexion] sont susceptibles de permettre des conclusions très précises concernant la vie privée des personnes »⁽³¹⁾. Tenant compte que les données de connexion sont recueillies par le biais d’un algorithme secret et sauvegardées pendant six ans à compter de leur recueil, le droit au respect de la vie privée se trouve affaibli. De même que l’instauration des relations numériques des juristes avec leur clientèle⁽³²⁾ ou le bon fonctionnement du dossier médical électronique⁽³³⁾ approuvés par le Conseil.

L’inclination du Conseil constitutionnel vers la transparence se sent également dans son traitement du droit à l’oubli. La version numérique de ce droit, le droit au déréférencement, édifiée par la CJUE dans l’affaire Google Spain de 2014⁽³⁴⁾, ne trouve pas encore de répercussions dans la jurisprudence constitutionnelle française. En ce qui concerne ce droit en général, le Conseil, tout en reconnaissant la sauvegarde de la paix sociale comme motif d’intérêt général, a censuré les dispositions de la loi de 1881 sur la liberté de la presse interdisant au diffamateur présumé de prouver la vérité des faits invoqués remontant à plus de dix ans⁽³⁵⁾. Même s’il peut sembler que le juge constitutionnel français ait pris une position contraire à celle du juge européen, ce n’est pas le cas puisque ces décisions ne concernent que les diffamateurs alors que dans la décision de la CJUE, il s’agissait d’un moteur de recherche qui ne publie rien mais fait circuler les publications des autres. La question de la licéité des publications elles-mêmes ne s’est pas posée. Il serait donc intéressant de voir le Conseil prendre position par rapport au droit au déréférencement⁽³⁶⁾.

En tout état de cause, la promotion active de l’accès élargi à l’information et, en conséquence, la réduction du périmètre de la vie privée ouvrées par le Conseil, ne remettent pas en cause son attitude beaucoup plus réservée en ce qui concerne la force du numérique de transformation d’un nombre croissant de secteurs économiques et de relations sociétales.

II – Le Conseil constitutionnel : un témoin parfois passif de la force transformatrice du numérique

La jurisprudence du Conseil est abondante en ce qui concerne la pénétration du numérique dans les contentieux les plus importants pour une démocratie, les contentieux électoraux. C’est ainsi que le Conseil commence à se rendre compte d’un changement qualitatif de nature provoqué par le numérique (A). Quant au secteur économique, il semble être beaucoup plus réservé en gardant le statu quo (B).

A. Un juge électoral se rendant compte du potentiel numérique

Selon le Conseil constitutionnel, « les nouvelles technologies de communication et d’information soulèvent des questions nouvelles. Le constat des irrégularités et, surtout, l’appréciation de leur ampleur et de leur incidence sur le résultat du scrutin s’avèrent particulièrement délicats »⁽³⁷⁾. Il semble cependant que le traitement de ces questions nouvelles par le Conseil reste confiné dans le cadre des approches traditionnelles.

Le juge constitutionnel français a été déjà amené à traiter le phénomène du numérique dans deux cas de figure : dans les contentieux liés à la campagneélectorale et au vote par internet. Sur l’exemple de la campagne électorale, il est possible de voir que le traitement par le Conseil des questions liées au numérique ne diffère généralement pas de celui d’autres médias. C’est ainsi que le juge constitutionnel, en traitant des irrégularités électorales commises par le biais d’internet, a dû procéder par le raisonnement habituel, à savoir, que si elles ont pu altérer la sincérité du scrutin pour arriver à la réponse négative⁽³⁸⁾. Néanmoins, le numérique commence à exiger une approche spéciale de la part du Conseil.

En ce qui concerne la propagande électorale et l’interdiction en vertu de l’article L. 52-1 du Code électoral, de recourir, à ses fins, à tout procédé de publicité commerciale, le juge constitutionnel a été déjà amené à donner une qualification de l’utilisation de procédés numériques à la lumière de cette interdiction. Par exemple, si le référencement payant est en principe prohibé, le juge analyse le contexte, l’objet et le contenu de la publicité pour souvent conclure que son utilisation n’a pas méconnu les dispositions sus-mentionnées⁽³⁹⁾. Quant à l’interdiction de la propagande à la veille du scrutin visée à l’article 49 du même code, le Conseil a pris position, contrairement au juge pénal⁽⁴⁰⁾, en ce que le maintien du message de propagande jusqu’au jour du scrutin ne constitue pas une opération prohibée dès lors qu’il n’y avait pas des modifications apportées au contenu de ce message pendant la période de silence⁽⁴¹⁾. Enfin, pour la publication des sondages, une interdiction posée par la loi de 1977, élargie en 2002, s’est vue affaiblie par le développement d’internet. Le Conseil l’avait noté danssa décision du 21 juin 2012, en soulignant que « le droit n’ayant pas évolué, au contraire des technologies ». En ce sens, il a réitéré ses propositions d’harmoniser l’horaire de clôture des bureaux de vote en métropole et de préciser certains termes de la législation applicable⁽⁴²⁾. Ces propositions ont été retenues par la loi organique du 25 avril 2016.

Le deuxième cas de figure, le vote par internet qui jusqu’en 2017, a été ouvert pour les élections des députés des Français établis hors de France et des conseillers consulaires a posé encore plus de difficultés. Face aux requêtes visant l’annulationdes résultats des élections de 2012, le Conseil a considéré que les requérants n’ont pas pu prouver qu’un nombre significatif d’électeurs n’étaient pas parvenus à exprimer leur suffrage. Ni les insuffisances alléguées du dispositif de vote⁽⁴³⁾ ou dans l’organisation du scrutin⁽⁴⁴⁾, ni que certaines recommandations de la Cnil⁽⁴⁵⁾ n’ont pas été mises en oeuvre dans la définition des modalités de vote⁽⁴⁶⁾, n’ont pas été prises en compte dès lors qu’il n’y avait pas de preuve que ces circonstances aient affecté les résultats du scrutin. La question qui se pose cependant est de savoir comment l’on est censé le prouver étant donné que la procédure du vote est virtuelle alors que son observation requiert des compétences techniques approfondies et l’accès au système de vote⁽⁴⁷⁾ qui fait que le vote par internet devient difficilement attaquable. Indirectement, les insuffisances de la solution du vote par internet ont été implicitement reconnues par le gouvernement lui-même qui a décidé, sur la recommandation de l’Anssi, de ne pas recourir à cette modalité de vote pour les élections législatives de 2017 « en raison du contexte actuel, caractérisé par un niveau de menace extrêmement élevé de cyberattaques »⁽⁴⁸⁾.

Si le juge électoral commence à se rendre compte du potentiel transformateur du numérique et de la nécessité de trouver des réponses aux nouvelles questions, le juge de constitutionnalité semble se limiter aux strictes questions de conformité des dispositions contestées à la constitution en gardant le statu quo.

B. Un juge de constitutionnalité, gardien du statu quo

Les articles 61 et 61-1 « ne confère[nt] pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement, mais lui donne[nt] seulement compétence pour se prononcer surla conformité à la Constitution des lois déférées à son examen ». Le juge de constitutionnalité n’est pas un juge d’opportunité politique des lois, sauf en cas d’une erreur manifeste⁽⁴⁹⁾. Un tel positionnement est tout à fait justifié, mais peut être considéré comme insuffisant, étant donné que « le Conseil constitutionnel apparaît, du fait du silence et de l’impuissance du Parlement, comme le seul lieu où la volonté législative du gouvernement puisse être efficacement discutée »⁽⁵⁰⁾. Une telle insuffisance de contrepoids à l’exécutif est visible dans le cas des lois Hadopi. Même si le Conseil a prouvé de son rôle de gardien des libertés en censurant les mesures attentatoires à la liberté de communication et au principe de présomption d’innocence, il a en même temps validé le fond de la loi, à savoir la protection du concept traditionnel du droit d’auteur. Un concept formé « il y a une génération »⁽⁵¹⁾ qui s’avère inefficace à l’ère du numérique. Comme l’argumente le professeur de droit de Harvard Lawrence Lessig, « dans un monde où la technologie nous pousse à créer et à diffuser le travail créatif de manière différente dont il a été créé et diffusé auparavant, quel genre de plate-forme morale soutiendra nos enfants, quand leur comportement ordinaire sera considéré criminel ? »⁽⁵²⁾ En effet, il est déjà possible de voir que les lois Hadopi sont inefficaces⁽⁵³⁾. Non seulement les internautes ont trouvé d’autres moyens d’échange de fichiers mais l’avenir de la Haute autorité elle-même est en question. Le rapport coût – bénéfice de son activité semble peu avantageux bien que le gouvernement continue à la maintenir à flot.

Un autre exemple dans le même sens mais cette fois dans le face-à-face avec le Parlement, sont les affaires Uber. Actrice de l’économie collaborative, l’entreprise d’origine américaine s’est heurtée à l’opposition acharnée des taxis français. C’est dans ce contexte que la loi du 1^er octobre 2014 relative aux taxis et aux VTC a été votée afin de rendre illégale certaines activités d’Uber dont Uber-Pop, une application mettant en relation les particuliers afin d’organiser une course payante. Uber l’a attaquée par plusieurs QPC. Une fois encore, le Conseil constitutionnel s’est prononcé pour le maintien du statu quo⁽⁵⁴⁾, à savoir du monopole légal des taxis, un régime trouvant ses origines à l’époque de Louis XIV. Le souci du législateur est compréhensible : il fallait protéger les taxis français surtout tenant compte que l’Uber ne payait pas ses impôts en France⁽⁵⁵⁾. De plus, par l’octroi du monopole du marché de la maraude aux seuls taxis, le législateur visait un motif d’intérêt général lié à l’ordre public, puisque seuls les taxis sont autorisés à stationner sur la voie publique. Cependant, cette attitude s’avère inefficace⁽⁵⁶⁾. Non seulement Uber a trouvé des nouveaux moyens techniques d’éviter le contrôle des pouvoirs publics⁽⁵⁷⁾, mais les mesures visant la sauvegarde du monopole des taxis se trouvent mises en cause ailleurs⁽⁵⁸⁾. À ce titre, il est intéressant d’évoquer l’expérience de Taïwan dont les autorités publiques confrontées au même problème avec Uber ont organisé un débat public numérique, à l’aide d’une intelligence artificielle, sur l’encadrement possible de ses activités. « Les participants – passagers et chauffeurs, universitaires et fonctionnaires – ont pu discuter et élaborer un consensus »⁽⁵⁹⁾. Ainsi, 91 % des participants se sont accordés sur l’idée qu’à l’ère technologique, les infrastructures et les règles doivent progresser avec le développement des technologies.

Il est possible de multiplier les exemples en évoquant AirBnb et d’autres plateformes numériques⁽⁶⁰⁾. Cependant, l’on peut difficilement reprocher au Conseil constitutionnel de ne pas être allé à l’encontre des concepts juridiques bien instaurés. Son « pouvoir d’amendement irréfragable »⁽⁶¹⁾ ne peut pas en tout état de cause changer l’économie générale des textes soumis à son contrôle, alors que les dispositions évoquées ne peuvent pas être qualifiées comme « une erreur manifeste ». En outre, « [l]’appréciation des incidences d’une loi n’est pas toujours aussi aisée, notamment en matière économique ou financière »⁽⁶²⁾. Il faut cependant noter qu’il faudrait un changement d’attitude. Comme l’argumente l’ancienne secrétaire d’État Axelle Lemaire, « [n]ous avons une attitude défensive par rapport au numérique. Avec une attitude un peu plus offensive, grâce à des start-ups et des petites entreprises, nous pourrions […] contrer la concurrence des géants internationaux de l’internet »⁽⁶³⁾.