Le Christ, le père Noël et la laïcité, en France et aux États- Unis

Thomas HOCHMANN - Professeur de droit public à l'Université de Reims Champagne- Ardenne

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 53 (dossier : La Constitution et la laïcité) - octobre 2016

En dépit de la revue qui accueille ces pages, elles ne sauraient avoir pour objet de comparer la jurisprudence du Conseil constitutionnel et de la Cour suprême des États-Unis sur la question des relations entre l'État et la religion. Comme le soulignait récemment un membre du Conseil préfaçant un juge de la Cour suprême, on ne peut guère mettre sur le même plan les arrêts argumentés produits outre-Atlantique et les décisions du Conseil, dont la motivation « affirme plus qu'elle ne discute et ne démontre »⁽¹⁾. La « révolution » de la motivation qui serait en marche⁽²⁾ demeure trop récente et limitée pour contredire ce constat. En outre, le contrôle abstrait pratiqué par le Conseil ne lui permet de toute façon pas d'être confronté à la variété de cas qui conduit la Cour suprême à forger et à affiner une jurisprudence.

Il n'est pas davantage possible de se livrer ici à une étude d'ensemble des multiples questions que pose la « laïcité » en France et aux États-Unis⁽³⁾. On abordera donc le sujet autrement, en concentrant le propos sur un problème particulier auquel ont été confrontées des juridictions en France et aux États-Unis. L'actualité française propose deux thèmes, qui ont chacun à voir avec une crèche. Le premier se révèle être une fausse piste. C'est en effet en termes de « laïcité » qu'est souvent traitée en France la question de l'interdiction du port du voile. Lorsqu'elle s'adresse comme ce fut récemment le cas à des personnes privées, une telle mesure ne concerne cependant pas la laïcité mais la liberté de religion. Les règles qui concrétisent la laïcité n'imposent d'obligation qu'aux autorités publiques et aux personnes qui agissent en leur nom⁽⁴⁾. Les nombreux arrêts de la Cour suprême qui touchent à ces questions, en particulier sous l'angle des exemptions religieuses qui doivent être accordées aux règles d'application générale⁽⁵⁾, sont donc hors de propos. Si l'on comprend la laïcité comme une exigence de neutralité des pouvoirs publics envers les religions, c'est une autre controverse récente qui s'avère pertinente. Au cours des dernières années, plusieurs juridictions administratives françaises sont parvenues à des conclusions opposées à propos des scènes de la nativité installées à Noël dans des bâtiments publics⁽⁶⁾. Or, c'est précisément le même problème qui a conduit la Cour suprême à préciser sa méthode de contrôle du respect par l'État de la neutralité religieuse. Il y a donc un intérêt certain à rappeler en France cette jurisprudence. Pour le dire vite, ce n'est pas la crèche de Baby Loup, mais celle de Baby Jésus, qui retiendra notre attention.

Le cadre juridique de la neutralité religieuse de l'État aux États-Unis doit être rappelé avant que soit examiné le problème particulier des crèches de Noël.

I - L'interdiction américaine de l'« établissement » d'une religion

En vertu du premier amendement à la Constitution des États-Unis, « Le Congrès ne fera aucune loi qui établirait une religion »⁽⁷⁾. Selon la technique dite de l'« incorporation », il a été décidé que cette disposition, connue comme la « clause d'établissement », s'imposait également aux États fédérés. Il est donc interdit à toutes les autorités publiques « d'aider une religion, d'aider toutes les religions, ou de préférer une religion à une autre »⁽⁸⁾. Plus concrètement, la Cour suprême expliqua en 1971 dans l'arrêt Lemon v. Kurtzman⁽⁹⁾ la manière dont il convenait de procéder pour vérifier le respect de cette règle (« *Lemon test *»). D'abord, la mesure litigieuse ne doit pas avoir un objectif religieux. Ensuite, son effet principal ne doit être ni de promouvoir ni d'inhiber la religion. Enfin, elle ne doit pas entraîner une implication excessive de l'autorité publique dans la religion⁽¹⁰⁾. Si la mesure litigieuse échoue à un seul de ces éléments, elle viole la clause d'établissement.

Le troisième élément, qui vise d'éventuels liens institutionnels entre l'État et la religion, peut être laissé de côté au profit des deux premiers critères, relatifs au but et aux effets de la mesure prise par l'autorité publique. Ces conditions, il faut le reconnaître, sont assez problématiques. Comment, par exemple, connaître le « but » poursuivi par l'État ? Dans une affaire relative à l'enseignement du créationnisme dans les écoles publiques, le juge Scalia s'était amusé de la vaine recherche de l'intention du législateur : peut-être les parlementaires qui avaient adopté la loi litigieuse souhaitaient-ils introduire la religion dans les cours de biologie. Mais le vote d'un individu pouvait tout aussi bien être aiguillé par des amitiés personnelles ou par une récente dispute avec sa femme. À supposer que l'on puisse identifier les motivations précises de chaque personne ayant voté pour la loi, combien d'entre elles doivent-elles être animées de l'intention inconstitutionnelle pour conclure à l'annulation de la loi litigieuse ?⁽¹¹⁾

Les questions posées par le « test Lemonintended message»), mais également si tel est le message effectivement communiqué, quand bien même l'État n'avait pas une telle intention (« objective meaning»)⁽¹²⁾. Ainsi O'Connor reformulait-elle les deux premières branches du test Lemon. La question pertinente se rapporte donc à la perception de l'acte étatique. Il s'agit de savoir si un « observateur objectif » et informé considérerait que la mesure litigieuse convoie le message selon lequel l'autorité publique adhère à une religion⁽¹³⁾. Telle est l'essence du « test de l'adhésion » (endorsement test), qui fut ultérieurement retenu par la majorité de la Cour⁽¹⁴⁾.

Évidemment, l'interprétation de l'acte litigieux nécessite de tenir compte de son contexte : « tout comportement étatique doit être jugé dans ses circonstances particulières pour déterminer s'il constitue une adhésion [...] à une religion »⁽¹⁵⁾. Une même mesure peut, en raison de circonstances divergentes, communiquer un message différent, et donc être conforme au premier amendement dans un cas mais pas dans l'autre. Les deux arrêts rendus le même jour en 2005 à propos des dix commandements forment un bon exemple. Dans une première décision, la Cour considérait qu'un monument sur lequel était inscrit le décalogue, qui était installé depuis quarante ans parmi d'autres statues sur le terrain qui entoure le capitole du Texas, n'était pas contraire à la Constitution⁽¹⁶⁾. La majorité était formée de deux opinions, la première réunissant quatre juges, et la seconde rédigée par Stephen Breyer. Bien que ces juges assuraient ne se référer ni au test Lemon ni au test de l'adhésion⁽¹⁷⁾, il semble bien que leur attention portait essentiellement sur le « message » communiqué par l'installation du monument litigieux, qui ne leur semblait pas essentiellement religieux, mais historique ou moral⁽¹⁸⁾. Le même jour, dans un autre arrêt, la Cour considérait en revanche que l'affichage des dix commandements dans un tribunal constituait, au vu du contexte dans lequel il était intervenu, une violation de la clause d'établissement⁽¹⁹⁾. La majorité était constituée des quatre juges dissidents dans Van Orden, ainsi que du juge Breyer. La Cour considéra que le « but » de l'autorité publique était religieux et échouait donc face au premier élément du test Lemon. Cependant, elle examina ce but du point de vue de l'« observateur raisonnable »⁽²⁰⁾. La constitutionnalité d'un bâtiment public d'apparence religieuse dépend donc de la question de savoir si, en vertu de son contexte historique, géographique et autre, il produit l'impression que la personne publique approuve le message religieux véhiculé. Ainsi, par exemple, un monument ancien, présent dans la commune depuis des dizaines d'années, sera moins susceptible d'être contraire au premier amendement : il fait en quelque sorte « partie du paysage » et ne transmet plus, ou plus uniquement, un message religieux⁽²¹⁾.

Le test de l'adhésion, comme le test Lemon, a toujours été critiqué⁽²²⁾. Récemment, une courte majorité de la Cour a exigé davantage qu'un message d'adhésion à une religion pour conclure à une violation du premier amendement. La mesure litigieuse doit exercer une contrainte, une pression d'un degré suffisant sur les administrés⁽²³⁾. Mais la méthode de contrôle suggérée demeure semblable : l'existence d'une contrainte suffisante sera identifiée à l'aide du standard de l'« observateur raisonnable »⁽²⁴⁾. Ainsi, plusieurs juges considèrent que la prière collective en ouverture d'un conseil municipal est admissible : à la lumière de la tradition des prières législatives, les participants comprennent qu'il s'agit uniquement de conférer de la solennité à la réunion. Si un citoyen refuse d'y prendre part, son silence ne sera interprété ni comme un manque de respect, ni comme un accord avec les mots prononcés⁽²⁵⁾. Dans le même sens, la juge O'Connor considérait que la devise « In God We Trust» imprimée sur la monnaie américaine, ou encore la pratique consistant à ouvrir les sessions de la Cour suprême par la formule « God save the United States and this honorable court», n'étaient pas perçues comme une approbation publique de certaines croyances, en raison de l'histoire et du caractère très répandu de ces pratiques⁽²⁶⁾.

Cet examen en contexte des actes étatiques à connotation religieuse a d'abord été forgé par la juge O'Connor à propos des crèches de Noël. Ce raisonnement est-il pertinent pour résoudre le même problème dans le cadre juridique français ?

II - Neutralité et nativité

L'arrêt Lynch v. Donnelly, rendu en 1984, portait sur une installation réalisée par la municipalité dans un quartier commercial. Une crèche était notamment accompagnée de la maison du père Noël, d'un renne tirant un traîneau, d'un sapin, mais également d'un éléphant, d'un clown et d'un ours en peluche⁽²⁷⁾. Pour la juge O'Connor, dès lors que la crèche était incluse dans cet ensemble, elle ne pouvait être perçue comme une adhésion au christianisme. Il s'agissait plutôt de « célébrer une fête par ses symboles traditionnels ». On ne saurait, comme l'avaient fait les juridictions inférieures, analyser la crèche indépendamment de l'ensemble de l'installation⁽²⁸⁾. Cinq ans plus tard, la Cour se prononçait sur une crèche installée à l'intérieur d'un tribunal et surmontée d'un ange qui tenait dans ses mains l'inscription « Gloria in Excelsis Deo». La majorité des juges, dont O'Connor, percevait là un message d'adhésion étatique au christianisme⁽²⁹⁾.

C'est donc l'analyse contextuelle de la crèche qui permet de déceler ou d'écarter une adhésion inconstitutionnelle à des convictions religieuses. Les juridictions françaises récemment confrontées aux crèches installées dans des bâtiments publics ont suivi un raisonnement sensiblement différent. L'enjeu, pour elles, semble consister à savoir si la crèche est ou non un symbole religieux. Ainsi, une cour d'appel explique qu'« une crèche de Noël, dont l'objet est de représenter la naissance de Jésus, installée au moment où les chrétiens célèbrent cette naissance, doit être regardée comme ayant le caractère d'un emblème religieux », et en déduit que son installation dans un bâtiment public est illégale⁽³⁰⁾. Dans la même affaire, le tribunal administratif de Melun avait au contraire considéré que, « si une crèche peut être regardée comme une reproduction figurative de la naissance de Jésus, elle est dépourvue de toute signification religieuse lorsqu'elle est installée temporairement en dehors des lieux de culte à l'occasion de la fête de Noël et hors de tout contexte rappelant la religion chrétienne, et constitue alors une des décorations traditionnellement associées à Noël comme le sapin de Noël ou les illuminations »⁽³¹⁾. Dans le même sens, la cour administrative d'appel de Nantes juge que la crèche « s'inscrit dans le cadre d'une tradition relative à la préparation de la fête familiale de Noël et ne revêt pas la nature d'un »signe ou emblème religieux" »⁽³²⁾.

Bien sûr, affirmer que la représentation de la naissance miraculeuse du Christ n'est pas un symbole religieux n'est guère convaincant⁽³³⁾. Même entourée d'un renne et d'un sapin, la signification religieuse de la crèche ne saurait être éliminée⁽³⁴⁾. La Cour suprême n'a jamais contesté cette évidence⁽³⁵⁾. Simplement, elle considère que l'installation d'un symbole religieux n'exprime pas forcément une adhésion de l'État au culte concerné. Lorsqu'un tableau religieux est exposé dans un musée, expliquait la juge O'Connor, il ne perd pas sa signification religieuse. Simplement, son exposition ne transmet pas un message d'adhésion du musée à la religion. De même, la signification religieuse de la crèche n'est pas neutralisée lorsqu'elle figure à côté du père Noël, mais l'ensemble modifie la perception raisonnable des observateurs. L'installation des symboles traditionnels de cette fête n'est généralement pas perçue comme une adhésion à la foi⁽³⁶⁾.

Parmi les juridictions françaises, il en est une qui a retenu un raisonnement similaire. L'argumentation du tribunal administratif de Montpellier mérite d'être citée in extenso: la « crèche constitue l'exacte reproduction figurative de la scène de la naissance de Jésus de Nazareth, telle qu'elle est décrite dans l'évangile selon Luc ; qu'ainsi elle a une signification religieuse parmi la pluralité de significations qu'elle est susceptible de revêtir ; que, cependant, l'installation de cette crèche dans l'hôtel de ville a constamment été présentée, que ce soit auprès du conseil municipal, du préfet ou du public, comme une exposition s'inscrivant dans le cadre d'animations culturelles organisées à l'occasion des fêtes de Noël dans le cœur de ville, sans qu'aucun élément du dossier ne vienne révéler une intention différente et/ou la manifestation d'une préférence pour les personnes de confession chrétienne, au détriment du reste de la population ; qu'ainsi, dans les circonstances de l'espèce, l'installation de cette crèche ne peut être regardée comme ayant le caractère d'une présentation revendiquée de symboles de la religion chrétienne »⁽³⁷⁾.

Cette argumentation s'inscrit parfaitement dans la lignée de la jurisprudence américaine. Le tribunal recherche si l'installation de la crèche traduit une adhésion de la commune au christianisme⁽³⁸⁾. Le problème est que le tribunal de Montpellier est chargé de contrôler le respect de la loi française, et non de la Constitution américaine. Or, le droit français n'organise pas un régime semblable à celui que la Cour suprême a déduit du premier amendement. Il ne se limite pas à défendre aux autorités publiques de donner l'impression de favoriser une religion. L'article 28 de la loi du 9 décembre 1905 interdit beaucoup plus largement « d'élever ou d'apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit ». Le contexte semble donc indifférent : toute installation par la personne publique d'un symbole religieux contrevient à cette disposition, peu importe s'il ne semble pas traduire une adhésion à la foi. C'est probablement ce qui explique que certaines juridictions, auxquelles la solution imposée par la loi semblait sans doute « excessive »⁽³⁹⁾, aient été conduites à dénier le caractère religieux de la crèche. La loi française est beaucoup plus stricte que le régime américain : toute installation publique d'un symbole religieux est en principe interdit, qu'il s'inscrive ou non dans un message d'adhésion de l'autorité publique à la foi.

Il existe pourtant une manière d'accepter en France certaines crèches sans, comme le tribunal de Montpellier, modifier la loi ni, comme le tribunal de Melun ou la cour de Nantes, dénaturer les faits. L'article 28 de la loi de 1905 prévoit en effet certaines exceptions qui concernent « [l]es édifices servant au culte, [l]es terrains de sépulture dans les cimetières, [l]es monuments funéraires, ainsi que [l]es musées ou expositions ». Le parallèle tracé par la juge O'Connor entre une peinture religieuse dans un musée et une crèche installée parmi les décorations de Noël nous met sur la voie. Il n'est sans doute pas impossible d'analyser l'installation de certaines crèches comme une « exposition ». C'est d'ailleurs ainsi que le tribunal de Montpellier décrit l'installation litigieuse, même s'il ne fonde pas sa décision sur cette exception prévue par la loi⁽⁴⁰⁾.

Ce terme d'« exposition » se prête à plusieurs interprétations qui permettent plus ou moins largement l'installation de crèches. L'interprétation la plus restrictive entend l'exposition dans un sens muséal. Seules seront alors autorisées les crèches composées de figurine d'une certaine valeur historique ou artistique, dignes d'être « placée[s] sous vitrine »⁽⁴¹⁾. Une interprétation beaucoup plus large distingue le fait d'« exposer » de l'action « d'élever ou d'apposer », interdite en vertu de l'article 28. La différence résiderait alors dans le caractère provisoire ou permanent de l'installation, et la crèche de Noël serait protégée. Une interprétation médiane considère qu'un signe attaché à un culte est simplement « exposé » lorsque le message religieux n'est pas endossé par l'autorité publique. Constituerait alors une exposition l'installation décorative d'une crèche, entre guirlandes et sapins. L'analyse juridictionnelle, telle qu'elle fut menée à Montpellier, rejoindrait alors le raisonnement américain, dès lors qu'il s'agirait de savoir si la crèche traduit ou non une adhésion de la commune au christianisme.

L'adoption d'une grille d'analyse semblable en France et aux États-Unis ne conduira néanmoins pas forcément, pour des faits similaires, au même résultat dans les deux systèmes. En effet, cet examen juridictionnel est sensible au contexte, et celui-ci inclut, outre les circonstances propres à la crèche litigieuse, la perception plus générale de la religion dans une société. Jamais un juge français ne pourra vraisemblablement affirmer, comme la juge O'Connor, que la reconnaissance de la religion, par exemple sous la forme d'une prière au sein du parlement, est « la seule manière raisonnable dans notre culture de conférer de la solennité à certaines cérémonies publiques, d'exprimer de la confiance en l'avenir, et d'encourager la reconnaissance de ce qui est digne d'appréciation dans notre société »⁽⁴²⁾. Les places très différentes qu'occupe la religion en France et aux États-Unis devraient trouver une traduction dans l'appréciation juridictionnelle des faits. Peut-être que les tribunaux français, même s'ils retiennent une lecture de l'article 28 qui exempte de son application les crèches non prosélytes, seront moins enclins que les juges américains à identifier concrètement un tel cas de figure. Peut-être que certaines juridictions considéreront pourtant que la crèche, si elle a bien une signification religieuse, ne fait dans les circonstances de l'espèce que s'inscrire dans les décorations de Noël et ne traduit nulle adhésion publique au christianisme.

Ce qui n'est guère convaincant, c'est de défendre l'ineptie selon laquelle la scène de la nativité ne serait pas un symbole religieux. Plusieurs auteurs attendent du Conseil d'État qu'il mette de l'ordre dans la jurisprudence administrative sur cette question⁽⁴³⁾. Mais ce rôle pourrait aussi échoir au Conseil constitutionnel, à l'occasion d'une question prioritaire de constitutionnalité relative à l'article 28 de la loi de 1905. Peut-on imaginer plus belle occasion que la nativité pour que cette institution, dont on dit souvent qu'elle est née plusieurs fois⁽⁴⁴⁾, adopte enfin des décisions précisément motivées, bref pour qu'elle naisse (encore une fois) à nouveau, qu'elle soit « born again », comme tout bon chrétien américain ?