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Le Conseil constitutionnel et le mandat parlementaire

Jean-Éric GICQUEL - Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université de Rennes 1, Directeur de l'Institut de droit public et et de science politique (EA n°4640)

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 38 (Dossier : Le Conseil constitutionnel et le Parlement) - janvier 2013

Résumé : Le Conseil constitutionnel entretient des relations étendues avec le mandat parlementaire. Il est un interlocuteur privilégié des élus et trois temps de son intervention sont identifiables : avant l'élection du parlementaire, après son élection et, enfin, pendant l'exercice de son mandat. Conséquemment, le Conseil s'est vu doté d'attributions différenciées

À quoi pense-t-on spontanément lorsque le sujet des relations du Conseil constitutionnel avec le mandat parlementaire est abordé ? À la mission de juge électoral que l'article 59 de la Constitution (il « statue, en cas de contestation, sur la régularité de l'élection des députés et des sénateurs » (1)) lui a attribuée. Ce réflexe est d'autant plus naturel que l'avènement de la Ve République a provoqué une nette rupture avec le passé. L'autocontrôle par les parlementaires (pudiquement appelé la vérification des pouvoirs) institué en 1789, critiquable par son caractère endogamique et source d'abus criants sous la IVe République (2), s'est en effet brutalement évaporé en 1958 (3). On conviendra, avec F. Goguel, que ce fut une « novation complète par rapport à la tradition française » (4).

Juge constitutionnel, le Conseil s'est donc vu aussi accorder une fonction de juge ordinaire, ce qui l'amène, à l'instar du Conseil d'État pour les élections européennes et locales, à trancher des litiges électoraux inter partes. Inévitablement, les délices du dédoublement fonctionnel déploient leurs effets. Ainsi, le Conseil peut-il contrôler la conventionnalité de la loi (5), du moins tant qu'il ne statue pas comme juge constitutionnel (6). Dans la même veine, il considère que rien « ne permet aux autorités ou parlementaires habilités à déférer une loi au Conseil constitutionnel de le dessaisir en faisant obstacle à la mise en oeuvre du contrôle de constitutionnalité engagé » (7) et accepte, dans le contentieux électoral, qu'un requérant puisse se désister (8), et ce, même après l'instruction. Avouons tout de même que cette schizophrénie institutionnelle conduit parfois à des solutions sinueuses. On en voudra pour preuve la récente décision Bubenheimer du 12 janvier 2012 (9) par laquelle le juge électoral, qui a toujours refusé d'accueillir une exception d'inconstitutionnalité (10), consent maintenant à examiner une question prioritaire de constitutionnalité. Si la solution est in fine satisfaisante pour l'État de droit en comblant un angle mort, il n'en reste pas moins que le Conseil a dû simultanément accepter de ne pas être préalablement saisi de ladite question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation malgré l'obligation fixée par l'article 61-1C, de recourir ensuite à un cadre procédural hybride puis, enfin, de rendre une décision qui n'est pas officiellement une décision QPC tout en l'étant de facto (11).

Pourtant, si le contentieux électoral est quantitativement prédominant dans l'activité du Conseil (2601 décisions rendues entre 1959 et le 31 mars 2012), il ne saurait à lui seul épuiser le thème du présent article. Les points de rencontre entre le Conseil constitutionnel et le mandat parlementaire sont bien plus diversifiés qu'on pourrait être tenté de le croire. Pour s'en convaincre, trois temps distincts sont identifiables : avant l'élection du parlementaire ; après son élection et, enfin, pendant l'exercice de son mandat. Le plan découle de ce qui précède.

I - Avant l'élection du parlementaire

Une dimension impersonnelle du mandat parlementaire est ici privilégiée par le Conseil constitutionnel (12). Rappelant régulièrement que « si députés et sénateurs sont élus au suffrage universel, direct pour les premiers, indirect pour les seconds, chacun d'eux représente au Parlement la Nation tout entière et non la population de sa circonscription d'élection » (13), étendant cette règle aux élus représentant les Français établis hors de France (14), il en tire toutes les conséquences en veillant à ce que le principe d'égalité devant le suffrage soit garanti (A) et que les modalités organisationnelles de l'élection s'inscrivent dans un cadre juridique régulier (B).

A - Garantir l'égalité devant le suffrage

À cette fin, le Conseil s'assure que l'Assemblée nationale soit effectivement élue sur des bases essentiellement démographiques (15) selon une répartition des sièges et une délimitation des circonscriptions respectant au mieux l'égalité devant le suffrage. Vis-à-vis du Sénat, la représentation de chaque catégorie de collectivités territoriales et des différents types de communes (16) ainsi que la répartition par département des sièges de sénateurs (17) doivent tenir compte de la population qui y réside. Pour ce faire, des moyens variés sont à sa disposition.

La diffusion de ses observations sur les élections ne relève pas de la pure rhétorique mais constitue un vecteur d'influence sur les pouvoirs publics. On en voudra pour preuve l'insistance avec laquelle le Conseil s'est employé à convaincre le législateur à partir de 2002 (pour finir, en raison de la persistance de la carence, par devenir plus menaçant en 2007 (18)) de procéder à un nouveau découpage électoral pour les législatives. Il est vrai que le dernier datait de 1986, qu'il était fondé sur le recensement de 1982 et que « depuis lors, deux recensements généraux, intervenus en 1990 et 1999 (avaient) mis en lumière des disparités de représentation peu compatibles avec les dispositions combinées de l'article 6 de la Déclaration de 1789 et des articles 3 et 24 de la Constitution (19) ». Ces efforts ne furent pas vains puisque le découpage électoral tant attendu a été effectué en 2009 sous l'oeil attentif du Conseil (20). On l'a compris, l'influence de la rue de Montpensier s'apprécie donc de façon protéiforme et ne se mesure pas exclusivement à l'aune de son pouvoir juridictionnel.

Celui-ci n'en conserve pas moins sa propre utilité. Certes le Conseil, considérant par prudence qu'il ne dispose pas « d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement (21) », ne se prononce pas sur la volonté du législateur de modifier le mode de scrutin des parlementaires (22) ou ne recherche pas si les circonscriptions ont fait l'objet de la délimitation la plus juste possible (23). Toutefois, il reste dans le cadre de ses attributions en imposant que les règles retenues (par exemple la méthode de la tranche : un député jusqu'à 125 000 habitants, puis un député supplémentaire par tranche ou fraction de tranche de 125 000 habitants à partir de 2012) soient conformes au principe d'égalité du suffrage.

Dit autrement, en faisant respecter l'article 24C, aux termes duquel « les députés à l'Assemblée nationale (...) sont élus au suffrage direct. Le Sénat (...) est élu au suffrage indirect. Il assure la représentation des collectivités territoriales de la République », le Conseil exerce pleinement un rôle de garant de la représentativité des parlementaires ; grâce à lui, l'assise de leur mandat s'en trouve indiscutablement renforcée. Encore faut-il concomitamment que les modalités concrètes d'organisation de l'élection soient correctement agencées.

B - Assurer en amont la régularité de l'élection

Logiquement, le juge électoral a vocation à intervenir après l'élection afin de sanctionner les irrégularités commises (voir infra). En réalité, il est aussi opportun de prévoir une action prophylactique. À cet égard, Conseil constitutionnel et Conseil d'État ont été conduits, de manière coordonnée, à établir une subtile ligne de frontières traduisant le compromis adéquat entre la vocation constitutionnelle de l'ordre juridictionnel administratif à connaître le contentieux de la légalité des actes administratifs (24) et la préservation de la mission - elle aussi constitutionnelle - de la rue de Montpensier de contrôle de la régularité des élections nationales.

En se reconnaissant « exceptionnellement (le droit de) statuer sur les requêtes mettant en cause des élections à venir, dans les cas où l'irrecevabilité qui serait opposée à ces requêtes risquerait de compromettre gravement l'efficacité de son contrôle de l'élection des députés et des sénateurs, vicierait le déroulement général des opérations électorales ou porterait atteinte au fonctionnement normal des pouvoirs publics (25)(26). Est ici particulièrement visée la contestation, par le biais d'un recours pour excès de pouvoir innommé, des décrets de convocation des électeurs aux élections générales (sur lesquels le Conseil d'État s'est déclaré, de son côté, incompétent (27)) dont on comprend aisément que l'irrégularité serait de nature à fragiliser juridiquement l'intégralité des opérations électorales. En revanche, échappent à ce type particulier de contentieux, auquel le Conseil constitutionnel a constamment souhaité conserver sa dimension exceptionnelle, un décret de convocation des électeurs à une législative partielle (28), un arrêté préfectoral retenant une candidature (29) et d'une manière plus générale, les actes préparatoires telle une recommandation du CSA (30). L'utilité de cet examen préventif est évidente, même si, en pratique, le Conseil, une fois les requêtes irrecevables écartées, a systématiquement rejeté les recours au fond. Il a le mérite, en mettant de côté la capacité ultime de s'opposer à un affranchissement délibéré et grossier des prescriptions constitutionnelles (31), de contraindre les gouvernements à l'exhaustivité, la rigueur et la précision lors de la rédaction des décrets de convocation des électeurs. Nul besoin d'insister sur l'importance du processus électoral dans une démocratie pour saisir l'intérêt de ce contrôle particulier.

II - Après l'élection du parlementaire

Fonction dévoreuse de temps et d'énergie, et qui nécessite la présence de dix rapporteurs adjoints issus du Conseil d'État et la Cour des comptes dépourvus de voix délibérative (32), l'examen de la régularité des élections législatives et sénatoriales a été confié depuis 1958 au Conseil constitutionnel. Celui-ci assure un contrôle à la fois exigeant (A) et réaliste (B).

A - Effectuer un contrôle exigeant

La fraude portant « atteinte au principe même de la démocratie (33)(34), le Conseil peut être saisi, dans les dix jours suivant l'élection, par toutes les personnes inscrites sur les listes électorales dans laquelle il a été procédé à l'élection ainsi que par toutes les personnes ayant fait acte de candidature. Après avoir éventuellement écarté, sans instruction, les requêtes irrecevables ou ne « contenant que des griefs qui manifestement ne peuvent avoir une influence sur les résultats de l'élection (35)(36), défaut d'émargement des électeurs, etc.), de maladresses (inéligibilité du suppléant) (37), il peut soit reformer le décompte des voix, soit annuler l'élection voire même, avec la réserve que cette ultime prérogative n'a jamais été utilisée en pratique, proclamer le candidat qui a été régulièrement élu. Toute fonction juridictionnelle s'exposant à des critiques, le comportement du juge électoral n'échappe pas à cette règle immuable.

B - Consentir à un contrôle réaliste

L'antienne est connue, rabattue et usée jusqu'à la trame (comme, du reste, celle de la politisation de l'institution), le contrôle du Conseil constitutionnel à défaut d'être qualifié d'indulgent (38) est souvent caractérisé pour son réalisme. Qu'est-ce à dire ? Puisant directement dans l'expérience et la jurisprudence du Conseil d'État forgées dans le contentieux des élections locales, il a, dès le début, admis l'idée que les conséquences à tirer de l'existence de manoeuvres et d'irrégularités doivent s'apprécier aussi à l'aune de l'écart de voix entre le candidat élu et les autres. Dit abruptement, plus le différentiel de voix est important et plus il est difficile au Conseil d'affirmer que des fraudes, même criantes, aient pu avoir une influence décisive sur le scrutin. La volonté du peuple souverain s'impose à lui lorsqu'elle s'exprime nettement, franchement, indiscutablement en faveur d'un candidat. Le président du Conseil constitutionnel est des plus explicites : « un écart de voix important limite les risques d'annulation (39) ». Ce self-restraint traduit une révérence générale à l'égard de l'expression du suffrage universel (40), attitude renforcée par la constatation objective que l'élu invalidé (à condition qu'il n'ait pas été déclaré inéligible - V. infra) est généralement confirmé par les électeurs quelques semaines plus tard.

Mutatis mutandis, cette approche réaliste, qui a conduit le Conseil à invalider seulement 9 élections sénatoriales et 66 législatives entre 1959 et octobre 2012, est aussi perceptible sur le terrain des règles de financement des campagnes électorales. Ici, le Conseil dût faire respecter des contraintes lourdes imposées par le législateur dans les années 1990. Concrètement, en cas de non-dépôt, d'incorrecte présentation ou de rejet du compte de campagne (41) (art. L.52-12 du code électoral), il était astreint de constater - de façon automatique - l'inéligibilité du candidat pour une durée d'un an et, s'il était élu, de le déclarer démissionnaire d'office. Or, l'inéligibilité, indépendamment de sa dimension morale, est extrêmement pénalisante pour l'intéressé à qui on interdit de se représenter immédiatement. Le Conseil n'ayant pas, par la volonté expresse du législateur, la possibilité de prendre en compte la moindre circonstance particulière, des réserves sur le bien-fondé de la règle furent émises dès 2002.

Dans ses observations, il rappela que « la législation en vigueur (l') oblige (...) à déclarer l'inéligibilité du candidat, ce qui entraîne pour celui qui est élu la déchéance de son mandat et l'impossibilité de se représenter à l'élection partielle consécutive, alors que la faculté en est laissée au candidat dont l'élection a été annulée à la suite d'une fraude ou d'une manoeuvre plus condamnable, mais ne portant pas sur les aspects financiers de la campagne. (Il) doit donc constater que l'inéligibilité peut revêtir un caractère disproportionné, surtout lorsqu'elle touche des candidats élus dont la bonne foi ne paraît pas en cause » (42)). « Cette sanction est beaucoup plus sévère que celle qui s'applique à un candidat dont l'élection a été annulée à la suite d'une fraude ou d'une manoeuvre condamnable, mais ne portant pas sur les aspects financiers de la campagne » (43).

Relayé de manière récurrente, notamment par la commission Mazeaud (44) en 2009 et par les parlementaires eux-mêmes en 2010 (45), cet argumentaire a fini par s'imposer et conduire à la modification du régime législatif.

En application de la loi organique n° 2011-410 du 14 avril 2011, la sanction politique de l'inéligibilité - d'une durée maximale portée à trois ans (46)- est désormais à la discrétion du Conseil en cas : a) de non-dépôt du compte de campagne dans les conditions et délai prescrits ; b) de rejet d'un compte de campagne en raison d'une volonté de fraude ou de manquement d'une particulière gravité aux règles relatives au financement des campagnes électorales ; et c), en précisant que l'état du droit antérieur n'a pas été ici modifié, pour dépassement du plafond des dépenses électorales (nouvel article L.O. 136-1 du code électoral).

Maintenant, les candidats bénéficient d'une présomption de bonne foi ne pouvant être renversée que si leur volonté de frauder est établie. Une nouvelle fois, on mesure l'influence d'une fonction que l'on serait presque tenté de qualifier de tribunicienne du Conseil se déployant dans ses observations sur les élections. Tôt ou tard, une suggestion ou une critique plus ou moins voilée conduit les pouvoirs publics à réagir et produit des effets sur le droit positif (v. supra).

III - Pendant l'exercice du mandat parlementaire

Les relations entre le Conseil constitutionnel et le parlementaire perdurent après la période de la contestation juridictionnelle de l'élection. L'élu, à peine entré en fonctions, doit remettre une déclaration de sa situation patrimoniale (47) (dont l'étendue a été élargie avec le nouvel article L.O. 135-1 du code électoral) à la Commission pour la transparence financière de la vie politique. Saisi par cette dernière en cas de non-dépôt, le bureau de l'assemblée concernée, se tourne vers le Conseil qui constate l'inéligibilité de l'élu et le déclare démissionnaire d'office par la même décision (L.O. 136-2). Ce point ne nous retiendra guère puisqu'en l'espèce seule l'absence de dépôt est sanctionnée lourdement (mais quel parlementaire serait assez négligent pour oublier une telle formalité ?) mais non celui d'une déclaration mensongère.

Cette hypothèse isolée, le Conseil constitutionnel intervient lors du déroulement d'un mandat parlementaire de façon dédoublée en contrôlant le respect des règles d'incompatibilité (A) et en prononçant la déchéance d'un élu inéligible (B).

A - Faire respecter les règles d'incompatibilité

Si sous les régimes précédents, les questions d'incompatibilité entre les fonctions étaient aussi tranchées par les assemblées elles-mêmes, le gouvernement ayant toutefois le droit de donner son avis (48), le dernier mot appartient, sous la Ve République, au Conseil constitutionnel. Plusieurs variétés d'incompatibilités sont agencées par le législateur organique (sur renvoi effectué par l'article 25C). En allant à l'essentiel (49), rappelons préalablement que : a) le cumul entre les fonctions électives nationales et locales est encadré (art. L.O. 141) ; un droit d'option, cessant après trente jours, étant offert au parlementaire (50) et b) le cumul avec les fonctions publiques non électives est interdit sous réserve d'exceptions limitées (51).

Quant aux incompatibilités avec les activités professionnelles ou privées, qui nous retiendront davantage, elles se présentent comme suit. Le parlementaire est, en principe, libre de continuer à les exercer (médecin, commerçant, agriculteur, etc.) - les électeurs, de leur côté, appréciant, lors des élections, son degré fluctuant d'implication dans ses fonctions électives - mais ne peut faire figurer son nom suivi de l'indication de sa qualité dans toute publicité relative à celles-ci (art. L.O. 150). Aux côtés des restrictions présentes pour les parlementaires exerçant la fonction d'avocat (art. L.O. 149), l'article L.O. 146-1 interdit, sauf pour certaines professions libérales (tels les avocats) de commencer à exercer une fonction de conseil qui n'était pas la leur avant le début du mandat (52). Par ailleurs, afin de « soustraire le parlementaire à des influences économiques suspectes et de protéger ainsi leur indépendance » (53), des incompatibilités sont imposées avec les fonctions de direction (chef d'entreprise, président de conseil d'administration, directeur général, etc.) dans les sociétés :

a) bénéficiant de subventions assurées par l'État ;

b) ayant un objet exclusivement financier et faisant publiquement appel à l'épargne ;

c) ayant une activité d'exécution de travaux, de prestation, de fourniture et de services pour le compte d'entités publiques ;

d) dont l'objet est la vente ou l'achat de terrains destinés à la construction ;

e) dont plus de la moitié du capital est constitué par des participations dans toutes les sociétés précédemment citées (art. L.O. 146).

De la même manière qu'une déclaration de situation patrimoniale doit être déposée (v. supra), le parlementaire est dans l'obligation de remettre une déclaration certifiée sur l'honneur exacte et sincère comportant la liste des activités professionnelles conservées ; cette contrainte est imposée, en cours de mandat, pour tout élément de nature à modifier cette déclaration initiale (art. L.O. 151-2).

Le Conseil constitutionnel intervient dans deux cas de figure : d'abord, il est saisi par le bureau de l'assemblée ou le garde des Sceaux des situations par lesquelles un parlementaire ne respecterait pas les articles L.O. 149 et L.O. 150 (v. supra) ou n'aurait pas remis ladite déclaration d'activités. Si tel est le cas, le Conseil déclare l'élu démissionnaire d'office (art. L.O. 151-3). En pratique, cette voie de droit n'a jamais été sollicitée. Peut-être faut-il aussi rajouter que les autorités de saisine ont toujours interprété strictement l'article L.O. 150 en ne se sentant pas tenues de s'adresser au Conseil malgré les interrogations légitimes soulevées en 1971 puis en 1990 (54).

Ensuite, en cas de doute sur la compatibilité d'une activité avec le mandat parlementaire, le Conseil est saisi par le bureau, le garde des Sceaux ou par l'intéressé lui-même (art. L.O. 151-2). Ici, il revient au Conseil, qui a parallèlement jugé que le bureau devait explicitement prendre position sur l'existence du doute (55) et qu'un électeur ne disposait pas du droit de saisine (56), de décider si le parlementaire est en situation d'incompatibilité. Si tel est le cas, l'intéressé régularise sa situation dans un délai de trente jours ; à défaut (mais aucun cas n'est à signaler), il est déclaré démissionnaire d'office de son mandat (art. L.O. 151-2) ce qui n'entraîne pas pour autant l'inéligibilité.

La saisine du Conseil dépendant, en pratique, essentiellement du bureau de chaque assemblée (57) - i.e. d'un organe à la composition intrinsèquement politique décidant avec une absence totale de transparence - peu de décisions ont été rendues (29 depuis 1959). Une jurisprudence a néanmoins réussi à s'édifier. Le Conseil peut se révéler strict en estimant qu'une activité exercée à titre bénévole entre dans le champ des incompatibilités (58), tout en sachant être conciliant sur d'autres points. Partant du constat que « tout texte édictant une incompatibilité et qui a donc pour effet de porter une atteinte à l'exercice d'un mandat électif (...) ne saurait faire l'objet d'une interprétation extensive » (59), il préserve le cumul d'activités en ayant une conception orientée de la qualité de dirigeant de fait, qui ne peut « être étendue aux personnes qui, détenant la propriété d'une partie, quelle qu'en soit l'importance, du capital d'une société exercent les droits qui y sont attachés » (60) ou de la notion d'entreprise à objet « exclusivement financier » (61). Cette attitude ambivalente tranche avec celle visible dans la procédure de déchéance d'un parlementaire. Il est vrai ici que sa marge d'action est réduite à sa plus simple expression.

B - Constater la déchéance du parlementaire

« Élément de la morale républicaine » (62), la déchéance du parlementaire dont « l'inéligibilité se révélera après la proclamation des résultats et l'expiration du délai pendant lequel elle peut être contestée ou qui, pendant la durée de son mandat, se trouvera dans l'un des cas d'inéligibilité », est constatée par le Conseil constitutionnel (art. L.O. 136). Si l'on oppose généralement l'inéligibilité qui, avant l'élection empêche le candidat de se présenter, à l'incompatibilité qui, après l'élection interdit à l'élu de cumuler plusieurs fonctions, la situation est, en réalité, plus complexe.

En effet, en application de l'article L.O. 136, la révélation d'une inéligibilité (63) est de nature à produire un effet juridique en cours de mandat. Deux situations sont à distinguer. En premier lieu, le code électoral a aménagé la possibilité - théorique pour l'instant, ce qui démontre l'efficacité des mécanismes de prévention - qu'un candidat inéligible (64) soit passé entre les mailles du filet en réussissant à se présenter puis à remporter l'élection. En second lieu, l'inéligibilité peut survenir pendant la durée du mandat en raison d'une privation de droits électoraux consécutive à une condamnation définitive (art. L. 6) ou, mais l'hypothèse est rare, à la mise en place d'une tutelle ou curatelle (art. L.O. 129) (65).

À la lecture de l'article L.O. 136, le Conseil constitutionnel est saisi par le bureau de l'assemblée concernée, le garde des Sceaux et, en cas de condamnation postérieure à l'élection, le ministère public près la juridiction qui a prononcé la condamnation. L'organe parlementaire n'a jamais sollicité cette voie de droit ; la non-détention des pièces essentielles explique aisément cette position. Que la saisine du Conseil revienne en pratique au ministre de la Justice ou au parquet, agissant dans une zone de compétence liée, n'exclut malheureusement pas l'existence d'atermoiements pouvant parfois relativiser l'intérêt de la procédure (66).

Les marges de manoeuvre du Conseil s'avèrent ici limitées. Alors qu'il doit décider si un parlementaire est en situation d'incompatibilité (voir supra), il se borne ici à constater sa déchéance (art. L.O. 136). Aucune appréciation ou qualification des faits n'ont ici à être effectuées puisque ces opérations juridiques ont déjà été établies par la décision de justice condamnant l'individu ou le plaçant sous tutelle ou curatelle. Reste que la condamnation ou le placement doivent être définitifs. Aussi le Conseil prononce-t-il un sursis à statuer si l'arrêt d'une cour d'appel condamnant le parlementaire a fait l'objet d'un pourvoi en cassation (67) puis un non-lieu si la Cour de cassation a cassé l'arrêt (68). Par réalisme, il opte pour le non-lieu si, une fois saisi, le parlementaire a entre-temps présenté sa démission (69) et nonobstant l'interprétation stricte de l'article L.O. 136 (entendant conférer un effet rétroactif à la décision du Conseil qui constate la déchéance à la date de la condamnation définitive (70)), il admet que sa décision ne vaut que pour l'avenir (71).

***

L'arbre du contentieux électoral cache bel et bien la forêt. Le Conseil constitutionnel entretient avec le mandat parlementaire des relations nourries, diversifiées et subtiles. Des voies d'approfondissement sont-elles envisageables ? Assurément et on pensera à l'insatisfaction éprouvée en face d'un si faible nombre de décisions rendues sur les situations d'incompatibilités. Le Conseil n'est pas en cause, c'est le législateur qui a limité drastiquement la liste des autorités de saisine. Si la transparence ne constitue pas en soi l'ultimum remedium, il n'est pas superflu de renforcer le sentiment de confiance des électeurs à l'égard des parlementaires. Qu'on garantisse à ces derniers que leur déclaration de patrimoine ne soit pas rendue publique est acceptable, qu'il en aille de même de la déclaration d'activités est, en revanche, nettement plus contestable. Être élu au suffrage universel n'implique pas d'être l'obligé et encore moins le mandataire de ceux qui vous ont apporté leurs suffrages mais vous engage à effectuer votre mandat avec la plus grande disponibilité possible. N'oublions pas que les causes de l'absentéisme ne se nichent pas exclusivement, loin s'en faut, dans le cumul des mandats électoraux. Cette publication rendant à terme l'extension du droit de saisine du Conseil constitutionnel au profit des électeurs inévitable, sans doute que les parlementaires deviendraient alors plus prudents et la boulimie d'activités caractérisant l'attitude de certains d'entre eux réfrénée.

Aussi, faut-il saluer la décision prise par le Sénat, en décembre 2011, de rendre publiques les déclarations d'activités des sénateurs ainsi que leurs participations financières dans des sociétés supérieures à 15 000 ¤. Certes, la diffusion sur le site Internet est discrète, mais elle a le mérite d'exister. Reste désormais à l'Assemblée nationale de franchir, à son tour, le pas puis au législateur d'intervenir afin de ne pas dépendre exclusivement de la seule bonne volonté des assemblées.

(1) En outre, le Conseil « veille à la régularité de l'élection du Président de la République. Il examine les réclamations et proclame les résultats du scrutin » (art. 58C) ; il « veille à la régularité des opérations de référendum prévues aux articles 11 et 89 et au titre XV. Il en proclame les résultats » (art. 60C). V. notamment J.-P. Camby, Le Conseil constitutionnel, juge électoral, Dalloz, 5e éd., 2009 et F. Mélin-Soucramanien, « Le Conseil constitutionnel, juge électoral », Pouvoirs, n° 105, p. 126.

(2) Si en 1951, les règles relatives à l'interprétation de la loi électorale furent appliquées de manière différente selon la couleur politique de l'élu, un seuil dans l'arbitraire fut franchi en 1956 où l'invalidation de onze députés poujadistes, fondée sur les conditions de constitution des listes, entraîna la proclamation de l'élection de leurs adversaires et non l'organisation d'élections partielles. Ce jour là, l'Assemblée nationale se comporta comme une « assemblée politique, incapable de se soumettre à la loi qu'elle a faite » (G. Vedel, JCP, 1952, II, 6810) et l'intention du constituant fut alors explicitement « de faire disparaître le scandale des invalidations partisanes ». (M. Debré, Discours devant le Conseil d'État, 27 août 1958, Documents pour servir à l'histoire de l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, Documentation française, T. 3., 1991, p. 260).

(3) V. L. Philip, Le contentieux des élections aux assemblées politiques françaises : de la vérification des pouvoirs par les Chambres au contrôle juridictionnel du Conseil constitutionnel, LGDJ, 1964.

(4) F. Goguel, « Le Conseil constitutionnel », RDP, 1979, p. 12.

(5) Cons. const., déc. n° 88-1082/1117 AN du 21 octobre 1988, Val-d'Oise, 5e circ., Rec., p. 183.

(6) Cons. const., déc. n° 74-54 DC du, 15 janvier 1975, Interruption volontaire de grossesse, Rec., p. 19 - position encore récemment réitérée : n° 2010-605 DC, 12 mai 2010, Jeux d'argent et de hasard en ligne, Rec., p. 78. Cette posture est similaire dans le cadre du contrôle a posteriori (n° 2010-4/17 QPC, 22 juillet 2010, M. Alain C., Rec., p. 156).

(7) Cons. const., déc. n° 96-386 DC du 30 décembre 1996, Loi de finances rectificative pour 1996, Rec., p. 154.

(8) Cons. const., déc. n° 58-54 AN du 5 mai 1959, Seine, 53e circ., Rec., p. 218. Concernant la QPC, l'article 23-9 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 dispose que « lorsque le Conseil constitutionnel a été saisi de la question prioritaire de constitutionnalité, l'extinction, pour quelque cause que ce soit, de l'instance à l'occasion de laquelle la question a été posée est sans conséquence sur l'examen de la question ». V. la décision n° 2012-247 QPC du 16 mai 2012, Consorts L. pour la première mise en oeuvre.

(9) Cons. const., déc. n° 2011-438 SEN, Loiret.

(10) Cons. const., déc. n° 88-1082/1117 AN, du 21 octobre 1988, Val-d'Oise, 5e circ., Rec., p. 183 et, pour une illustration plus récente, n° 2007-23 ELEC du 3 mai 2007, Pascal Jan, Rec., p. 132.

(11) V. le commentaire critique de P. Cassia, « Le Conseil constitutionnel, saisi comme juge ordinaire, est habilité à statuer directement sur une QPC », D., 2012, p. 327.

(12) On isolera certains mécanismes prévus par le code électoral. En premier lieu, si une déclaration de candidature ne respecte pas les conditions fixées par les articles L. 154 à L. 157, le préfet, en application de l'article L. 159, saisit le tribunal administratif qui dispose d'un délai de trois jours pour statuer. En second lieu, un candidat (ou une personne désignée à cet effet) peut contester directement devant le tribunal administratif une notification du refus d'enregistrement justifiée par une inéligibilité (art. L.O. 160). Dans les deux hypothèses, le jugement du tribunal est contestable devant le Conseil constitutionnel. V. plus particulièrement la décision n° 86-986/1006/1015 AN, 8 juillet 1986, Haute-Garonne, Rec., p. 97 où, au final, le Conseil a prononcé l'invalidation de l'élection de dix députés élus dans le département (on rappellera que la dite élection s'était déroulée à la proportionnelle en mars 1986). En pratique, ce contentieux particulier est réduit.

(13) Cons. const., déc. n° 99-410 DC du 15 mars 1999, Nouvelle-Calédonie, Rec., p. 51 ; n° 2004-490 DC du 12 février 2004, Polynésie française, Rec., p. 41 ; n° 2007-547 DC du 15 février 2007, Outre-mer, Rec., p. 60.

(14) Cons. const., déc. n° 2008-573 DC du 8 janvier 2009, Élection des députés, Rec., p. 36.

(15) Principe fixé pour la première fois en 1985 (Cons. const., déc. n° 85-196 DC du 8 août 1985, Statut de la Nouvelle-Calédonie, Rec., p. 63).

(16) Cons. const., déc. n° 2000-431 DC du 6 juillet 2000, Élection des sénateurs, Rec., p. 98.

(17) Cons. const., déc. n° 2003-475 DC du 24 juillet 2003, Élection des sénateurs, Rec., p. 397.

(18) « Il incombe donc au législateur de modifier ce découpage. Dans ses observations du 7 juillet 2005, le Conseil avait fait valoir que si le remodelage n'était pas fait avant les prochaines élections législatives, ce qu'il jugeait regrettable, il devrait être entrepris au lendemain de celles-ci. Ce raisonnement a fondé une réserve d'interprétation au considérant 7 de la décision n° 2007-547 DC du 15 février 2007. Il est désormais impératif de procéder à ce découpage ». Observations sur les élections législatives 2007. Site Internet du Conseil.

(19) Ibid.

(20) Indépendamment de l'avis public rendu obligatoirement par une commission indépendante instituée par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 sur les projets de texte et propositions de loi délimitant les circonscriptions pour l'élection des députés ou modifiant la répartition des sièges de députés ou de sénateur (art. 25C), le Conseil a, d'une part, examiné la loi autorisant le Gouvernement à intervenir par voie d'ordonnances pour délimiter les circonscriptions et répartir les sièges entre les départements (Cons. const., déc. n° 2008-573 DC du 8 janvier 2009, Loi relative à la commission prévue par l'article 25C, Rec., p. 36) puis, d'autre part, la loi de ratification de ladite ordonnance (n° 2010-602 DC, 18 février 2010, Loi de ratification de l'ordonnance du 29 juillet 2009, Rec., p. 64).

(21) Formulation classique établie, pour la première fois, en 1975 (n° 74-54 DC, 15 janvier 1975, Interruption volontaire de grossesse, Rec., p. 19).

(22) Cons. const., déc. n° 86-208 DC du 2 juillet 1986, Élection des députés, Rec., p. 78 ; n°2003-475 DC du 24 juillet 2003, Élection des sénateurs, Rec., p. 397.

(23) Cons. const., déc. n° 2010-602 DC du 18 février 2010, Loi de ratification de l'ordonnance du 29 juillet 2009, Rec., p. 64.

(24) Le Conseil constitutionnel a reconnu comme principe fondamental reconnu par les lois de la République celui « selon lequel, à l'exception des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle ». Déc. n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence, Rec., p. 8.

(25) Jurisprudence appliquée pour les élections législatives (Déc. n° 81-1 ELEC du 11 juin 1981, Delmas, Rec., p. 97 , n° 82-2 ELEC, 16 et 20 avril 1982, Bernard, Rec., p. 109), sénatoriales (n° 2001-18 ELEC, 20 septembre 2001, Hauchemaille et Marini, Rec., p. 21), présidentielles (n° 2001-95 PDR, 14 mars 2001, Hauchemaille, Rec., p. 53) et pour un référendum (n° 2000-21 REF, 25 juillet 2000, Hauchemaille I, Rec., p. 117).

(26) P. Delvolvé, « Le Conseil constitutionnel, juge administratif », Mélanges Jeanneau, LGDJ, 2002, p. 55.

(27) Arguant de l'existence du recours parallèle, le Conseil d'État est incompétent pour connaître d'un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un décret de convocation des électeurs pour les élections parlementaires (CE, Sect., 14 septembre 2001, Marini, Rec., p. 423), pour la présidentielle (CE, 5 avril 2002, Meyet, n°244101) ; ainsi qu'à l'égard d'un décret portant organisation d'un référendum (CE, Ass., 1er septembre 2000, Larrouturu, Meyet, Megret, Rec., p. 365).

(28) Cons. const., déc. n° 95-10 ELEC du 8 juin 1995, M. Bayeurte, Rec., p. 213. Logiquement, la voie de l'excès de pouvoir est ouverte devant le Conseil d'État (CE, 16 septembre 2005, Hoffer, n° 282171). Le raisonnement est identique pour une décision de refus du Premier ministre de convoquer les électeurs pour une partielle (n° 97-12 ELEC, 20 mars 1997, Mme Richard, Rec., p. 43 et CE, Sect., 23 avril 1997, Mme Richard, Rec., p. 828).

(29) Cons. const., déc. n° 2012-25 ELEC du 7 juin 2012, Mme Luciani.

(30) Cons. const., déc. n° 97-13 ELEC du 16 mai 1997, Meyet, Rec., p. 63. De son côté, le Conseil d'État affirme sans difficulté sa compétence pour une recommandation du CSA (CE, 13 mai 2005, Hoffer, n° 279259), pour une décision de la Commission nationale de contrôle de campagne de l'élection présidentielle (CE, Ass., 12 mars 1993, Union nationale écologiste et Parti pour la défense des animaux, Rec., p. 67) ou encore pour une circulaire du ministre de l'Intérieur (CE, 5 avril 2002, Cazaux, n° 244044).

(31) Imaginons la situation où, après une dissolution irrégulière de l'Assemblée nationale, les électeurs soient convoqués pour les élections législatives. Dans cette situation inquiétante pour l'État de droit, le Conseil serait alors en situation d'annuler le décret de convocation.

(32) Art. 36 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique relative au Conseil constitutionnel.

(33) Cons. const., déc. n° 98-2562/2568 AN du 3 février 1999, Bouches-du-Rhône, 9e circ., Rec., p. 43.

(34) Pour une vision exhaustive v. principalement J.-P. Camby, op. cit. et B. Malignier, Jurisclasseur administratif, Lexis-Nexis, Fascicules n° 1467 et 1468, 2011.

(35) Art. 38 de l'ordonnance du 7 novembre 1958. Pour les élections législatives de 2012, le Conseil a, les 13 et 20 juillet 2012, rejeté 53 réclamations.

(36) Pour une illustraton récente, v. Cons. const., déc. n° 2012-4590 AN du 24 octobre 2012, Hérault, 6e circ.

(37) V. Cons. const., déc. n° 2012-4565 AN du 18 octobre 2012, Val-de-Marne, 1re circ. et n° 2012-4563 AN du 18 octobre 2012, Hauts-de-Seine, 13e circ.

(38) Certaines décisions peuvent toutefois être mises en exergue. Tout particulièrement, celle où le Conseil jugea « que le cumul de ces faits, graves et répétés, au sein du même arrondissement, est de nature à accréditer l'existence d'une manoeuvre dans les conditions d'établissement de la liste électorale » sans aller plus loin (n° 97-2113 AN, 20 février 1998, Paris, 2e circ., Rec., p. 159). J. Robert, membre entre 1989 et 1998, a régulièrement abordé cet épisode fâcheux (notamment dans La Garde de la République. Le Conseil constitutionnel raconté par un de ses membres, Plon, 2000, p. 154 ; « Sage... pendant neuf ans ? », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, 2008, n° 25, p. 15).

(39) J.-L Debré, Le rôle du Conseil constitutionnel français dans les scrutins nationaux, 2007, Site Internet du Conseil constitutionnel, p. 5. L'effet est pervers car, comme le relève justement Dominique Rousseau, « que l'ampleur d'une victoire « blanchisse » de telles irrégularités, conduit très vite l'opinion - et les candidats - à considérer que plus la fraude est importante, plus elle est productive de voix, et plus l'élu se met à l'abri d'une annulation de son élection ! ». Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, 7e éd., 2006, p. 389 et s.

(40) On pourrait aussi penser à l'influence d'anciens parlementaires siégeant au Conseil. Peut-être peuvent-ils être en capacité d'expliquer à leurs collègues les difficultés matérielles du combat politique en campagne électorale et, ce faisant, les inciter implicitement à ne pas tomber dans les travers du juridisme absolu.

(41) En cas de dépassement de plafond, le Conseil a immédiatement disposé d'une marge de manoeuvre quant au prononcé de l'inéligibilité.

(42) Observations sur les élections législatives de 2002, Site Internet du Conseil constitutionnel.

(43) Observations sur les élections législatives de 2007, Ibid.

(44) Commission Mazeaud, Propositions de réforme de la législation sur le financement des campagnes électorales pour les élections législatives, 2009, Doc. Fr., p. 18.

(45) Rapport de la Verpillère, A.N., Doc. Parl. n° 3025, 3026 et 3027, Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale, le 8 décembre 2010, p. 52 et rapport Gélard, o_p. cit.,_ p. 63 et 137. V. aussi le rapport d'un groupe de travail sur l'évolution de la législation applicable aux campagnes électorales, Sénat, Doc. Parl., n°186, Enregistré à la présidence du Sénat le 15 décembre 2010, p. 50.

(46) Avant la loi organique n° 2011-410 du 14 avril 2011, l'inéligibilité pouvait être prononcée seulement en cas de méconnaissance de règles financières. Le législateur a décidé, « afin de restaurer la cohérence de l'échelle des peines » (Rapport Gélard, Sénat, Doc. Parl. n°311, Enregistré à la présidence du Sénat le 16 février 2011, p. 39), de prévoir, à l'avenir, que la même sanction pourra être appliquée pour des fraudes électorales classiques. À cet effet, le nouvel article L.O. 136-3 du code électoral dispose que le Conseil, saisi d'une contestation contre l'élection, peut désormais « déclarer inéligible, pour une durée maximale de trois ans, le candidat qui a accompli des manoeuvres frauduleuses ayant eu pour objet ou pour effet de porter atteinte à la sincérité du scrutin. L'inéligibilité déclarée sur le fondement du premier alinéa s'applique à toutes les élections. Toutefois, elle n'a pas d'effet sur les mandats acquis antérieurement à la date de la décision. Lorsque le Conseil constitutionnel a déclaré inéligible un candidat proclamé élu, il annule son élection ou, si l'élection n'a pas été contestée, le déclare démissionnaire d'office ».

(47) Rajoutons que dans l'attente d'une réforme législative sur les conflits d'intérêts, les assemblées ont décidé de renforcer les exigences de leurs membres. À l'Assemblée nationale, les députés élus en 2012 sont censés remettre au déontologue, personnalité indépendante, une déclaration établissant leurs intérêts personnels, ainsi que ceux de leurs ascendants ou descendants directs, de leur conjoint, de leur concubin ou partenaire de Pacs, de nature à les placer en situation de conflit d'intérêts. Celle-ci est « entendue comme une situation d'interférence entre les devoirs du député et un intérêt privé qui, par sa nature et son intensité, peut raisonnablement être regardé comme pouvant influencer ou paraître influencer l'exercice de ses fonctions parlementaires ». Sont aussi concernés les dons ou avantages d'une valeur supérieure à 150 ¤ et les voyages accomplis à l'invitation d'une personne morale ou physique (Décision du bureau du 6 avril 2011).

(48) V. en ce sens E. Pierre, Traité de droit politique, électoral et parlementaire, 5e éd., Librairies-imprimeurs réunis, 1924, p. 372.

(49) Pour un panorama complet v. P. Avril et J. Gicquel, Droit parlementaire, Montchrestien, 4e éd., 2010, p. 38-44.

(50) L'article L.O. 151, dans sa rédaction issue de la loi organique du 14 avril 2011, dispose que « le député qui se trouve dans un des cas d'incompatibilité mentionnés à l'article L.O. 141 est tenu de faire cesser cette incompatibilité en démissionnant du mandat de son choix, au plus tard le trentième jour qui suit la date de la proclamation des résultats de l'élection qui l'a mis en situation d'incompatibilité ou, en cas de contestation, la date à laquelle le jugement confirmant cette élection est devenu définitif. À défaut d'option dans le délai imparti, le mandat local acquis à la date la plus ancienne prend fin de plein droit. En cas d'élections acquises le même jour, l'intéressé est déclaré démissionnaire d'office du mandat acquis dans la circonscription comptant le moins grand nombre d'habitants. Si la cause d'incompatibilité survient postérieurement à l'élection à l'Assemblée nationale, le droit d'option est ouvert à l'élu dans les mêmes conditions à compter de la date de la proclamation des résultats de l'élection qui l'a mis en situation d'incompatibilité ou, en cas de contestation, de la date à laquelle le jugement confirmant cette élection est devenu définitif ».

(51) En application de l'article L.O. 142, le cumul est possible uniquement pour les professeurs d'université titulaires (mais non pour les professeurs associés - Cons. const., déc. n° 2008-24/25/26 I du 14 février 2008, Le Maire, Moscovici, Plagnol, Rec., p. 77) et pour les ministres des cultes et les délégués du Gouvernement dans l'administration des cultes dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle.

(52) Telles les fonctions de gérant de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée Foraxio intervenant dans le domaine agricole et horticole qui se rattachent à des fonctions de conseil (Cons. const., déc. n° 2011-29 I du 12 juillet 2011, Taugourdeau, Rec., p. 351).

(53) G. Bergougnous, « Le statut de parlementaire. De l'application souveraine à la souveraineté du droit », RDP, 2002, p. 351.

(54) V. P. Avril et J. Gicquel, op. cit., p. 47

(55) Cons. const., déc. n° 76-3 I du 20 décembre 1976, Marcel Dassault, Rec., p. 73. Conséquemment, le parlementaire ne peut s'adresser préventivement au Conseil.

(56) Cons. const., déc. n° 87-6 I du 24 novembre 1987, Edgar Faure, Rec., p. 56.

(57) Les saisines des parlementaires sont rares. De son côté, le garde des Sceaux n'a jamais saisi le Conseil constitutionnel ce qui est aisément compréhensible puisque pour le faire efficacement « il faut être dépositaire des éléments du dossier. Or, en matière d'incompatibilité, seuls les bureaux sont destinataires des déclarations des parlementaires ». G. Bergougnous, op. cit., p. 356.

(58) Voir récemment les décisions n° 2006-20/21 I, 20 juillet 2006, Jacques Pelissard, Xavier Pintat, Michel Charasse, Jean Gaubert, Pierre Hérisson et Paul Raoult, Rec., p. 85 ; n° 2006-22 I, 26 octobre 2006, François Scellier, Rec., p. 109 et n° 2007-23 I, 14 février 2008, Pierre Morange, Rec., p. 75.

(59) Cons. const., déc. n° 77-5 I, 18 octobre 1977, Marcel Dassault, Rec., p. 81.

(60) Ibid.

(61) Cons. const., déc. n° 89-9 I, 6 mars 1990, Bernard Tapie, Rec., p. 50.

(62) A. Taillefait, « La déchéance des parlementaires », RDP 2001, p. 175.

(63) Si l'inéligibilité est déclarée par le Conseil constitutionnel (art. L.O. 136-1, 136-2 et 136-3 - v. supra), l'élection est annulée et si celle-ci n'est pas contestée, l'élu est déclaré démissionnaire d'office.

(64) V. les règles fixées aux articles L. 44 et L.O. 128 à 135.

(65) Une seule occurrence est à signaler (décision n° 2004-16 D, 23 décembre 2004, Henri d'Atillio, Rec., p. 231).

(66) Plus explicitement, le député Maxime Gremetz avait été condamné définitivement en février 2002 mais le garde des Sceaux n'a pas immédiatement saisi le Conseil constitutionnel. En mai 2002, le député a été gracié par le chef de l'État.

(67) Cons. const., déc. n° 2009-21 D du 22 octobre 2009, Gaston Flosse, Rec., p. 191.

(68) Cons. const., déc. n° 2009-21 D 2 du 29 juillet 2010, Gaston Flosse, Rec., p. 169.

(69) Cons. const., déc. n° 2007-19 D du 22 mars 2007_, Pierre Goldberg_, Rec., p. 103 ; n° 2006-18 D, 29 juin 2006, André Thien Ah Koon, Rec., p. 71 et n° 2001-14 D, 18 juillet 2001, Elie Hoarau, Rec., p. 97. La solution contraire était appliquée jusqu'en 1996 (déc. n° 96-10 D, 5 septembre 1996, Bernard Tapie, Rec., p. 111).

(70) V. en ce sens décision n° 96-10 D, 5 septembre 1996, Bernard Tapie, Rec., p. 111. Reste que les effets pratiques de cette rétroactivité étaient des plus limités sauf à admettre, et cela n'avait guère de sens, que les votes, amendements et propositions de loi du parlementaire émis ou présentés entre les dates de la condamnation définitive et de la décision du Conseil constitutionnel étaient supprimés. V. A. Taillefait, Op. cit., p. 198.

(71) Cons. const., déc. n° 2000-12 D du 4 mai 2000, Jean-Jacques Weber, Rec., p. 76.