Le contrôle de constitutionnalité en Argentine

Pablo Oscar GALLEGOS FEDRIANI - Docteur en droit, professeur à l'Université de Buenos Aires

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 43 - avril 2014

I – Constitution nationale

La Constitution argentine, approuvée en 1853, a été modifiée pour la dernière fois en 1994.

Conformément à l’article 1^er de la Constitution nationale, la Nation argentine adopte pour son gouvernement la forme représentative, républicaine et fédérale. L’organisation des pouvoirs est fondée sur la séparation entre pouvoir exécutif, pouvoir législatif et pouvoir judiciaire.

Le pouvoir judiciaire, au niveau national, est constitué de la Cour Suprême de Justice de la Nation (CSJN) et des autres tribunaux inférieurs (article 116 de la Constitution nationale).

Par ailleurs, chaque province doit disposer de son propre gouvernement et sa Constitution doit prévoir le système représentatif et républicain et organiser son propre pouvoir judiciaire (article 15 de la Constitution nationale).

II – Contrôle de constitutionnalité

En Argentine, le contrôle de constitutionnalité est diffus ; en d’autres termes tout juge, quelle que soit sa juridiction (provinciale ou fédérale), peut donc déclarer une norme inconstitutionnelle. Ce pouvoir est toutefois limité puisque la déclaration d’inconstitutionnalité de la norme ne vaut que pour le cas d’espèce, et que la norme conserve sa validité pour tous les autres cas.

Le dernier contrôle de constitutionnalité revient à la CSJN qui connaît les mêmes limites, sa décision ne produisant elle-même des effets que pour le cas d’espèce et non erga omnes. Les tribunaux inférieurs, qu’ils aient compétence au niveau provincial ou fédéral, se sentent toutefois obligés de suivre les décisions dans lesquelles la CSJN a prononcé des déclarations d’inconstitutionnalité.

III – Contrôle de conventionnalité

À la suite de la réforme de 1994, plusieurs conventions internationales relatives aux droits de l’homme ont été intégrées à la Constitution nationale et la CSJN a reconnu que le contrôle de constitutionnalité devait aussi comprendre le contrôle de conventionnalité (notamment, « García Méndez, Emilio y Musa, María Laura s/causa nº 7537 », 2 décembre 2008, T. 331, p. 2691). Elle a également affirmé que les résolutions de la Cour interaméricaine des droits de l’homme constituent une source de jurisprudence, non seulement pour la CSJN, mais également pour les tribunaux inférieurs.

IV – Conditions requises pour le contrôle de constitutionnalité réalisé par la CSJN

A – Caractère exceptionnel de sa déclaration

Dans une décision du 15 mai 2007, la CSJN a ainsi jugé que la déclaration d’inconstitutionnalité d’une disposition est la plus délicate des fonctions susceptibles d’être attribuées à un tribunal, qu’elle constitue un acte d’une telle gravité qu’elle doit être considérée comme l’ultima ratio de l’ordre juridique. Selon la Cour, la déclaration d’inconstitutionnalité ne doit donc être prononcée que lorsqu’un examen approfondi de la disposition conduit à la ferme conviction que son application viole le droit ou la garantie constitutionnelle invoqué. Ce principe doit être appliqué de façon stricte lorsque la question d’inconstitutionnalité est invoquée par la voie exceptionnelle du recours d’amparo (« Gianola, Raúl Alberto et autres contre l’État national et autres », T. 330, p. 2255).

Plus récemment, la Cour a rappelé que le contrôle du caractère raisonnable des dispositions d’une loi doit être effectué en tenant compte du fait que la déclaration d’inconstitutionnalité constitue un acte d’une extrême gravité qui doit être considéré comme l’ultima ratio de l’ordre juridique, et qu’il faut donc prouver le préjudice dans le cas d’espèce. Aussi ne faut-il utiliser cette procédure que lorsqu’il n’existe pas d’autre moyen de défendre les droits ou garanties protégés par la Constitution nationale (« Massolo, Alberto José contre Transporte del Tejar S.A. », décision du 20 avril 2010, T. 333, p. 447).

B – Obligation de contrôle et caractère diffus de celui-ci

La Cour a également eu l’occasion, à plusieurs reprises, de souligner que les tribunaux « inférieurs » doivent exercer ce contrôle de constitutionnalité lorsqu’ils en sont saisis.

Dans une décision du 26 décembre 1989, la CSJN a ainsi rappelé que dans l’organisation constitutionnelle de la République argentine, les tribunaux doivent analyser les lois à l’occasion de cas concrets soumis à leur jugement, en les confrontant aux dispositions de la Constitution, afin de vérifier leur constitutionnalité et qu’ils doivent s’abstenir de les appliquer s’ils estiment qu’elles sont contraires à la Constitution. Une telle compétence est essentielle, a insisté la Cour selon laquelle cette obligation, naturellement, ne relève pas seulement de la compétence des juges nationaux mais aussi de celle des juges provinciaux (décision 669 T.D. du 26 décembre 1989, T. 312, p. 2494).

La CSJN a repris le même thème plus récemment en précisant que rien ne peut empêcher les tribunaux de la République ni les organes juridictionnels suprêmes des provinces de se prononcer sur les violations constitutionnelles opportunément invoquées par les parties (« Puig, José Luis contre Arzobispado de La Plata », décision du 13 mai 2008, T. 331, p. 1178).

C – Tribunal supérieur compétent pour connaître de l’affaire

La CSJN considère qu’il ne lui appartient d’exercer le contrôle de constitutionnalité que dans le cadre d’un appel et seulement dans la mesure où l’arrêt frappé d’appel a été rendu par le tribunal supérieur compétent pour connaître de l’affaire : c’est-à-dire, au sein du système fédéral, les cours fédérales d’appel, et dans chaque province, le tribunal supérieur de justice provincial.

La CSJN n’exerce donc le contrôle de la constitutionnalité que lorsqu’il s’agit d’un arrêt définitif, exception faite des situations d’extrême gravité institutionnelle qui nécessitent son intervention comme organe suprême du pouvoir judiciaire.

Ainsi a-t-elle rappelé, dans une décision du 15 juin 2010, que même si les décisions concernant les mesures d’urgence(2) restent normalement hors de son contrôle du fait qu’il ne s’agit pas d’arrêts définitifs, il y a lieu de faire une exception lorsque ces mesures pourraient affaiblir le pouvoir de police de l’État ou lorsqu’elles dépassent le simple intérêt individuel des parties et affectent de manière directe celui de la communauté. La situation était vérifiée en l’espèce, puisque la décision attaquée – suspension de l’application d’une loi réglementant les services de communication audiovisuelle – neutralisait complètement l’application par les autorités compétentes d’une loi adoptée par le pouvoir législatif (3). La question du recours revêtait une gravité institutionnelle dans la mesure où elle dépassait le simple intérêt particulier et mettait en cause le système du contrôle de constitutionnalité ainsi que le principe de séparation des pouvoirs prévu par la Constitution nationale (« Thomas, Enrique c/E.N.A. s/amparo », 15 juin 2010, T. 333, p. 1023).

D – Un rigorisme formel excessif à éviter

La Cour a eu l’occasion de juger qu’il lui incombe de dépasser les contraintes procédurales qui limitent le contrôle de constitutionnalité qui lui a été confié. Le respect de la procédure, en effet, doit contribuer à améliorer ce contrôle et non conduire à l’impuissance de l’organe judiciaire (« Gorriarán Merlo, Enrique Haroldo et Sívori, Ana María concernant une cassation et une inconstitutionnalité (La Tablada) », décision du 19 octobre 1999, T. 322, p. 2488).

E – Demande du particulier et existence d’un « cas »

Selon la Constitution de la République argentine, toute personne partie à un procès peut demander qu’une disposition soit déclarée inconstitutionnelle.

Selon la jurisprudence constante de la CSJN, il n’y a pas lieu de statuer sur une demande de déclaration abstraite d’inconstitutionnalité. Bien au contraire, il faut qu’existe un litige entre parties au cours duquel la constitutionnalité de la législation applicable doit avoir été contestée. La Cour estime en effet que le contrôle confié au pouvoir judiciaire impose que la condition de l’existence d’un « cas » soit rigoureusement observée, non pour échapper aux questions ayant une répercussion publique, mais afin de préserver le principe de séparation des pouvoirs, en évitant que le pouvoir judiciaire se prononce de façon générale sur la constitutionnalité des normes émises par les autres pouvoirs, attribution qui ne lui a pas été reconnue par l’article 116 de la Constitution nationale (« Brandi, Eduardo Alberto et autres contre la Province de Mendoza, concernant une action visant une déclaration d’inconstitutionnalité », décision du 11 juillet 2007, T. 330, p. 3109).

F – Contrôle de constitutionnalité sans demande des parties

Si la CSJN a toujours exigé que l’inconstitutionnalité soit demandée ou prouvée, elle admet, parfois de façon tout à fait exceptionnelle, que soit examinée d’office l’inconstitutionnalité d’une disposition. Par exemple, dans une décision du 19 août 2004, la Cour a jugé que même si les tribunaux judiciaires ne peuvent pas déclarer l’inconstitutionnalité des lois de manière abstraite, c’est-à-dire, en dehors d’un litige donné, il ne s’ensuit pas forcément que la partie intéressée soit obligée de la demander expressément. Étant donné que le contrôle de constitutionnalité porte sur une question de droit et pas de fait, le pouvoir des magistrats d’appliquer le droit qui n’a pas été invoqué par les particuliers ou qu’ils ont invoqué de façon erronée comprend en effet le devoir de préserver la suprématie de la Constitution (article 31 de la Constitution nationale). Ainsi, en cas de contradiction entre les textes, ils doivent appliquer le texte supérieur, c’est-à-dire le texte constitutionnel, en écartant les dispositions hiérarchiquement inférieures (« Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidation Banque Centrale de la République argentine) concernant une affaire de faillite », décision du 19 août 2004, T. 327, p. 3117).

V – La capacité pour agir en justice et l’action déclaratoire d’inconstitutionnalité

A – La qualité pour agir

On entend par qualité pour agir, de manière générique, deux concepts différents : le premier recouvre la notion de legitimatio ad causam et le second celle de legitimatio ad processum.

Dans le premier cas, la personne ayant qualité pour agir est celle qui a le droit (dit « subjectif ») de réclamer devant la justice le respect du droit qui a été violé.

On peut lui opposer une exception dénommée défaut de qualité pour agir, qui peut être actif, lorsqu’il s’agit du demandeur, ou passif, lorsqu’il s’agit du défendeur. Cette exception peut être soulevée, conformément au code de procédure national, au préalable ou bien en tant que défense au fond.

Si cette exception est soulevée au préalable, il faudra en exciper au moment d’introduire les autres exceptions, telles que les exceptions d’incompétence, de méconnaissance de la chose jugée, de prescription et de litispendance. Le code de procédure civile et commerciale exige que le défaut de qualité pour agir soit évident et que le juge puisse statuer – en principe – comme s’il s’agissait d’une question de pur droit. Si le juge estime que le défaut de qualité pour agir n’est pas évident, il peut différer la réponse à cette question jusqu’au prononcé du jugement à la fin du procès.

Lorsque le défaut de qualité pour agir est soulevé au début du procès comme un moyen de défense, il ne pourra être analysé qu’au moment du jugement définitif une fois le procès terminé et à condition que le demandeur ou le défendeur ne soient pas les titulaires des droits en jeu dans le procès contradictoire.

S’agissant de la qualité pour agir, dite ad processum, on peut normalement lui opposer l’exception d’absence de personnalité. On ne s’interroge pas sur le point de savoir si quelqu’un est légitime ou non pour agir ; la question qui se pose est de savoir si celui qui présente l’action a une qualité pour agir en justice ; c’est le cas par exemple lorsque celui qui agit n’a pas de pouvoir ou qu’il n’est pas le représentant légal d’un enfant ou que cet enfant représenté est majeur.

Les solutions sont un peu différentes selon que l’on est dans un cas d’absence de qualité ad causam ou ad processum. Dans le premier cas, si l’absence de qualité est établie, l’action est rejetée. Dans le second, à défaut pour celui qui a engagé l’action de justifier de sa qualité, le juge considère qu’il s’est désisté ou ne s’est pas présenté régulièrement en temps utile.

B – L’importance substantielle de la qualité pour agir

Il est clair que la qualité pour agir afin de réclamer en justice ce à quoi l’on prétend touche un point fondamental tel le droit à une procédure régulière ou le droit d’accès à la justice ou, telle qu’elle est consacrée dans le Préambule de la Constitution de la République argentine, la garantie de la justice.

Plus on admet largement la qualité pour agir, plus le contrôle exercé par le pouvoir judiciaire sera important. À l’inverse, si l’on veut réduire le rôle de la justice comme pouvoir de l’État, on essaiera par tout moyen de restreindre cette qualité pour agir, en exigeant un droit subjectif ou un droit spécial comme condition pour ester en justice.

En outre, en droit administratif, l’exigence d’épuiser la voie administrative par des recours obligatoires formés contre les décisions administratives ou par le biais du recours administratif préalable interdit au demandeur – sauf dans des cas exceptionnels – d’attaquer directement l’État en justice. Une fois la voie administrative épuisée, on doit également tenir compte des délais de déchéance.

D’après quelques auteurs, le risque de déchéance existe déjà, de façon latente, dans les délais pour déposer les recours administratifs obligatoires puisque la seule expiration du délai donne à l’acte administratif un caractère définitif.

Force est de constater que la question de l’étendue de la qualité pour agir (qu’elle soit largement ou strictement entendue) ne relève pas de la simple discussion doctrinale. Bien au contraire, découle de cette question et des solutions qu’on lui apporte, celle de l’existence d’un État de droit où le pouvoir judiciaire peut contrôler le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif dans le cadre établi par la Constitution nationale.

La réforme constitutionnelle de 1994, à l’évidence, a constitué un incontestable progrès, en particulier en octroyant cette qualité pour agir à des groupes de personnes, en prévoyant l’accès au Médiateur (Ombudsman) ainsi qu’en consacrant l’action en protection des garanties individuelles dénommée « amparo ».

C – L’action d’inconstitutionnalité et la qualité pour l’exercer

À ce stade, il convient de rappeler brièvement comment le contrôle de constitutionnalité est exercé dans d’autres pays.

Notre Constitution étant traditionnellement enracinée dans le système américain et liée à celle des États-Unis, nous considérons, comme d’autres pays partageant ces origines, que le contrôle de constitutionnalité est exercé par le pouvoir judiciaire (et jamais par le pouvoir exécutif ou le pouvoir législatif).

On peut trouver un contrôle de constitutionnalité diffus ou un contrôle de constitutionnalité concentré. Dans le premier cas, tout juge de quelque degré qu’il soit peut examiner la constitutionnalité d’une disposition ou, autrement dit, la conformité de la loi à la Loi suprême.

Le contrôle de constitutionnalité concentré est exercé soit par un tribunal constitutionnel soit par le tribunal supérieur qui est le seul habilité à déclarer l’inconstitutionnalité d’une disposition.

Comme nous l’avons indiqué plus haut, en Argentine, le contrôle de constitutionnalité est judiciaire et diffus. Toutefois, la Cour suprême de justice de la Nation aura le dernier mot lors du recours « extraordinaire » fédéral, à l’occasion duquel elle exerce principalement un contrôle de constitutionnalité.

Les pays européens suivent en général une autre voie (exception faite de la Grande-Bretagne qui, n’ayant pas de Constitution écrite, n’a pas prévu d’action d’inconstitutionnalité).

On peut affirmer que le problème du contrôle de constitutionnalité est apparu dans le monde juridique avec la Révolution française de 1789. Les Français ont toujours considéré qu’il existait deux pouvoirs : le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif et nié l’existence du pouvoir judiciaire comme pouvoir autonome. Ce qui peut s’expliquer historiquement dans la mesure où les tribunaux représentaient la bourgeoisie ou la petite noblesse et la Révolution considérait que la souveraineté appartenait au peuple.

Le peuple étant souverain, sa volonté ne pouvait être corrigée par personne ; d’où la célèbre phrase selon laquelle les juges sont la bouche de la loi. Ils doivent, en d’autres termes, se borner à appliquer la loi sans jamais pouvoir mettre en cause sa validité dès lors que la loi est née du peuple et que seul le peuple souverain peut établir ce qui doit être fait et exprimer ce qui est juste ou injuste.

Plus encore, dans un premier temps, le contrôle de constitutionnalité ou de légalité a été confié au Parlement lui-même, qui était – selon la doctrine française – le seul habilité à contrôler les lois votées par lui. En d’autres termes, le principe directeur n’était donc pas celui de la constitutionnalité mais celui de la légalité.

À la suite de la deuxième guerre mondiale et de l’extermination de milliers de personnes sur le fondement de lois racistes, on s’est rendu compte que le peuple ne choisissait pas forcément toujours le meilleur, et qu’existaient certains principes au-delà de la légalité rendant immorales, inconstitutionnelles ou contraires à l’éthique certaines pratiques légales.

C’est ainsi que dans la plupart des pays ont été mises en place des juridictions constitutionnelles afin d’examiner la constitutionnalité des textes votés par les assemblées parlementaires.

En général, des tribunaux spéciaux appelés Tribunaux constitutionnels ou Cours constitutionnelles, ont été créés, dans le seul but d’examiner la question de la constitutionnalité.

Ces tribunaux ou ces cours ne font, pour la plupart, pas partie du pouvoir judiciaire. C’est le cas du Conseil constitutionnel français composé de neuf membres nommés et des anciens présidents de la République, membres de droit.

Ces cours constitutionnelles procèdent essentiellement de deux façons. Tout d’abord, certaines d’entre elles exercent un contrôle préalable de constitutionnalité (ou contrôle a priori) par lequel certaines autorités de l’État peuvent demander au tribunal constitutionnel de se prononcer, avant la promulgation d’une loi, sur sa conformité avec la Constitution. En France, par exemple, ce type de contrôle peut être exercé à la suite d’une saisine opérée par le président de la République, le Premier ministre, le président de l’Assemblée nationale ou du Sénat ou encore par un nombre déterminé de députés ou de sénateurs (soixante députés ou soixante sénateurs). Le citoyen ordinaire ne peut en aucun cas demander qu’une disposition législative qui n’est pas encore promulguée soit déclarée inconstitutionnelle.

D’autres cours agissent en tant que Cours constitutionnelles de cassation, dans le sens où une fois posée la question de constitutionnalité devant un tribunal, celui-ci doit lui déférer l’affaire afin qu’elle se prononce sur l’inconstitutionnalité de la disposition. La question ayant été tranchée, l’affaire est renvoyée au juge d’origine qui doit statuer compte tenu de la décision de la Cour constitutionnelle.

Cependant ces procédures se sont, pour certaines, avérées insuffisantes, en particulier lorsque le contrôle de constitutionnalité ne pouvait être exercé à la suite d’une demande présentée par les particuliers. En France, à la suite d’une révision constitutionnelle opérée en 2008, les citoyens se sont vus reconnaître le droit de soulever devant le juge, judiciaire ou administratif, une « question prioritaire de constitutionnalité » (QPC). Le juge ordinaire saisi du litige doit analyser, préalablement, si cette question est ou non recevable, sans décider sur le fond. Le juge, de premier degré ou d’appel, transmet l’affaire à la Cour suprême correspondante de son ordre, Cour de cassation pour le juge judiciaire et Conseil d’État pour le juge administratif, qui analysera si la question doit être renvoyée au Conseil constitutionnel. Il appartient ensuite au Conseil constitutionnel de statuer sur la conformité aux droits et aux libertés que la Constitution garantit des dispositions législatives qui lui ont été renvoyées.

D – L’action d’inconstitutionnalité dans les régimes provinciaux et la ville autonome de Buenos Aires

Contrairement à ce qui se passe au plan national, dans quelques provinces de l’Argentine et notamment dans la ville autonome de Buenos Aires, il existe quelques actions spécifiques permettant de contester la constitutionnalité d’une disposition, notamment législative.

Ainsi, la Constitution de la province de Buenos Aires prévoit dans le premier alinéa de son article 149 que la Cour suprême de cette province est compétente pour statuer sur la constitutionnalité des lois, des décrets, d’ordonnances ou de règlements intervenant dans des matières régies par la Constitution lorsque ces actes sont contestés. Cette juridiction peut être saisie directement par voie d’action ou dans le cadre d’un pourvoi en révision. Ces deux voies assurent la suprématie de la Constitution de la province, l’action préventive d’inconstitutionnalité prévue, qui est une sorte de recours en justice facultatif, n’excluant pas les voies ordinaires correspondantes.

Les lois, décrets, ordonnances et règlements prévus par l’article 683 du code de procédure de la province de Buenos Aires sont des actes de portée générale, destinés à régler un nombre indéterminé de situations. On ne range pas parmi ceux-ci les actes individuels, c’est-à-dire les actes qui décident sur des cas particuliers.

Dans la ville autonome de Buenos Aires, le système de contrôle de constitutionnalité permet notamment que le Tribunal supérieur se prononce dans des actions déclaratoires contre la validité de dispositions de portée générale.

L’action déclaratoire d’inconstitutionnalité se présente comme un procès constitutionnel devant garantir la suprématie de la Constitution nationale et des Constitutions locales et, notamment, les droits qui y sont reconnus face aux dispositions générales, en particulier législatives, qui éventuellement les méconnaissent. En d’autres termes, cette action a pour objet exclusif d’analyser la validité des lois, des décrets et de tout texte de portée générale pris par les autorités de la ville. Cet examen de conformité constitutionnelle est fait de manière abstraite, qui, s’il ne vise pas la réparation de situations particulières de personnes, peut être demandé par toute personne.

Ainsi, dans l’affaire « Massalin Particulares S.A. c/ Gobierno de la Ciudad Buenos Aires » (arrêt du 5 mai 1999), le Tribunal supérieur de justice de la ville autonome de Buenos Aires a déclaré que la condition, pour la personne qui intente une action en déclaration de constitutionnalité, de préciser clairement les textes de portée générale dont elle conteste la constitutionnalité est une condition essentielle de la procédure préliminaire de recevabilité de l’action. Il est aussi essentiel pour elle d’expliquer, d’une manière claire et détaillée, les moyens tirés de l’inconstitutionnalité invoquée.

Les dispositions de la deuxième partie du deuxième alinéa de l’article 113 de la Constitution de la ville autonome de Buenos Aires établissent clairement les conséquences de la déclaration d’inconstitutionnalité d’une norme juridique en précisant que « la déclaration d’inconstitutionnalité entraîne l’abrogation de la disposition ou sa sortie de vigueur ».

Le concept de « vigueur d’une norme » a été débattu dans l’affaire « Ortiz Basualdo, Susana Mercedes et autre contre le gouvernement de la ville de Buenos Aires concernant une action déclaratoire d’inconstitutionnalité » et dans les affaires « Murphy, Diana María contre le gouvernement de la ville de Buenos Aires concernant une action déclaratoire d’inconstitutionnalité » et « López Alconada h., José M. contre le gouvernement de la ville de Buenos Aires concernant une action déclaratoire d’inconstitutionnalité ».

D’après les lignes directrices exposées par la majorité des membres du Tribunal supérieur de justice, les normes sans effectivité temporelle restent hors du contrôle de constitutionnalité, même si elles contiennent des préceptes normatifs ayant encore des effets. Et cela parce que, parmi d’autres motifs développés, le tribunal ne saurait abroger ce qui a déjà été abrogé par la législature. Celle-ci ne saurait logiquement pas davantage ratifier une norme qui a déjà été substituée par une autre. De plus, la décision du tribunal n’étant pas effective ex tunc, c’est-à-dire, rétroactivement depuis la sanction de la norme de portée générale, il reste difficile à comprendre comment un jugement déclarant l’inconstitutionnalité d’une disposition pourrait abroger ce qui a déjà été abrogé par la législature. Enfin, la majorité des membres du Tribunal supérieur de justice soutient que le contrôle concentré de constitutionnalité de normes abrogées avec des effets erga omnes conduirait inévitablement à l’exercice par le tribunal des fonctions du législateur négatif, sans l’intervention postérieure de la législature, intervention que les rédacteurs de la Constitution ont prévue comme condition pour la sauvegarde de la balance des pouvoirs.

Au niveau national, et contrairement à ce que prétendent certains auteurs, il n’existe pas d’action d’inconstitutionnalité.

En effet, l’amparo, ou action en protection des garanties individuelles n’est pas, en principe, une action d’inconstitutionnalité. Elle ne l’a été que par exception dans les cas où la CSJN a jugé que la seule manière de surmonter la violation des droits était d’octroyer l’action en protection des garanties individuelles par le biais de la déclaration d’inconstitutionnalité d’une disposition. Lorsque les conditions sont réunies pour que l’action en protection des garanties individuelles soit recevable, on peut demander qu’une disposition soit déclarée inconstitutionnelle. Toutefois, on ne pourra jamais comparer l’action en protection des garanties individuelles avec l’action en déclaration d’inconstitutionnalité.

Bidart Campos affirme que le système argentin dans l’ordre fédéral n’admet pas d’actions déclaratoires d’inconstitutionnalité de normes juridiques de portée générale, c’est-à-dire qu’il n’y a pas d’action ou de demande d’inconstitutionnalité.

Pour certains auteurs, il existe des procédures, comme celle qui est prévue à l’article 322 du code de procédure civile et commerciale de la Nation, qui peuvent servir pour articuler l’action préventive d’inconstitutionnalité de dispositions de portée générale et que l’on peut traduire comme « l’action déclaratoire de certitude ». Mais il est évident que la « déclaration de certitude » poursuivie avec l’action de l’article 322 susmentionnée est un cas tel qu’exigé par la CSJN pour pouvoir résoudre une controverse judiciaire.

En effet, la Cour suprême de justice l’a déjà répété sans relâche : les juges ne sauraient émettre des avis ou opinions. Par contre, leur fonction est de trancher avec force de vérité légale et avec les effets de la chose jugée un litige entre les parties, c’est-à-dire aux termes de la jurisprudence établie « un cas ».

La conclusion fondamentale est que sans « cas », le pouvoir judiciaire de la Nation ne peut intervenir dans aucune des instances.

L’action déclaratoire de certitude est une action tendant à faire cesser un état d’incertitude à l’égard du requérant, et la décision du juge détermine le régime applicable à la situation décrite. Il est certain que cette action peut s’apparenter à une action dans laquelle il n’existerait pas de « cas ». Une telle difficulté disparaît toutefois à la lumière de quelques exemples.

Étant juge de première instance, j’ai eu l’occasion de connaître d’une affaire où les agents chargés de surveiller des mineurs ayant commis un délit, remplissaient, sans pouvoir porter d’armes, des fonctions presque identiques à celles des agents du service pénitentiaire fédéral (qui surveillaient des majeurs emprisonnés). Il devient difficile de faire la différence entre un mineur de 17 ans et 11 mois qui a commis un délit et un majeur de 18 ans tout juste. Les parties dans l’affaire prétendaient qu’il fallait déterminer quel régime de retraite leur était applicable : celui des employés publics normaux ou celui des agents du service pénitentiaire fédéral. En l’espèce, la Cour d’appel a jugé, en annulant ma décision, qu’il y avait un « cas », que l’action déclaratoire de certitude était applicable et, qu’en somme, le régime de retraite applicable était, par analogie, celui du service pénitentiaire fédéral.

Un autre cas où la Cour suprême de justice de la Nation a été saisie concernait l’éventuelle double imposition en matière de contributions. Une province avait créé un impôt qui se superposait à un impôt déjà existant ou créé au même moment dans l’ordre national. Le particulier contribuable, forcé de payer des impôts similaires, a demandé au juge de décider, notamment, à qui il devait verser son impôt et quelle était sa situation face aux deux impôts. Dans des cas comme celui-ci, la Cour a ordonné des mesures d’urgence de suspension du paiement des impôts exigés jusqu’à ce que l’impôt dû soit fixé et elle s’est prononcée en affirmant que l’un des impôts était inconstitutionnel.

Je répète qu’ici il s’agit d’un « cas » et non d’une déclaration abstraite d’inconstitutionnalité, même si le cas est finalement tranché moyennant une déclaration d’inconstitutionnalité.

Plus encore, la Cour a précisé que la déclaration d’inconstitutionnalité n’a d’effets que pour le cas concret même si dans quelques cas la Cour a statué avec des effets erga omnes.

Conclusion

Le contrôle de constitutionnalité dépend de la qualité pour agir en justice, plus celle-ci est large, plus le contrôle est important et, à l’inverse, plus elle est restreinte et plus le contrôle s’amenuise.

Il existe des actions autonomes d’inconstitutionnalité au niveau provincial et au niveau de la ville autonome de Buenos Aires.

Au niveau fédéral, une telle action n’existe pas. Même si l’on pouvait prétendre qu’elle relève d’une « action déclaratoire de certitude » ou d’une action en protection des garanties individuelles, il n’en demeure pas moins qu’il faut toujours un « cas » aux termes de la jurisprudence de la Cour suprême de justice de la Nation.

Il ne pourrait donc pas y avoir d’action abstraite d’inconstitutionnalité.

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– Saas, Claire ; Weigend, Thomas. « Chronique de droit pénal constitutionnel allemand », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, juillet-septembre 2013, n° 3, p. 617-624.

Belgique

– Martens, Paul. « Les rapports entre la Cour de cassation et la Cour constitutionnelle en Belgique », in : Le rééquilibrage du pouvoir juridictionnel. Paris : Dalloz, 2013, p. 33-44.

Bénin

– Kokoroko, Dodzi. « Réflexions sur la limitation jurisprudentielle du pouvoir de révision constitutionnelle au Bénin », Constitutions. Revue de droit constitutionnel appliqué, juillet-septembre 2013, n° 2013-3, p. 329-342.

Canada

– Régis, Catherine. « Santé et Constitution : l’exemple canadien et québécois », Revue de droit sanitaire et social, 2013, HS, p. 105-114.

Espagne

– Alcaraz, Hubert. « Santé et Constitution : l’exemple espagnol », Revue de droit sanitaire et social, 2013, HS, p. 115-125.

Italie

– Iannello, Carlo. « La réforme du titre V de la Constitution italienne douze ans après son entrée en vigueur », Revue française de droit constitutionnel, octobre 2013, n° 96, p. 879-892.

– Laffaille, Franck. « Droit constitutionnel étranger. Chronique constitutionnelle italienne », Revue française de droit constitutionnel, octobre 2013, n° 96, p. 1013-1017.

– Manes, Vittorio. « Cour constitutionnelle italienne et obligations de protection pénale », in : « Devoir de punir ? » : le système pénal face à la protection internationale du droit à la vie, Paris : Société de législation comparée, 2013, p. 79-109.

– Passaglia, Paolo. « L’ouverture définitive : la Cour constitutionnelle et son deuxième renvoi préjudiciel à la Cour de justice », La Lettre d’Italie. Droit et politique italienne, octobre 2013, n° 3.

– Pinelli, Cesare. « Santé et Constitution : l’exemple italien », Revue de droit sanitaire et social, 2013, HS, p. 137-141.

Québec

– Régis, Catherine. « Santé et Constitution : l’exemple canadien et québécois », Revue de droit sanitaire et social, 2013, HS, p. 105-114.

(1) Note du traducteur : Le nom officiel de l’Argentine est République argentine.

(2) NdT : Dans la perspective d’assurer l’exécution et l’effectivité de son jugement sur le fond, le juge argentin peut ordonner des mesures d’urgence (« medidas cautelares ») destinées à protéger les biens, les preuves ou les personnes. Parmi elles, on trouve des mesures conservatoires – l’objectif est de conserver une situation de fait ou de droit – et des mesures innovatrices – le but est de provoquer une modification dans l’état de fait ou de droit existant. Cela pourrait être comparé avec les procédures des référés français.