La procédure de la QPC

Fanny JACQUELOT - Maître de Conférences-HDR Faculté de droit de Saint-Etienne CERCRID, CNRS/UMR 5137

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 40 (Dossier : Le Conseil constitutionnel : trois ans de QPC) - juin 2013

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Résumé : La procédure de la QPC s'est façonnée, au cours de ces trois premières années de mise en œuvre, comme une mécanique articulée et complexe qui n'a pas encore fini de distiller toutes les subtilités qu'elle contient. Elle se caractérise ainsi aujourd'hui par une logique duale qui la conduit à suivre le canal procédural du juge de droit commun pour s'en émanciper une fois la question de constitutionnalité transmise au Conseil constitutionnel. À partir de là, s'affirme une procédure autonome allant parfois même jusqu'à décristalliser certains aspects de la QPC qui avaient été pourtant arrêtés une fois pour toutes par les juges a quo, comme par exemple la possibilité d'évoquer de nouveaux griefs. La procédure de la QPC se veut, en effet, d'une souplesse renforcée, conformément d'ailleurs à l'esprit initial de la réforme. Cette élasticité procédurale bouscule dès lors le rythme de travail du juge de droit commun qui est non seulement confronté à la nécessité d'adapter les phases de son procès à des QPC déposées après la clôture de l'instruction mais qui doit aussi suspendre sa décision en attendant la décision du juge constitutionnel. La procédure de la QPC est le reflet de ce bouleversement de la répartition des rôles dans la protection des droits fondamentaux en droit interne français voulu par la révision constitutionnelle de 2008. Si elle s'insère dans les conduits procéduraux des juridictions de droit commun, elle en redessine dans le même temps les contours et les perspectives, dans le seul intérêt supérieur de garantir la suprématie de la Constitution et de son garant.

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En 1989, Robert Badinter déclarait que « le moment est venu de reconnaître aux citoyens eux-mêmes la possibilité d'en appeler au Conseil constitutionnel, à travers un filtre juridictionnel, s'ils estiment que leurs droits fondamentaux ont été méconnus par une loi » (Le Monde du 3 mars 1989). S'ensuivaient deux projets de lois constitutionnelles(1) qui, tout en restant lettre morte, allaient marquer la destinée du Conseil constitutionnel de la certitude tenace selon laquelle celui-ci serait appelé, un jour ou l'autre, à prendre cette place qui lui revient dans le système.

Lorsque la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 introduit alors le nouvel article 61-1 dans le texte de la Constitution du 4 octobre 1958, celui-ci est donc aussi familier que novateur. Il reprend, en effet, l'architecture pensée par le Comité consultatif pour la révision de la Constitution présidé, alors, par Georges Vedel, à savoir la possibilité de soulever, au cours d'une instance devant le juge de droit commun, un moyen d'inconstitutionnalité susceptible d'être renvoyé au Conseil constitutionnel moyennant le double filtrage du juge a quo et du juge suprême correspondant. Pour autant, il ouvre de manière indéniable un nouveau chapitre dans l'histoire de la justice constitutionnelle française en permettant, pour la première fois, un accès du justiciable au Conseil constitutionnel et en élargissant de manière substantielle les perspectives du contrôle de la constitutionnalité de la loi.

Trois années se sont dès lors écoulées depuis l'entrée en vigueur de la réforme, au 1^er mars 2010. Trois années décisives dans la mesure où cette nouvelle voie de droit est à l'origine d'une profonde restructuration non seulement pour le Conseil constitutionnel lui-même mais aussi pour l'ensemble des juridictions de l'ordre juridique destinées à être intégrées désormais dans une « symphonie » procédurale dont la partition n'était pas connue à l'avance et qu'il a fallu déchiffrer voire écrire au fur et à mesure qu'elle s'est jouée.

Le texte constitutionnel, mais aussi la loi organique n^o 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution, instituant la « priorité » du moyen d'inconstitutionnalité devant le juge, n'ont, en effet, tracé que l'esquisse d'une identité procédurale. Celle-ci a dû se forger, au fil du temps, au travers, en particulier, du règlement de procédure adopté le 4 février 2010 (modifié par les décisions des 24 juin 2010 et 21 juin 2011) mais aussi des décisions du Conseil constitutionnel. C'est l'émergence d'une véritable politique procédurale du juge constitutionnel, initiée par la décision du 3 décembre 2009(2), dont la particularité a été d'être nécessairement pensée au regard de celle qui, parallèlement, a été mise en place par les juges de droit commun.

Ces trois années de mise en œuvre de la réforme s'apparentent dès lors à une trilogie initiatique des relations procédurales entre le juge constitutionnel et le juge de droit commun dans des perspectives alternées d'apprentissage, de familiarisation et de coopération mesurée.

2010 sera ainsi l'année de toutes les inconnues et de tous les possibles. Les juges de droit commun sont confrontés aux premières questions de constitutionnalité et nombre de questions tant sémantiques que procédurales restent à définir. Nul n'a idée, à ce moment-là, des effets du filtrage, de ses modalités et en particulier de l'orientation que prendra le second filtre confié au juge suprême. Parallèlement, il est fondamental que les justiciables s'approprient les rudiments procéduraux de cette voie de droit.

Les juges de droit commun ont dû, pendant cette période, répondre ainsi au double impératif de prendre possession du rôle qui venait de leur être attribué tout en se faisant le porte-parole, au travers de leurs décisions de justice, des exigences qui étaient attendues des parties. Il est ainsi significatif de constater, tout particulièrement, dans les décisions des juges du fond la longueur et la précision des développements à propos des règles de recevabilité de la QPC et du circuit procédural devant être suivi par cette dernière pour pouvoir être examinée par le juge constitutionnel. Ceci montre l'existence d'une réelle dynamique, de la part de ces derniers, pour faire connaître et expliquer les rouages procéduraux de la QPC. D'ailleurs, cela a constitué une source de difficultés non négligeables pour le juge et en particulier pour les juges de première instance. C'est la raison pour laquelle il a été observé une attitude de retrait de la part des tribunaux de première instance(3) au profit du juge d'appel, tant judiciaire qu'administratif, considéré comme étant plus aguerri à la gestion de ce nouveau contentieux.

Cependant, l'aspérité la plus notable s'est située au niveau du dialogue censé se nouer entre les juges suprêmes et le Conseil constitutionnel. Un dialogue ou plutôt une communication qui est restée, au cours de l'année 2010, au stade de simples balbutiements. La motivation des décisions de non-renvois était souvent ambigüe ou peu explicite. Les séries demeuraient imparfaitement gérées par les juges suprêmes.

Or, il apparaît, dès le début, que la pérennité du procès incident de constitutionnalité dépend, en grande partie, de la coopération entre les juges suprêmes et le Conseil constitutionnel. Telle sera d'ailleurs le sens de la déclaration du vice-président du Conseil d'État qui soulignera, en septembre 2010, l'importance d'avoir « une approche ouverte et responsable de la mission qui lui a été confiée »(4). C'est la raison pour laquelle le Conseil d'État va chercher dès les premiers mois d'application de la réforme à se fondre dans le processus, marginalisant d'autant une Cour de cassation peu prompte à transmettre les questions de constitutionnalité.

L'arrêt Melki du 22 juin 2010 (aff. C-188/10), rendu sur renvoi préjudiciel de la Cour de cassation, marquera, toutefois, un certain apaisement en ce que la Cour de justice de l'Union Européenne ne conclura pas à l'incompatibilité de la procédure QPC avec le droit de l'Union européenne, renvoyant les juges internes à la nécessité de s'entendre.

L'année 2011 sera donc celle de la matérialisation tangible du lien procédural qui existe désormais entre les juges de droit commun et le juge constitutionnel au travers de la question prioritaire de constitutionnalité. Cette liaison se fait par un jeu de connections entre les procédures, celles devant les juges a quo, devant les juges suprêmes et devant la juridiction constitutionnelle, afin de former un circuit procédural permettant la circulation des questions de constitutionnalité et la dilution du procès incident de constitutionnalité dans les procès au fond. Sur l'année 2011, le Conseil constitutionnel a ainsi été saisi de 599 dossiers contre 401 au cours de l'année 2010(5).

Le contentieux de la constitutionnalité prend ainsi également forme devant les juges de première instance même si les cours d'appel restent les principales promotrices des QPC(6). Tous, en revanche, manient avec plus de dextérité les outils qui ont été mis à leur disposition comme les différents tableaux élaborés par les juges suprêmes et le Conseil constitutionnel afin de connaitre les affaires en instance ou celles déjà jugées.

L'effectivité se place ainsi progressivement au cœur des préoccupations des juges de droit commun. Les séries sont ainsi mieux gérées par les juges suprêmes qui regroupent désormais les questions pour renvoyer uniquement la « tête de série » au juge constitutionnel. Dans le même ordre d'idée, il semble acté que les règles de motivation diffèrent selon qu'il s'agit d'une décision de renvoi ou d'une décision de non-renvoi. Dans le premier cas, celle-ci sera peu motivée afin de ne pas altérer l'appréciation du Conseil constitutionnel. Dans le second cas, celle-ci sera plus étoffée de manière à légitimer la position du juge mais aussi pour donner matière à un contentieux qui n'a, logiquement, pu voir le jour qu'au bout de plusieurs mois d'application de la réforme, à savoir la contestation contre le refus de transmettre. L'émergence de ce contentieux au cours de l'année 2011, et son ancrage depuis, parachève la réforme en ce qu'il donne au justiciable une clé procédurale supplémentaire pour faire valoir ses prétentions et s'imposer comme un acteur à part entière du procès incident de constitutionnalité.

La troisième année d'application de la QPC met ainsi en mouvement l'ensemble des rouages de la procédure qui ont fini par s'imbriquer sans pour autant en figer le mouvement tant le processus semble être en constante évolution comme en attestent, en particulier, les implications procédurales de récentes décisions du Conseil constitutionnel et des juges suprêmes. En revanche, la fin de l'année 2012 est marquée par une certaine diminution du contentieux en lui-même. Cette baisse touche non seulement les juges suprêmes mais aussi les juges a quo et se situe tant au niveau des renvois que des non-renvois. On peut expliquer cela, notamment, par le fait qu'aujourd'hui le « stock » de lois supposées inconstitutionnelles s'est considérablement résorbé. Selon le vice-président du Conseil d'État, Jean-Marc Sauvé et le président de la section du contentieux du Conseil d'État, Bernard Stirn, cela est même rassurant car cela signifie que le « système juridique [français] ne repose pas sur un matelas de lois inconstitutionnelles »(7).

D'une manière générale, toutefois, les derniers bilans statistiques montrent que la question prioritaire de constitutionnalité est génératrice d'une dynamique d'ampleur. Devant la juridiction administrative, l'ensemble des juges connaissent des QPC même si l'on observe un afflux plus important dans les ressorts des cours administratives d'appel de Paris et de Marseille. En revanche, du côté du juge judiciaire, la répartition géographique du contentieux est moins homogène. Il y a non seulement une véritable prépondérance de la Cour d'appel de Paris (40 %) et de celle de Lyon (10 %) mais en plus, il faut souligner que certaines juridictions ne transmettent aucune QPC comme par exemple les Cours d'appel d'Amiens, de Bourges, de Limoges, de Metz, de Riom, de Fort-de-France, de Papeete ou encore de Saint-Denis(8). Enfin, certains contentieux restent marginaux depuis 2010, comme ceux devant les conseils de prud'hommes ou encore les juges de proximité(9).

Pour autant, le Conseil constitutionnel voit le flux de son contentieux régulé de manière satisfaisante par un filtrage considéré comme efficace. Le secrétaire général du Conseil constitutionnel indiquait, devant la commission des lois du 21 novembre 2012, qu'entre le 1^er mars 2010 et le 1^er novembre 2012, le Conseil constitutionnel avait enregistré 1 402 dossiers adressés par le Conseil d'État et la Cour de cassation qui se répartissent de la manière suivante : 1 115 dossiers de non-renvoi et 287 dossiers de renvoi. Selon le secrétaire général, ces chiffres qui sont « supérieurs à toutes les prévisions formulées en 2008 et 2009, attestent la réussite de la QPC ».

Dans le cadre de ces affaires, la très grande majorité des audiences a été mise en ligne sur le site(10) et archivée, conformément aux dispositions du règlement de procédure adopté le 4 février 2010. Le Conseil constitutionnel s'adosse également sur toute une logistique nouvelle du point de vue de sa procédure interne : en plus du greffe qui a été constitué spécialement pour la mise en œuvre de la QPC(11), le service de la documentation s'est étoffé ainsi que le service juridique. Le délai moyen de jugement est resté constant autour de deux mois (mis à part une QPC qui a été jugée en 92 jours en septembre 2012 et une autre qui a été jugée en 19 jours en février 2012).

À l'issue de trois années de mise en œuvre, la question prioritaire de constitutionnalité occupe désormais une place consolidée devant tous les types de juridiction du système juridique ou presque(12). La procédure de la QPC a donc réussi à se fondre dans l'ensemble des circuits contentieux, administratifs ou judiciaires, tout en étant vouée à les transcender au nom de l'intérêt des justiciables et de la cohérence du système juridique.

Pour cela elle s'est imbriquée à l'instance au principal, pour garantir le transit de la question de constitutionnalité devant le juge de droit commun, tout en intégrant les particularismes liés au contentieux qui l'anime. Cette structure duale de la procédure de la QPC (I) n'a pas eu pour conséquence d'en figer le déroulement chronologique dans la mesure où celle-ci s'est affirmée comme une mécanique articulée tout en souplesse et en élasticité, s'attachant ainsi à renforcer sensiblement l'esprit initial de la réforme (II).

I – La dualité structurelle de la procédure

Paradoxalement, alors que la question prioritaire de constitutionnalité semble avoir trouvé son rythme de croisière devant les juges a quo comme devant les juges suprêmes, la procédure qui la sous-tend n'en finit pas de distiller sa complexité. En particulier, ces trois années de mise en œuvre ont fait ressortir la nécessité, pour en comprendre réellement les ressorts et pouvoir la manier avec dextérité, de lire au-delà des lignes procédurales propres à la QPC pour la replacer dans son cheminement procédural global. Sous un tel panorama, la procédure de la QPC s'impose comme une procédure au régime juridique dédoublé qui la conduit à épouser les contours du procès de droit commun (A) pour s'en émanciper une fois la question transmise au Conseil constitutionnel (B).

A - Une procédure conditionnée devant le juge de droit commun

La question de constitutionnalité ne peut être soulevée qu'à titre incident dans le cadre préexistant d'un procès devant le juge ordinaire. La procédure de la QPC n'a eu d'autre choix que de se construire en corrélation avec les règles procédurales de droit commun, si bien qu'aujourd'hui, il n'est pas possible de l'envisager sans se référer cumulativement à ces dernières pour pouvoir déposer une question de constitutionnalité.

C'est ainsi qu'il n'est pas possible de soulever une question prioritaire de constitutionnalité sans aucune requête à l'appui(13) et sans la présence du requérant au procès. De même, la non-comparution de la partie-auteur de la QPC empêche le juge de statuer sur la QPC. Surtout, la recevabilité de la QPC est subordonnée à celle de la requête au principal. Les règles de procédure à envisager, d'abord, pour porter une question de constitutionnalité devant le juge sont, donc, non pas celles de l'ordonnance organique de 1958 modifiée, mais les règles relatives à la recevabilité des requêtes devant le juge de droit commun. Cela signifie que sera irrecevable, sans même avoir été étudiée, une QPC présentée au cours d'un recours qui est lui-même irrecevable (que l'on soit en première instance, en appel ou en cassation)(14). C'est ainsi que le juge refusera, par exemple, d'examiner une QPC si l'intérêt à agir fait défaut(15).

De même, la QPC subit, tant qu'elle n'est pas parvenue au Conseil constitutionnel, les incidents de procédure du procès au fond. Il est acquis aujourd'hui que le désistement en cours d'instance fait perdre à la QPC son objet. En conséquence, celle-ci n'a plus lieu d'être examinée par le juge. En revanche, le seul désistement à la QPC n'altère pas la conduite du procès qui poursuit son cours (16). Toutefois, le Conseil d'État a eu l'occasion de souligner, dans un arrêt du 1^er février 2012 (requête n^o 353945), que le désistement devait être effectif, c'est-à-dire ne pas rester au stade de l'intention et se réaliser de manière concrète pour pouvoir produire ses effets sur la QPC en cours d'examen.

Le dépôt d'une requête devant une juridiction incompétente entraine également l'impossibilité pour le juge d'examiner la QPC soulevée à cette occasion(17). Toutefois, comme la QPC suit le sort de la requête au principal, celle-ci pourra éventuellement bénéficier du mécanisme de transmission de la requête devant la juridiction compétente prévu par l'article R. 351-1 du code de justice administrative (CJA)(18). En revanche, si le tribunal territorialement incompétent a tout de même transmis la QPC, celle-ci devra être examinée (19).

Le lien procédural entre la QPC et la procédure de droit commun s'est donc considérablement renforcé en particulier du fait de la jurisprudence des juges suprêmes. Mais cela ressort également de la volonté du Conseil constitutionnel lorsque celui-ci, dès sa première décision QPC n^o 2010-1 QPC du 28 mai 2010, a considéré qu'il laissait aux juges suprêmes toute latitude(20) quant à l'appréciation du premier critère de recevabilité de la QPC (art. 23-2 de l'ordonnance organique de 1958). Sans jamais revenir sur cette position jusqu'à aujourd'hui(21), le juge constitutionnel a donc affirmé qu'il ne reviendrait pas sur la décision par laquelle le Conseil d'État ou la Cour de cassation a jugé qu'une disposition était ou non applicable au litige ou à la procédure ou constituait ou non le fondement des poursuites(22). Le juge constitutionnel considère, en effet, qu'il n'a pas à connaitre de ce critère dans la mesure où il s'agit d'une question inhérente au litige devant le juge de droit commun, libre à lui d'ailleurs de développer dès lors une conception propre de ce critère(23).

Les juges suprêmes ont donc précisé les contours de cette exigence dans des acceptions qui diffèrent sensiblement. Le Conseil d'État s'est ménagé une réelle marge d'appréciation dans l'examen de ce critère tout en se donnant des paramètres d'évaluation. En particulier, il considère que la disposition législative invoquée doit être « non dénuée de rapports avec les termes du litige »(24), ce qui conduit à écarter les questions de constitutionnalité mettant en cause des dispositions législatives manifestement déconnectées du litige au fond(25). De son côté, la Cour de cassation consacre une lecture plus restrictive en la matière. Selon elle, pour qu'une disposition législative soit considérée comme applicable au litige, il faut qu'elle soit un élément de la résolution du litige(26) et donc, en quelque sorte, qu'elle ne soit pas dénuée de pertinence juridique.

En revanche, l'une des exigences qui a très tôt été soulevée et qui, avec le recul, a permis de donner une certaine transparence à la procédure de la QPC, est l'interdiction faite au juge de droit commun de reformuler le contenu de la question de constitutionnalité. Lors des discussions parlementaires préalables à la réforme, ce point avait été explicitement débattu. En particulier, le premier président de la Cour de cassation, M. Vincent Lamanda, avait affirmé qu'il n'était pas envisageable pour le juge de réécrire une question de constitutionnalité sans prendre le risque d'en dénaturer la portée et de confisquer au justiciable le droit nouveau qui venait de leur être accordé par la réforme. En effet, avait-t-il souligné, « on ne voit pas comment les parties, qui feront présenter leurs observations devant le Conseil constitutionnel, pourraient débattre devant celui-ci d'une question différente de celle qu'elles avaient initialement posée »(27).

Il est donc entendu que les juges ne doivent pas altérer le contenu des questions de constitutionnalité soulevées devant eux, sauf, éventuellement, s'il s'agit de la rendre plus claire(28). Cependant là encore, on relève, d'une manière générale, que les juges sont restés vigilants en ne faisant qu'une application pondérée de cette possibilité(29). Comme l'a encore souligné la Cour d'appel de Versailles, « le constituant a souhaité que la question prioritaire de constitutionnalité soit un nouveau droit dont la mise en œuvre est laissée à la seule appréciation des parties, empêchant à la juridiction saisie de se substituer à la partie demanderesse » (arrêt du 25 mai 2011, n^o 10/00032).

Le risque qu'il convenait d'éviter, et cela semble avoir été le cas, était celui d'une reformulation imparfaite ou partielle qui aurait pu, ensuite, s'analyser en un refus déguisé de transmission(30). L'autolimitation que se sont imposés les juges de droit commun a ainsi permis d'instaurer une confiance entre les parties au procès incident de constitutionnalité et le juge de renvoi en ce que celui-ci se doit être le porte-parole fidèle de leurs prétentions(31). Le refus de transmettre(32) s'effectue donc uniquement par la voie normalisée prévue par l'ordonnance organique modifiée.

Cependant, là encore, cette contestation doit emprunter le canal procédural des règles de droit commun. Comme le soulignait le professeur Verpeaux, la QPC « est liée jusque dans les voies de recours, au litige à l'occasion duquel elle est née »(33). L'article 23-2 (dernier alinéa) de l'ordonnance organique de 1958 modifiée dispose, en effet, que la contestation contre le refus de transmettre une QPC s'effectue « à l'occasion d'un recours contre la décision réglant tout ou partie du litige ». Il n'est donc possible d'engager de contestation qu'au travers du recours (en appel ou en cassation) contre la décision de justice réglant au fond tout ou partie du litige.

Les années 2011 et 2012 se sont ainsi employées à donner toute la portée procédurale de cette disposition un peu trop laconique de l'ordonnance organique de 1958 modifiée. Toutefois, encore aujourd'hui, une difficulté subsiste pour le justiciable en ce qu'il n'est pas soumis aux mêmes exigences procédurales selon qu'il intente une action devant le juge administratif ou devant le juge judiciaire. En effet, ceux-ci ont déterminé des règles de recevabilité distinctes qui nuisent sensiblement à la clarté des conditions procédurales de la contestation contre les refus de transmettre.

Ainsi, le Conseil d'État pose des exigences procédurales très contraignantes. Il exige que le requérant intente son action à l'encontre de la décision portant refus de transmettre dans le cadre d'un recours contre la décision sur le fond du litige(34). Le mémoire distinct et motivé(35) ne peut dès lors se contenter de reposer la question de constitutionnalité. Il doit soulever des moyens d'illégalité interne ou externe à l'encontre de la décision de refus.

Le juge administratif requiert ainsi deux recours distincts mais dont le premier est inclus dans la logique procédurale du second. C'est la raison pour laquelle, la contestation contre le refus de transmettre relève des délais de recours applicables à la décision réglant le litige au fond. Dans un arrêt du 8 décembre 2011, la Cour administrative d'appel de Marseille (requête n^o 11MA02157) a ainsi jugé irrecevable la QPC au motif que, même si le requérant avait bien respecté les exigences de forme pour intenter l'appel contre le refus de transmettre, celui-ci n'avait pas respecté les délais de droit commun applicables en l'espèce(36).

Depuis, le Conseil d'État a précisé sa position jurisprudentielle dans un arrêt du 1^er février 2012 (requête n^o 351795). Il a souligné que la possibilité ouverte par l'article 23-5 de l'ordonnance organique de 1958 modifiée de pouvoir soulever une question de constitutionnalité pour la première fois devant le juge de cassation ne doit pas conduire à détourner les règles procédurales en matière de contestation contre un refus de transmettre. En particulier, si les moyens invoqués devant le juge de cassation dans le cadre d'une QPC posée directement devant lui sont identiques à ceux qui ont fait l'objet d'un refus devant le juge a quo, il s'agit d'une contestation qui doit respecter les délais de recours applicables à la décision réglant le litige au fond(37).

Le Conseil d'État est donc très attentif à ce que la procédure de contestation à l'encontre d'un refus de transmettre ne soit pas détournée par le jeu de l'article 23-5 précité de manière à garder ce contentieux dans le giron du droit commun. C'est ce qui explique d'ailleurs le choix qu'il a fait, dans son arrêt du 30 décembre 2011, de statuer par une seule décision sur la contestation et le recours au fond(38), lesquels avaient été enregistrés sous le même numéro. Or, comme l'a souligné le rapporteur public, M^me Maud Vialettes, il aurait été tout à fait envisageable d'examiner séparément les deux recours(39).

Le choix de l'arrêt unique n'est bien évidemment pas anodin dans la mesure où il permet de faire prévaloir le droit commun de la procédure sur les règles spécifiques de la QPC. Cela permet notamment au Conseil d'État, dans un tel cas de figure, de s'estimer saisi non pas sur le fondement de l'ordonnance organique modifiée de 1958 mais uniquement selon les règles du pourvoi. Il n'est donc pas astreint au délai de trois mois(40) (art. 23-4 et 23-5 de l'ordonnance précitée) pour statuer sur la contestation et transmettre ou pas au juge constitutionnel(41).

La Cour de cassation a envisagé, de son côté, le processus de contestation sous un angle procédural en apparence plus souple qui, toutefois, n'est pas sans poser des questions de cohérence juridique. En effet, celle-ci, contrairement au juge administratif, n'exige pas, depuis un arrêt du 23 juillet 2010, qu'il y ait une action à l'encontre de la décision de refus en elle-même. Il suffit d'intenter un appel ou un pourvoi à l'encontre de la décision au fond et de lui adjoindre un mémoire distinct et motivé contenant à nouveau la même question de constitutionnalité(42).

Certains auteurs(43) se sont interrogés sur la pertinence de cette solution au regard de l'autorité de la chose jugée. En effet, l'absence de recours à l'encontre de la décision de refus de transmettre a pour conséquence de la rendre définitive, ce qui devrait empêcher de soulever le même moyen d'inconstitutionnalité à d'autres étapes de l'instance.

Pour l'heure, la Haute instance justifie sa position par une lecture combinée des dispositions de l'article 23-2 de l'ordonnance organique de 1958 avec ses articles 23-1 et 23-5 selon lesquelles une QPC peut être posée, même pour la première fois, en appel ou en cassation. Aussi, pour la Cour de cassation, la décision de refus ne fait pas obstacle à ce que la question de constitutionnalité soit de nouveau posée à un autre stade de la procédure. Sur ce point, elle s'écarte donc clairement de la position jurisprudentielle du Conseil d'État même si elle le rejoint dans la finalité de son raisonnement. Le fait de n'individualiser qu'un seul recours contenant à la fois la contestation contre le refus de transmettre et le recours contre la décision au fond lui permet de se prononcer par un arrêt unique, sur la base de la seule procédure de droit commun relative au pourvoi (ou à l'appel si l'action est intentée devant le juge d'appel)(44).

Cependant, si la procédure de la QPC, de par son caractère incident, doit être définie à la lumière des règles procédurales de droit commun, cette interaction ne la résume pas toute entière. Le renvoi de la question de constitutionnalité au juge constitutionnel matérialise également un changement de cap pour la procédure de la QPC qui doit s'émanciper du procès au fond pour répondre désormais aux seules exigences du procès de constitutionnalité sur le point de s'ouvrir.

B - Une procédure autonomisée devant le Conseil constitutionnel

Du fait du caractère incident du procès qu'elle sous-tend, la procédure de la QPC est vouée nécessairement à régir non seulement le passage de la question de constitutionnalité devant le juge de droit commun mais aussi devant le juge constitutionnel. Il apparaît dès lors logique que les règles applicables connaissent des variations selon ces deux différentes phases.

Toutefois, ces trois années de mise en œuvre ont accentué ces variations pour faire ressortir une véritable dualité procédurale. Les règles applicables devant le juge de droit commun et celles en vigueur devant le juge constitutionnel se sont de plus en plus distinguées au point de légitimer la soumission de la QPC à un régime juridique spécifique lorsqu'elle est portée devant le Conseil constitutionnel. C'est ainsi que la question de constitutionnalité, une fois devant le prétoire de ce dernier, ne sera plus dépendante des incidents de procédure touchant l'instance au principal comme, notamment, le désistement. Le procès incident de constitutionnalité ira donc à son terme afin de garantir la suprématie du texte constitutionnel.

Une fois que le Conseil constitutionnel est saisi, la procédure de la QPC se place donc sous l'entière maîtrise de la juridiction constitutionnelle. Cela découle d'ailleurs de la nécessité de garantir son indépendance procédurale et par voie d'extension, son indépendance de jugement. Dans le procès incident de constitutionnalité comme dans toute autre de ses compétences, l'indépendance procédurale du Conseil constitutionnel implique qu'il ne saurait être soumis à d'autres règles procédurales que celles qu'il se donne ou dont il a validé le contenu.

C'est la raison pour laquelle d'ailleurs l'adoption d'un règlement de procédure en matière de question prioritaire de constitutionnalité était aussi indispensable. L'entrecroisement des procédures militait pour une intervention normative du Conseil constitutionnel afin de donner un cadre bien visible à la procédure ensuite applicable devant lui. C'est ainsi qu'en toute logique, le Conseil constitutionnel a précisé, dans sa décision n^o 2009-595 DC du 3 novembre 2009 que, conformément à l'article 23-7 de l'ordonnance n^o 58-1067 de 1958 modifiée, ne devaient lui être transmis que les mémoires et conclusions des parties afférentes à la QPC et non pas les documents relatifs à l'ensemble de la procédure au cours de laquelle la question a été soulevée.

Une grande partie du déroulement de l'instance devant le juge constitutionnel est ainsi prévue dans le règlement du 4 février 2010 que ce soit la procédure d'information des parties ainsi que celle des Hautes autorités (art. 1^er), les questions d'abstention et de récusation des membres du Conseil constitutionnel (art. 4), le rôle du greffe, le déroulement de l'instruction (art. 3 et 6) ainsi que de l'audience (art. 8, 9 et 10) jusqu'au délibéré (art. 11) et au rendu de la décision (art. 12).

C'est également au travers de son règlement que le Conseil constitutionnel a émancipé jusqu'au contenu des moyens d'inconstitutionnalité invoqués à l'encontre des dispositions législatives contestées(45). L'article 7 de ce dernier ouvre, en effet, la possibilité de soulever d'office des griefs d'inconstitutionnalité supplémentaires par rapport à la question de constitutionnalité formulée par les parties(46).

Depuis le 1^er mars 2010, on dénombre une dizaine de décisions dans lesquelles le Conseil constitutionnel a fait application de cet article(47). C'est dans la décision n^o 2010-28 QPC du 16 septembre 2010 que le Conseil constitutionnel a examiné d'office, pour la première fois, un grief d'inconstitutionnalité qui ne figurait pas dans la QPC soulevée par le requérant. Par la suite, le juge constitutionnel a parfois seulement évoqué cette possibilité dans une notification aux parties sans, au final, soulever de grief supplémentaire (voir, en particulier, décision n^o 2011-177 QPC du 7 octobre 2011).

La procédure de la QPC change d'aspect devant le Conseil constitutionnel. Il y a un « échange » entre le juge constitutionnel et les parties sur la pertinence des griefs invoqués. Ici, l'interdiction faite à l'attention des juges de droit commun de reformuler la question de constitutionnalité n'a plus lieu de s'appliquer pour ce qui concerne les griefs d'inconstitutionnalité (en revanche, le Conseil constitutionnel s'interdit, afin de ne pas obstruer de futures QPC, de soulever d'office des conclusions).

Celle-ci n'est plus qu'un canevas sur lequel le juge constitutionnel peut intervenir pour en étendre le champ voire pour faire remonter des griefs qui avaient été écartés par le juge de droit commun. Dans une affaire relative à la composition du tribunal pour enfant, le Conseil constitutionnel avait été saisi d'une QPC à l'encontre des articles L. 251-3 et L. 251-4 du code de l'organisation judiciaire (COJ). Toutefois, le requérant avait posé, à l'origine, une deuxième QPC qui avait été écartée par la Cour de cassation au motif que « la disposition législative invoquée [article 8 de l'ordonnance du 2 février 1945] n'emporte pas les conséquences juridiques critiquées par le demandeur » (décision du 27 avril 2011). Dans sa décision n^o 2011-147 QPC du 8 juillet 2011, le Conseil constitutionnel a considéré que « le grief formé dans le cadre de la QPC dirigée contre l'article 8 de l'ordonnance du 2 février 1945, et que la Cour de cassation a écarté comme étant dirigé contre une disposition qui ne produit pas l'effet dénoncé, devait être examiné dans le cadre de la QPC renvoyée et portant sur les articles L. 251-3 et L. 251-4 du COJ »(48).

De même, le Conseil constitutionnel peut, au lieu simplement d'adjoindre d'office un grief supplémentaire, le substituer à ceux invoqués par les parties. Dans sa décision n^o 2010-33 QPC du 22 septembre 2010, les requérants soulevaient l'inconstitutionnalité du 2^o de l'article L. 332-6-1 du code de l'urbanisme au regard de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Or, le Conseil constitutionnel n'a pas examiné ce grief pour statuer directement sur le grief soulevé d'office, tiré de l'incompétence négative du législateur.

Le Conseil constitutionnel a donc entendu marquer clairement la césure entre les règles de procédure dans le cadre du procès au fond et celles applicables devant lui. Contrairement à ce qui est prévu devant le juge de droit commun, il n'est pas lié par les moyens soulevés au soutien de l'inconstitutionnalité des dispositions législatives invoquée par les parties. Une fois que la disposition législative arrive devant son prétoire, il se doit de l'examiner au regard de l'ensemble de la Constitution et non pas sur la base des seuls griefs contenus dans la question de constitutionnalité.

Tous les griefs utiles ont ainsi vocation à être étudiés. C'est ce qui explique d'ailleurs que le juge constitutionnel ait admis très tôt la possibilité d'intervenir devant son prétoire. Il s'agit, en effet, d'une pratique qui a été initiée lors de la décision QPC n^o 2010-42 du 8 octobre 2010 (CGT-FO et autres) puis qui a été formalisée dans le règlement de procédure par une décision du 21 juin 2011(49). L'intervention est ainsi une pratique qui ouvre très largement le débat devant le juge constitutionnel. Par exemple, dans le cadre des 128 dossiers jugés par ce dernier en 2011, il a été admis des interventions dans 25 dossiers. Au total, entre 2011 et 2012, une quarantaine d'interventions ont eu lieu devant le juge constitutionnel (sachant que plusieurs interventions peuvent avoir lieu pour une seule QPC).

La sphère de contrôle du Conseil constitutionnel se doit d'être la plus large possible. Le respect du principe de sécurité juridique appelle, en effet, que la décision statuant sur la constitutionnalité d'une loi apporte ce fameux brevet de constitutionnalité non pas par omission mais suite à une étude scrupuleuse de tous les paramètres d'analyse à disposition.

Au final, la procédure de la QPC prend donc une autre tournure quand on sait que le Conseil d'État (contrairement d'ailleurs à la Cour de cassation(50)) considère que « le débat QPC est entièrement cristallisé par le mémoire distinct produit devant le tribunal administratif ou la cour administrative d'appel »(51). Ainsi, il estime que « le requérant ne peut présenter pour la première fois devant le Conseil d'État des griefs d'inconstitutionnalité à l'encontre de la disposition de loi litigieuse autres que ceux soumis »(52) au juge a quo, sous peine de déclarer l'irrecevabilité de tels nouveaux griefs. Certains auteurs ont ainsi pu exprimer leur surprise face à la position jurisprudentielle du Conseil d'État dans la mesure où « cette cristallisation ne tient plus devant le Conseil constitutionnel »(53).

Cependant, il convient à nouveau de souligner que les exigences procédurales devant le juge de droit commun et celles posées par le Conseil constitutionnel n'ont pas nécessairement à être en phase. Le Conseil constitutionnel a, d'ailleurs, entendu exploiter cette dichotomie notamment lorsqu'il a été saisi d'une QPC en tant que juge électoral.

Lors des travaux préparatoires à l'adoption de la loi organique du 10 décembre 2009, l'on s'était d'ailleurs interrogé sur la compétence du Conseil constitutionnel pour connaître, dans cette circonstance, d'une QPC. Finalement, après de nombreux atermoiements, le législateur organique avait décidé de ne pas prendre position sur ce point, laissant au juge constitutionnel, conformément aux suggestions de M. Warsmann, le soin « de tirer lui-même les conséquences de la réforme constitutionnelle »(54).

Certains auteurs(55) avaient, ainsi, estimé qu'il devait se déclarer incompétent comme l'avait fait le Tribunal des conflits(56). Or, une telle solution aurait emporté deux conséquences aussi préjudiciables l'une que l'autre à la pérennité de la réforme : la première aurait été de créer une différence de situation entre les justiciables qui auraient pu soulever une QPC devant les juges de droit commun et trouver porte close dans leurs litiges au fond devant le Conseil constitutionnel. La seconde conséquence, qui confine à l'absurde, aurait conduit le juge constitutionnel à statuer sur la conventionnalité de la loi(57) tout en refusant de se prononcer sur sa constitutionnalité.

Le Conseil constitutionnel se devait donc d'ouvrir également cette possibilité devant son prétoire lorsqu'il statue en tant que juge des élections, même si, à première vue, « une lecture littérale de l'article 61-1 ne conduisait pas avec évidence à reconnaitre la possibilité de soulever une question de constitutionnalité directement devant le juge constitutionnel »(58) dans les circonstances susmentionnées.

Ce sont donc des « motifs de cohérence »(59) qui ont permis que la QPC soit accueillie devant le juge constitutionnel statuant en matière électorale(60), mais pas selon le même régime procédural que devant le juge de droit commun. En effet, si le Conseil constitutionnel a séparé sa fonction de juge constitutionnel de celle de juge électoral, la procédure elle-même est restée celle qu'il s'était donné par l'intermédiaire de sa pratique ou de ses règlements de procédure. Dans le même ordre d'idée, le fait de pouvoir soulever une QPC devant le juge constitutionnel statuant en matière électorale ne pouvait pas avoir pour effet de soumettre la procédure aux règles de droit commun.

Dans sa décision n^o 2011-4338 SEN du 12 janvier 2012 (JO, 14 janvier 2012, p. 750), le Conseil constitutionnel a donc ouvert la possibilité d'invoquer une QPC dans le cadre d'un contentieux relatif aux élections sénatoriales. C'est par cette unique décision qu'il a statué sur la question de constitutionnalité et sur le litige électoral.

Le choix d'une telle formule procédurale a surpris car l'on s'attendait peut-être à ce que le juge constitutionnel dissocie davantage les deux contentieux et par voie de conséquence les règles de procédure applicables, alors qu'en réalité, rien ne laissait présager vraiment du régime juridique qui pouvait être appliqué à cette QPC. Tout d'abord, il y avait une question de pure logique juridique dans la mesure où, dans le cas d'espèce, la question de constitutionnalité constituait également l'unique grief du recours au fond. Ensuite, la question était soulevée en la forme d'une exception d'inconstitutionnalité et non par le truchement du procès incident, ce qui ne permettait d'ailleurs pas la pleine application du règlement de procédure du 4 février 2010.

Il appartenait donc au juge constitutionnel de déterminer, au regard de son autonomie procédurale, les modalités d'examen de cette question de constitutionnalité, qui ne pouvaient que conduire à exclure les règles de procédure applicables aux juges de droit commun et la considérer indépendamment de ce qui a pu être invoqué, précédemment, par le requérant devant ces derniers.

C'est la raison pour laquelle le Conseil constitutionnel a admis la recevabilité de la QPC alors qu'elle avait été posée, en des termes identiques, devant le juge administratif. Selon le juge constitutionnel, ladite question de constitutionnalité était posée dans un autre cadre procédural au sein duquel il n'était pas possible de transposer des logiques appartenant à celles des procès de droit commun (comme celle de la contestation contre le refus de transmettre) dans la mesure où il n'appartient à aucun ordre de juridiction.

Dans le même ordre d'idée, il n'était pas concevable de soumettre cette question de constitutionnalité au filtrage des juges suprêmes, n'étant pas une juridiction placée dans l'édifice juridictionnel de droit commun. Ainsi, le Conseil constitutionnel n'était pas astreint à l'exigence de statuer « sans délai », pas plus qu'il n'était tenu de faire application des trois critères de recevabilité imposés par l'ordonnance organique de 1958 modifiée dans la mesure, où là encore, ces critères sont des instruments à destination des juges de droit commun(61).

Le traitement procédural de la QPC devant le juge constitutionnel, statuant en matière électorale, constitue ainsi le point culminant de l'autonomisation de la procédure lorsque la question est pendante devant le juge constitutionnel. Il n'y a plus de lien procédural qui puisse perdurer à ce stade avec le droit commun ou même qui puisse, à rebours, se tisser avec ce dernier.

Pour autant, des précisions d'ordre procédural mériteraient d'être explicitement apportées par le Conseil constitutionnel afin d'améliorer la lisibilité de sa position. En effet, le règlement de procédure du 4 février 2010 n'a pas été mentionné aux visas de la décision du fait de son applicabilité seulement partielle, pas plus d'ailleurs que l'article 59 de la Constitution relatif aux élections parlementaires. La décision, en elle-même, n'a pas été classée parmi les décisions QPC mais au titre des décisions SEN.

La même présentation a d'ailleurs été reprise par le Conseil constitutionnel dans ses décisions du 18 octobre 2012(62) et du 15 février 2013(63) concernant cette fois le contentieux des élections législatives, dans laquelle il a statué, de nouveau, par voie d'exception, sur une question prioritaire de constitutionnalité.

Afin de mieux cerner cet aspect du régime procédural de la QPC, déposé dans ces circonstances, il serait opportun que le Conseil constitutionnel formalise l'ensemble de ces questions en opérant une modification de ses règlements de procédure. Il lui faut certes prendre d'abord le temps de l'expérimentation et de l'observation. Mais, à plus ou moins brève échéance, des ajustements textuels semblent incontournables.

L'examen de la question de constitutionnalité devant le Conseil constitutionnel illustre ainsi pleinement la dualité de la procédure de la QPC qui est pour une part irriguée par les règles procédurales de droit commun et pour l'autre dotée d'une logique autonome qui dépasse le cadre de l'instance au principal. Cette architecture composite s'est toutefois affirmée comme une structure malléable en raison de l'élasticité au regard de laquelle elle a toujours été pensée.

II – L'élasticité temporelle de la procédure

Dès l'origine, les rédacteurs de la loi organique du 10 décembre 2009 ont manifesté la volonté d'articuler la structure procédurale de la QPC selon une élasticité temporelle toute singulière qui a, depuis, été sensiblement accentuée par la pratique des acteurs du procès incident de constitutionnalité et par le juge constitutionnel lui-même. Le déroulement de la procédure de la QPC a ainsi vocation à s'étendre au-delà des temps du procès au fond (A) tout en offrant une palette élargie de leviers propres à comprimer le temps et garantir un traitement accéléré de la question de constitutionnalité (B).

A - La distension des temps du procès au fond

Aux prémices de sa conception, la procédure de la QPC n'est pas forgée selon les référentiels temporels habituels. En particulier, il est expressément inscrit dans le texte de la loi organique du 10 décembre 2009 que la question de constitutionnalité échappe au juge de droit commun en ce qu'il ne peut la soulever d'office(64). Il appartient aux seules parties de décider de soulever une QPC, aux termes d'une « stratégie judiciaire »(65), et au moment qu'elles estiment le plus opportun. En effet, la Constitution, comme la loi organique précitée, n'ont souhaité soumettre le dépôt d'une QPC à aucun délai.

La procédure de la QPC est sous-tendue par une logique temporelle dont les potentialités sont bien plus vastes que celles du procès de droit commun. Or, comme le procès incident de constitutionnalité ne peut se matérialiser qu'au travers d'une instance au principal, celle-ci est depuis constamment confrontée à un problème de synchronisation sur la procédure de la QPC qui tend, de plus en plus souvent, a en élargir les limites temporelles.

En particulier, l'absence de délai imposé (pour soulever une QPC) a conduit à s'interroger sur la recevabilité des questions prioritaires de constitutionnalité déposées tardivement au cours du procès, c'est-à-dire, notamment, après la clôture de l'instruction.

Il est significatif de relever que lors de l'entrée en vigueur de la réforme, l'article 7 du décret du 16 février 2010 avait invité expressément le juge à rouvrir l'instruction pour les besoins de la QPC(66). Cette ouverture permettait d'ailleurs de concrétiser la décision du Conseil constitutionnel de 2009 selon laquelle la QPC devait être applicable aux instances en cours au 1^er mars 2010. L'impératif de « purger » le système juridique des lois inconstitutionnelles contenait en lui-même un caractère quasiment irrésistible qui ne pouvait, dès le début, se cantonner dans les temps du procès de droit commun.

Ainsi, même après la période de transition connue en 2010, la question de la recevabilité des mémoires tardifs reste entière. Il y a, ici, une réelle difficulté dans la mesure où les juges eux-mêmes hésitent sur la position à adopter lorsqu'une QPC est déposée tardivement, c'est-à-dire après la clôture de l'instruction.

La chambre criminelle de la Cour de cassation considère que de tels délais sont nécessairement opposables à une QPC tardive(67). Dans un arrêt du 11 janvier 2011, elle a d'ailleurs précisé que le mémoire soulevant une QPC ne pouvait être soulevé après le dépôt de l'avis du conseiller commis sous peine d'être irrecevable au regard de l'article 590 du code de procédure pénale(68).

Dans le même ordre d'idée, la chambre civile de la Cour de cassation a affirmé, dans un arrêt du 16 septembre 2010, que « faute d'avoir remis au greffe de la Cour de cassation, dans le délai de quatre mois d'instruction du pourvoi, un mémoire distinct présentant un moyen tiré de ce qu'une disposition législative porterait atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, le mémoire adressé au greffe avec le mémoire ampliatif n'est pas recevable »(69).

Cependant, lorsque les juges a quo sont confrontés à la réalité des prétentions des parties, les solutions ne sont pas aussi tranchées. Surtout, il apparaît que nonobstant les lignes directrices qui ont été posées, la question est toujours discutée et finalement la solution n'est jamais acquise. La raison provient notamment de l'interprétation du juge des termes de l'article 784 du code de procédure civile qui permet aux parties de demander le rabat de la clôture de l'instruction pour une cause grave. En effet, toute la question porte sur le fait de savoir si l'invocation tardive d'une question de constitutionnalité entre dans ce cas de figure.

Dans le cadre d'une affaire sur laquelle a statué la Cour d'appel de Lyon par un arrêt du 16 septembre 2010 (n^o 07/07524), le requérant avait sollicité l'application de l'article 784 précité en raison du dépôt tardif d'une QPC. La Cour a rejeté la demande en considérant, qu'en l'espèce, la QPC ne pouvait s'analyser comme une « cause grave révélée depuis l'ordonnance de clôture ». On peut ainsi en déduire qu'en fonction du contenu de la question de constitutionnalité, le juge a quo pourrait remettre en cause les délais de l'instruction.

C'est d'ailleurs ce qu'il est advenu dans une affaire jugée par la Cour d'appel de Riom en date du 11 octobre 2011 (n^o 11/01607) où le rabat de la clôture de l'instruction a été décidé pour statuer sur une question prioritaire de constitutionnalité soulevée tardivement(70).

Le Conseil d'État, pourtant initialement opposé à la possibilité de rouvrir l'instruction pour les seuls besoins d'une QPC, a fait évoluer sa position. Dans un arrêt Jean-Paul Huchon du 28 janvier 2011(71), il s'est fondé sur la solution qu'il avait retenu dans l'arrêt Leniau du 12 juillet 2002 à propos des notes en délibéré(72) pour rappeler que le juge doit prendre connaissance des documents qui lui sont transmis à tout moment de l'instance(73). Il a ainsi relevé que le mémoire litigieux avait certes été déposé après la clôture de l'instruction et le prononcé des conclusions du rapporteur public, sans que le requérant « n'invoque aucune circonstance de fait qu'il n'était pas en mesure de faire valoir avant la date de cette clôture ni aucune circonstance de droit nouvelle ou que le juge devrait relever d'office ». Cependant, « dans l'intérêt d'une bonne justice », le Conseil d'État a décidé de rouvrir l'instruction afin de tenir compte du moyen d'inconstitutionnalité même soulevé tardivement(74).

La procédure de la QPC a donc une vocation à couvrir un espace-temps plus large que celui de l'instance au principal qui est parfois contrainte de s'adapter.

La Cour de cassation, dans son rapport de 2011, a pointé du doigt cette difficulté en proposant une réforme, en matière pénale, des textes régissant la procédure de la QPC. Il s'agirait, selon elle, de poser des limites tangibles pour soulever une question prioritaire de constitutionnalité. La pratique aurait, en effet, montré que le dépôt d'une QPC a empêché la tenue d'audiences qui, pourtant, étaient prévues depuis longtemps. Le rapport insiste donc sur la nécessité de mettre en place des « règles de procédure qui, tout en ne perturbant pas la mise en œuvre de la question prioritaire de constitutionnalité, évitent (...) des remises en cause excessives du calendrier des juridictions »(75).

Cette proposition, comme le souligne ensuite le rapport, n'a reçu qu'un avis réservé de la part de la directrice des affaires criminelles et des grâces. Celle-ci a souligné que « les audiencements de certains grands procès avaient été largement malmenés en raison de QPC tardives ». Seulement, la prévision de délais tangibles en matière de dépôt de QPC est une question délicate que seule la loi organique, sur laquelle devra se prononcer le Conseil constitutionnel lui-même, peut prévoir. Or, il est patent que celui-ci « n'est pas favorable à un encadrement, même minimal, des conditions de dépôt des QPC »(76).

Il est vrai que la distension des temps de procédure, si elle perturbe le déroulement du procès au fond, garantit l'effectivité de la réforme. Cela permet, incontestablement, d'optimiser les possibilités d'ouverture du procès incident de constitutionnalité dans l'intérêt des justiciables et de la cohérence du système juridique.

Cette distension se traduit également dans l'obligation qui est faite au juge de droit commun de surseoir à statuer pour attendre la décision du juge suprême et s'il est saisi celle du juge constitutionnel. Cela est d'autant plus amplifié par le jeu des articles 771-6 du CJA(77) , R. 49.26 du code de procédure pénale et 126-5 du code de procédure civile qui ouvrent la possibilité, pour les juges a quo, de suspendre leur instance également lorsqu'une QPC similaire à celle qui vient d'être soulevée devant eux, est en cours d'examen devant le juge suprême ou devant le juge constitutionnel. Ce mécanisme était présenté, à l'origine, comme une simple faculté pour le juge de droit commun. Or, il est devenu, au fil des années, un instrument indispensable à la gestion des séries de QPC susceptibles d'engorger les juges suprêmes et le Conseil constitutionnel.

En revanche, le prononcé d'un « sursis à statuer pour cause de transmission » n'a pas pour effet, encore une fois, d'imposer une limite temporelle aux parties à l'origine de ces QPC sérielles. Elles peuvent, ainsi, intervenir dans le cadre de l'instance au cours de laquelle la QPC « tête de série » est traitée. Cela a été, en particulier, admis par le Conseil d'État dans un arrêt du 4 avril 2011 (n^o 345661) aux termes duquel il a été considéré que M^me B. justifiait « d'un intérêt la rendant recevable à intervenir devant le Conseil d'État, au soutien de la demande de renvoi au Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité invoquée par M^me A. ».

Comme l'a souligné la Cour administrative d'appel de Nantes, dans un arrêt du 23 février 2012, l'intervention doit être effectuée, sous peine d'irrecevabilité, selon les prescriptions de l'article R. 632-1 du CJA(78). De plus, l'intervenant ne pourra invoquer que les moyens qui ont été soumis par le juge de renvoi, « hormis le cas où il établirait les avoir soumis à la juridiction qui a différé sa décision » (arrêt du 4 avril 2011 précité). Cela signifie que le gel des QPC est en lui-même réversible si le requérant arrive à prouver devant le juge suprême que les moyens qu'il a fait valoir devant la juridiction dont il relevait étaient différents de ceux contenus dans le mémoire QPC qui a été transmis au Conseil d'État.

Le sursis à statuer peut également se prolonger après la décision du juge constitutionnel. En effet, celui-ci peut, tout en modulant dans le temps les effets de ses décisions (art. 62 C.), décider de geler des procédures pendantes devant les juges de droit commun le temps que le législateur adopte les mesures adéquates. Ainsi, dans sa décision n^o 2010-1 QPC du 28 mai 2010, Cristallisation des pensions (Rec., p. 91), tout en précisant que l'abrogation des dispositions visées prendrait effet au 1^er janvier 2011, il a considéré que, dans cette perspective, il appartenait « aux juridictions de surseoir à statuer jusqu'au 1^er janvier 2011 dans les instances dont l'issue dépend de l'application des dispositions déclarées inconstitutionnelles »(79).

Cependant, il y a tout de même des hypothèses où la procédure de la QPC peut se retrouver enserrée dans les limites temporelles du procès au fond. L'article 23-3 de l'ordonnance organique de 1958 modifiée dispose que le sursis n'est pas automatique lorsque l'instance concerne une personne privée de liberté ou lorsque la juridiction doit statuer dans un délai déterminé ou en urgence.

En particulier, si une question prioritaire de constitutionnalité peut être invoquée devant le juge des référés(80), celui-ci peut décider de poursuivre le cours de son instance afin de se prononcer avant sur la décision du juge suprême ou, s'il est saisi, celle du Conseil constitutionnel(81). Par essence, la configuration des procédures d'urgence impose au juge concerné une réponse immédiate. Dans le cadre du référé-suspension de l'article L. 521-1 du CJA, le juge pourra donc rejeter les conclusions des parties pour défaut d'urgence, sans avoir attendu la résolution de la question prioritaire de constitutionnalité. De même, le Conseil d'État a précisé, dans une ordonnance du 21 mars 2011 (n^o 347232), que la transmission d'une QPC par un juge des référés n'avait pas pour effet d'imposer aux autres juges des référés, saisis de requêtes similaires, de surseoir à statuer à partir du moment où aucune QPC n'a été déposée devant leur prétoire.

Pour autant, la procédure de la QPC se poursuit au-delà de la clôture du procès elle-même. C'est ce qu'a affirmé le Conseil d'État, dans un arrêt du 4 juin 2012(82) selon lequel : « lorsqu'une juridiction a statué au fond sur la requête présentée devant elle afin de respecter les dispositions législatives ou réglementaires qui lui imposent de statuer en urgence ou dans un délai déterminé, après avoir transmis au Conseil d'État la question prioritaire de constitutionnalité qui a été soulevée devant elle, cette question ne peut être regardée comme ayant perdu son objet pour ce seul motif ».

La procédure de la QPC a ainsi vocation à se distendre au-delà du procès au fond lui-même afin de garantir l'ouverture la plus large possible aux questions de constitutionnalité qui doivent, en revanche, pouvoir être traitées avec la plus grande diligence.

B - La compression des délais de traitement de la QPC

La procédure de la QPC contient, de par sa conception initiale, des éléments permettant de provoquer une compression du temps afin d'obtenir un traitement accéléré de la question de constitutionnalité.

C'est ainsi que la priorité, introduite par le législateur organique de 2009, impose au juge de droit commun d'examiner le moyen d'inconstitutionnalité avant tous les autres(83). Cette exigence procédurale permet non seulement de garantir l'efficience du procès incident de constitutionnalité par rapport au contrôle de conventionnalité mais aussi d'individualiser le moyen pour activer son traitement procédural. D'ailleurs, suite aux questions de compatibilité entre la QPC et le renvoi préjudiciel, le Conseil constitutionnel a davantage insisté sur le rôle d'accélérateur procédural de la priorité tout en minorant les interactions de cette dernière avec les procédures internationales. Dans sa décision n^o 2010-605 DC du 12 mai 2010, Loi relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne, il a admis la possibilité de poser simultanément une question de constitutionnalité et une question en interprétation ou appréciation de la validité au juge européen, dans la mesure où la priorité tend plus à individualiser procéduralement la QPC et non à relever le juge de ses obligations au regard du droit de l'Union européenne(84).

Au cours de ses trois années d'application, cette priorité a donc bien été respectée tant par les juges a quo que les juges suprêmes. En particulier, ceux-ci ont veillé à ce que les parties formulent la question de constitutionnalité par l'intermédiaire d'un mémoire distinct et motivé tel que cela est indiqué dans l'article 23-1 de l'ordonnance de 1958 modifiée(85). En effet, cette condition procédurale permet de « s'assurer ainsi de son caractère prioritaire »(86). C'est la raison pour laquelle, les juges a quo en particulier continuent, encore aujourd'hui, à être très vigilants sur son respect(87).

Cependant, les juges a quo envisagent désormais de manière différente la résolution de cette irrégularité procédurale. Pendant les deux premières années, la rédaction des décisions de justice, dans ces circonstances, se voulait explicative des conditions de recevabilité d'une QPC(88). Aujourd'hui, les juges mettent davantage l'accent sur la rationalisation du recours qui leur est présenté. Ils vont ainsi, en même temps qu'ils rejettent la question de constitutionnalité pour non-respect des formalités prévues à l'article 23-1 précité, signifier au requérant qu'il n'est pas nécessaire de déposer un nouveau mémoire en la matière si celui-ci est irrecevable au regard des trois critères de filtrage.

Ainsi, par exemple, la Cour administrative d'appel de Lyon a, dans un arrêt du 2 mai 2012, rejeté la QPC faute de mémoire distinct. Elle a ajouté, au surplus, que la QPC était de toute manière irrecevable en ce qu'elle portait sur une disposition règlementaire(89). De même, dans un arrêt du 8 mars 2012, la Cour administrative d'appel de Paris a rejeté la QPC du fait de l'absence de mémoire distinct et motivé. Elle a précisé, en outre, que la question n'était pas nouvelle et ne présentait pas de caractère sérieux(90). La systématisation de cette technique permet de ne filtrer qu'une seule fois les questions de constitutionnalité mal posées, et en cela, d'effectuer un travail d'anticipation pour se concentrer sur les QPC effectivement recevables.

Les parties elles-mêmes ont, par ailleurs, utilisé toutes les possibilités mises à leur disposition pour accélérer le traitement des questions de constitutionnalité. En effet, l'ordonnance organique de 1958 modifiée leur permet de prendre des « raccourcis » pour déposer une question de constitutionnalité directement devant le Conseil d'État ou la Cour de cassation. Peuvent donc être générées des QPC n'ayant subi qu'un seul filtrage(91), celui du juge suprême(92). La proportion de ces recours est non négligeable puisqu'ils représentent les deux tiers des questions posées devant le Conseil d'État et plus de la moitié devant la Cour de cassation.

L'intérêt de fluidifier la procédure est d'ailleurs renforcé par le fait, qu'une fois saisis d'une QPC, les juges doivent statuer sur le moyen d'inconstitutionnalité dans un espace-temps délimité. Cet élément peut d'ailleurs avoir une incidence directe sur la stratégie des parties dans la mesure où elles peuvent, au final, par le jeu des délais, déposer une QPC qui sera susceptible d'être transmise au Conseil constitutionnel sans aucun filtrage. En effet, si les juges a quo doivent statuer « sans délai »(93), il n'en est pas de même pour les juges suprêmes qui sont astreints à un délai de trois mois (article 23-4 de l'ordonnance organique de 1958 modifiée).

Ce délai est impératif et le non-respect entraîne la transmission automatique de la QPC au Conseil constitutionnel, conformément à la dernière phrase du premier alinéa de l'article 23-7 de l'ordonnance de 1958. Dans cette hypothèse, le juge constitutionnel fait « comme si »(94) le juge suprême lui avait effectivement renvoyé la question. Il statue ainsi en tenant pour acquis l'examen des critères de recevabilité, alors que la question n'a pas été soumise au filtrage du juge suprême (voire à aucun filtrage du tout si la question est soulevée directement devant ce dernier).

Depuis le 1^er mars 2010, plusieurs cas de transmission automatique au Conseil constitutionnel ont été recensés. Un premier cas est intervenu, en 2011, devant la 2^e chambre civile de la Cour de cassation. Celle-ci a d'ailleurs elle-même constaté le dépassement du délai prévu par l'article 23-4 de l'ordonnance n^o 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée. Ce qui l'a conduit à prononcer son propre dessaisissement(95), permettant ainsi au juge constitutionnel de statuer sur la QPC par une décision n^o 2011-206 QPC du 16 décembre 2011, M. Noël(96). Un autre cas de transmission automatique s'est manifesté devant le Conseil d'État. En revanche, celui-ci ne s'est pas explicitement exprimé sur le sujet. Il a laissé l'automaticité faire son œuvre. C'est donc le secrétariat de la section du contentieux du Conseil d'État qui a transmis la QPC au Conseil constitutionnel(97), lequel s'est prononcé par une décision du 23 novembre 2012(98).

Ces hypothèses matérialisent ainsi une voie d'accès supplémentaire au Conseil constitutionnel qui devient exploitable même pour le justiciable. En effet, dans le troisième cas où le juge suprême ne s'est pas prononcé dans le délai imparti de trois mois, le requérant a saisi directement le juge constitutionnel. La question de constitutionnalité avait été soulevée, dans un premier temps, devant le Tribunal correctionnel de Sarreguemines. Par jugement du 12 septembre 2011, celui-ci avait ordonné la transmission à la Cour de cassation qui en a accusé réception le 23 septembre 2011. Elle a, par la suite, laissé le délai s'écouler sans pour autant constater son dessaisissement comme elle l'avait fait précédemment. Le requérant, M. Zafer E., a dès lors saisi directement le Conseil constitutionnel de la question de constitutionnalité qui s'est prononcé dans une décision du 15 février 2012(99).

Dans le passé, le juge constitutionnel avait déjà été saisi directement par des requérants individuels. Cependant, contrairement à l'affaire en cause, il s'agissait de lui demander de se saisir d'office de questions ayant fait l'objet d'un refus de transmission de la part du juge suprême(100). Le Conseil constitutionnel était ainsi appelé à remettre en question le filtrage effectué par le Conseil d'État ou la Cour de cassation, ce qui, de toute évidence, n'était pas admissible du point de vue des exigences de cohérence de la procédure et de sécurité juridique.

En revanche, ici, les perspectives étaient différentes car la Cour de cassation n'avait pas examiné, à proprement parler, la question de constitutionnalité qui lui avait été posée. Le Conseil constitutionnel a pourtant déclaré la requête irrecevable. Cependant, cette irrecevabilité présente la particularité de découler non pas du fait qu'il s'agisse d'une requête individuelle, mais parce que les conditions qui auraient pu lui permettre de se prononcer n'étaient pas réunies. En effet, le juge constitutionnel a souligné que la Cour de cassation ne s'était certes pas prononcée sur la QPC ayant fait l'objet d'une transmission automatique, mais qu'elle avait statué, en la rejetant, sur une question de constitutionnalité identique posée, dans une autre instance, par le même requérant et dans le délai de trois mois à compter de la première fois où elle avait été saisie (arrêt du 30 novembre 2011). En conséquence, il convenait de considérer que ces deux QPC n'en formaient en réalité qu'une seule(101). Or, comme cela a été souligné « la triple identité de requérant, de disposition législative contestée et de griefs invoqués et (...) l'unité de temps conduisant à ce que la décision de la Cour de cassation soit rendue avant l'expiration du délai de trois mois à compter de la première saisine de celle-ci ont conduit le Conseil »(102) à refuser d'accueillir le recours.

Ce qu'il faut retenir c'est, qu'a contrario, si la Cour de cassation s'était prononcée en dehors du cadre posé dans la décision de 2012, la saisine directe n'était pas à exclure. La mécanique de la transmission automatique pourrait ainsi constituer, pour les parties au procès au fond, un tremplin direct d'accès au juge constitutionnel dont lui-même vient de spécifier les conditions d'utilisation.

Cet axe procédural n'en est toutefois qu'à ses premiers pas. Il est donc difficile de mesurer l'ampleur qu'il est susceptible de prendre à l'avenir. Certes, il faut souligner que dans l'extrême majorité des cas, le Conseil d'État et la Cour de cassation ont respecté le délai imparti de trois mois. Cependant, qu'adviendrait-il si ceux-ci étaient submergés par un flux de questions de constitutionnalité posées pour la première fois directement devant eux en raison de la désaffection touchant le premier filtre ? Cette perspective est loin d'être purement fictive. En effet, les tribunaux administratifs et cours administratives d'appel s'efforcent encore aujourd'hui de respecter une certaine diligence dans le traitement des affaires. Les chiffres énoncés lors des auditions organisées par la commission des lois de l'Assemblée nationale, le 21 novembre 2012, était de 32 jours en 2010, 43 en 2011 et 55 en 2012. En revanche, il n'en est pas de même devant les juridictions judiciaires où les délais se sont nettement rallongés par rapport à 2010. De 14 jours en moyenne, la durée de traitement d'une QPC est passée, en 2011, à 52 jours. Certaines juridictions ont même dépassé les trois mois comme les cours d'appel d'Angers et de Nîmes qui ont statué en 96 jours ou encore comme la Cour d'appel de Toulouse qui a affiché un délai de traitement de 156 jours. Or, comme l'a souligné, lors des auditions précitées, le secrétaire général du Conseil constitutionnel, la situation s'est encore détériorée en 2012 puisque le délai moyen de traitement est désormais de 86 jours avec des juridictions qui dépassent les 100 jours comme la Cour d'appel de Colmar (104 jours), ou encore la Cour d'appel de Montpellier (187 jours).

Il apparaît dès lors essentiel de trouver une parade à cet allongement inopiné des délais de jugement qui ne peut être, à plus ou moins court terme, sans conséquence sur l'équilibre général de la procédure de la QPC. Il est ainsi vraisemblable que du fait des multiples leviers procéduraux qu'elle met à la disposition des parties, celles-ci décident d'actionner, encore plus qu'à l'ordinaire, la possibilité de soulever directement la QPC devant le juge suprême, au point de délaisser, dans les ressorts où les délais sont trop importants, le premier filtre du juge a quo. Or, cela ne pourra avoir que pour effet d'alourdir la charge des juges suprêmes et d'ouvrir un peu plus les hypothèses de transmission automatique, voire de saisine directe du Conseil constitutionnel.

Toutefois, un tel constat n'est pas là pour remettre en cause, de manière intempestive, le double filtrage comme cela aurait pu être le cas par le passé. Celui-ci est désormais considéré comme vertueux pour l'effectivité de la procédure. En revanche, il convient de discuter d'une organisation plus rationnelle du travail entre les deux filtres. La pratique a, en effet, montré que, d'une manière générale, les juges a quo focalisaient leur attention sur l'évaluation des deux premiers critères posés par l'ordonnance organique de 1958 modifiée, laissant aux juges suprêmes le soin d'examiner plus en « profondeur » la substance de la question au regard de son caractère sérieux. Dans cette optique, il serait peut-être opportun de penser à répartir les critères au lieu de superposer, comme c'est le cas pour le moment, deux processus complets de filtrage. Cela permettrait de maintenir l'élasticité et la fluidité de la procédure. Aujourd'hui l'objectif premier de la procédure de la QPC est, en effet, de continuer à se développer dans le respect de ses caractéristiques essentielles afin qu'il n'existe pas de zones vides de QPC. Le juge constitutionnel doit, en effet, pouvoir trouver, dans tout juge du système juridique, un interlocuteur averti pour garantir la protection des droits fondamentaux dans le respect de la Constitution.

(1) Voir le projet de loi constitutionnelle portant révision des articles 61, 62 et 63 de la Constitution et instituant un contrôle de constitutionnalité des lois par voie d'exception n^o 1203 déposé à l'Assemblée nationale le 30 mars 1990 ainsi que le projet de loi constitutionnelle portant révision de la Constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VII, VIII, IX et X (dispositions modifiant le titre VII) en date du 10 mars 1993.

(2) Cons. const., déc. n^o 2009-595 DC du 3 décembre 2009, Loi organique relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution, Rec., p. 206.

(3) Voir, en particulier, L. Briand, « Le contentieux constitutionnel devant les juridictions judiciaires du fond : 1^er semestre 2011 », La Gazette du Palais, 15 septembre 2011, n^o 258, p. 7 et s.

(4) J.-M. Sauvé, « L'appréciation des conditions de recevabilité », JCP éd. G, supplément n^o 48, 29 novembre 2010, p. 13-16, spéc. p. 15 et 16.

(5) « Janvier 2011 : la QPC en 2010 au Conseil constitutionnel – quelques chiffres », « Février 2012 : la QPC au 1^er janvier 2012 – quelques chiffres », site Internet du Cons. const.

(6) Selon une étude menée par L. Briand, sur l'année 2011, une affaire sur 1 400 engagées devant les cours d'appel est renvoyée devant la Cour de cassation contre environ 1 sur 30 000 en première instance (L. Briand, « Le contentieux constitutionnel devant les juridictions judiciaires du fond : second semestre 2011 », La Gazette du Palais, 8 mars 2012, n^o 68, p. 12 et s.).

(7) « Bilan de la question prioritaire de constitutionnalité », Audition de J.-M. Sauvé, vice-président du Conseil d'État et de B. Stirn, président de la section du contentieux du Conseil d'État, Commission des lois de l'Assemblée nationale, 21 novembre 2012.

(8) « Bilan de la question prioritaire de constitutionnalité », Audition de M. Guillaume, secrétaire général du Conseil constitutionnel, Commission des lois de l'Assemblée nationale, 21 novembre 2012.

(9) Voir, en particulier, les chiffres produits par L. Briand pour le second semestre 2011 (L. Briand, « Le contentieux constitutionnel devant les juridictions judiciaires du fond : second semestre 2011 », préc.).

(10) Sauf, notamment, pour les affaires relatives aux décisions n^o 2010-8 QPC et n^o 2010-72/75/82 QPC.

(11) Monsieur Régis Fraisse, conseiller d'État, explique, à ce propos, que la création d'un greffe au Conseil constitutionnel est tout sauf anodin. Pendant trente-quatre ans, la juridiction constitutionnelle a, en effet, fonctionné sans une telle structure dont les fonctions étaient alors effectuées par le secrétaire général ou le service juridique. Un greffe a par la suite été institué mais uniquement pour les litiges électoraux. Il souligne ainsi qu'« il a fallu attendre la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, avec même une anticipation au 1^er juin 2008, (...), pour qu'un véritable greffe soit créé, disposant de compétences s'étendant à toutes les missions confiées au Conseil constitutionnel » (R. Fraisse, « La procédure en matière de QPC devant le Conseil Constitutionnel, considérations pratiques », AJDA, 2011, p. 1246-1250, spéc. p. 1246).

(12) En particulier, il n'est pas possible de soulever une QPC devant le Tribunal des conflits, la Cour supérieure d'arbitrage ou encore devant la cour d'assises.

(13) Cass., QPC, 8 juillet 2010, n^o 12144, pourvoi n^o 10-90.048 ; TA Paris, 25 janvier 2011, M. P., req. n^o 1022387/6-1.

(14) Dans un arrêt du 22 septembre 2011 (req. n^o 10PA03791), la Cour administrative d'appel de Paris a clairement affirmé que « la Cour doit, y compris lorsqu'une question prioritaire de constitutionnalité est soulevée devant elle, examiner la recevabilité de la demande présentée devant le tribunal administratif ; que si elle rejette la requête pour irrecevabilité de la demande, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de transmission au Conseil d'État d'une question prioritaire de constitutionnalité ». Dans le même sens, voir CAA Nancy, 14 février 2013, req. n^o 12NC00283. Voir également, CAA Paris, 8^e ch., 27 juin 2011, req. n^o 10PA01606 ; CA Paris, 31 mai 2012, req. n^o 10/03346 ; CA Paris, 14 juin 2012, req. n^o 12/03413.

(15) CE, 25 février 2011, Casanovas, req. n^o 344732.

(16) CA Paris, 11 décembre 2012, n^o 2011/00440 ; CA Bordeaux, 11 décembre 2012, req. n^o 11/01258.

(17) CA Rennes, 26 janvier 2011, req. n^o 09/02067 ; CA Angers, 5 juin 2012, req. n^o 12/00574.

(18) En ce sens, TA Paris, 26 janvier 2011, M. V., req. n^o 1100976.

(19) CE, 9 juillet 2012, req. n^o 359478.

(20) En revanche, le juge constitutionnel s'est expressément reconnu compétent pour vérifier si la disposition visée par la QPC revêt un caractère législatif (Cons. const., déc. n^o 2011-152 QPC du 22 juillet 2011), au risque de revenir sur la manière dont celle-ci a été appréciée par les juges de droit commun.

(21) Le Conseil constitutionnel a confirmé sa position notamment dans la décision n^o 2010-71 QPC du 26 novembre 2010 et la décision n^o 2012-227 QPC du 30 mars 2012. Il a toutefois apporté quelques compléments d'interprétation dans la décision n^o 2010-81 QPC du 17 décembre 2010, la décision n^o 2010-16 QPC du 23 juillet 2010 et les décisions n^o 2010-39 QPC du 6 octobre 2010 et n^o 2010-52 QPC du 14 octobre 2010.

(22) Cons. const., déc. n^o 2010-1 QPC du 28 mai 2010, Consorts L., JO, 29 mai 2010, p. 9728. Pour ce qui est des autres critères de renvoi, en revanche, le Conseil constitutionnel fournit des clés d'interprétation aux juges de droit commun. C'est ainsi, notamment, que le juge constitutionnel a admis la possibilité d'invoquer l'incompétence négative du législateur dans le cadre d'une QPC (Cons. const., déc. n^o 2010-5 QPC du 18 juin 2010 ; déc. n^o 2010-33 QPC du 22 septembre 2010).

(23) S.-J. Lieber, « Le juge administratif, juge constitutionnel de droit commun ? », AJDA, 2010, p. 1355 et s.

(24) CE, 8 octobre 2010, Daoudi, req. n^o 338505 ; CE, 2 février 2012, M^me Le Pen, req. n^o 355137.

(25) Dans un arrêt de la Cour administrative d'appel de Marseille du 19 avril 2012 (req. n^o 12MA00970), le juge a rejeté la QPC au motif que les dispositions législatives invoquées par la requérante concernaient les cas où l'administration peut recourir à du personnel contractuel alors que le litige en cause porte sur le refus du maire de la titulariser à l'issue de la période de stage. De même, dans un arrêt de la Cour administrative d'appel de Nancy du 2 août 2012 (req. n^o 11NC02008), le juge administratif a écarté le moyen d'inconstitutionnalité au motif que la disposition invoquée (article L. 411-15 du code rural et de la pêche) était manifestement inapplicable dans la mesure où le requérant contestait « une délibération du conseil municipal dont l'illégalité a été constaté par le Conseil d'État ».

(26) La Cour de cassation (civ. 1^re, 14 septembre 2010, n^o 10-13616) a rejeté une QPC en estimant que la disposition législative alléguée par les requérants (art. L. 331-4 du code de l'action sociale et des familles relatives aux libéralités en faveur des personnes physiques) n'était pas applicable au litige car elle était sans incidence sur la solution du litige qui concerne une libéralité consentie à une personne morale. Voir aussi, Cass., civ. 1^re, 5 juillet 2012, n^o 12-12356.

(27) V. Lamanda, in J.-L. Warsmann, Rapport n^o 1898 fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République sur le projet de loi organique (n^o 1599) relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution, 3 septembre 2009.

(28) Voir, en particulier, Cass., soc., QPC, 14 décembre 2010, n^o 2559, pourvoi n^o 10-40.050 ; Cass., ass. plén., 20 mai 2011, n^o 11-90.033.

(29) CA Douai, ord. 11 mai 2011, n^o 11-01123.

(30) En ce sens, voir notamment, F. Lelièvre, « Quelle est l'étendue de la motivation d'une décision de transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'État ? », AJDA, 2010, p. 1030.

(31) Il existe toutefois un débat sur la possibilité d'étendre le champ de la question de constitutionnalité en cas d'indissociabilité des dispositions invoquées avec d'autres dispositions législatives auxquelles les parties n'ont pas pensé (en ce sens, A. Courrèges, concl. sur CE, 14 avril 2010, req. n^o 336753 ; C. Landais, concl. sous CE, 6 avril 2011, req. n^o 345634).

(32) Le refus de transmettre a pour conséquence de dessaisir le juge de la QPC qui a prononcé ce refus sauf si celui-ci a été motivé par le fait que la disposition législative contestée était inapplicable au litige (article R. 771-10 du CJA et article 126-6 du code de procédure civile). Voir, en ce sens, CAA Douai, 29 mai 2012, req. n^o 11DA01415.

(33) M. Verpeaux, « La question préjudicielle et le projet de loi organique », AJDA, 2009, p. 1478.

(34) CE, 1^er février 2011, SARL Prototype technique industrie (Prototech), req. n^o 342536 ; CAA Douai, 20 novembre 2012, req. n^o 10DA00894. En l'absence de recours contre la décision de refus, celle-ci passe en force de chose jugée, et il ne sera plus possible, selon le Conseil d'État, de reposer la même QPC à un autre moment de l'instance.

(35) Voir sur ce point les articles R. 771-12 et R. 771-16 du CJA ainsi que l'article 126-7 du code de procédure civile.

(36) Cependant, il faut relever que même lorsque l'ensemble des conditions de recevabilité de la contestation sont remplies, le juge peut encore refuser de renvoyer si le juge suprême ou le juge constitutionnel est déjà saisi d'une QPC portant sur les dispositions législatives visées en l'espèce. En ce sens, voir notamment, CAA Nantes, 4^e ch, 17 juin 2011, req. n^o 11NT00683.

(37) En ce sens, voir CE, 1^er février 2011, req. n^o 342536.

(38) CE, 30 décembre 2011, Chemarin (M^me), V^ve Destours, req. n^o 350412.

(39) Sur les conclusions du rapporteur public dans l'arrêt du Conseil d'État du 30 décembre 2011, voir en particulier, J. Barthélemy, L. Boré, « Le recours contre les décisions des juridictions du fond refusant de transmettre une QPC (suite) », Constitutions, 2012, p. 71 et s.

(40) CE, 6^e sous-sect., 17 octobre 2012, Société Parimall Ulis 2, req. n^o 356983.

(41) Dans le même ordre d'idée, le juge d'appel qui est saisi d'une contestation à l'encontre d'un refus de transmission n'est pas soumis à l'exigence de statuer « sans délai ».

(42) Cass. ass. plén., 23 juillet 2010, n^o 10-85505 : « il résulte de la combinaison des articles 23-2, al. 6, et 23-5, al. 1^er, de l'ordonnance de 1958 (...) que le refus de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité ne peut faire l'objet que d'une contestation, laquelle doit être présentée devant la juridiction saisie de tout ou partie du litige sous forme d'un écrit distinct et motivé posant de nouveau la question ».

(43) Voir, en particulier, J. Barthélemy, L. Boré, « Les recours contre les décisions des juridictions du fond refusant de transmettre une QPC », Constitutions, 2011, p. 67 et s.

(44) La Cour de cassation a confirmé sa position et l'a précisée dans un arrêt n^o 11-24638 du 8 mars 2012 (J. Barthélemy, L. Boré, « Recours contre les décisions des juridictions du fond refusant de transmettre une QPC (fin ?) », Constitutions, 2012, p. 299 et s.). Voir également, Cass. crim., QPC, 11 septembre 2012, n^o 12-84.172.

(45) Sur ce point, voir, en particulier, W. Mastor, « La reformulation de la question par le Conseil constitutionnel », Actes de la 2^e journée d'études toulousaine sur la QPC du 1^er juin 2012, Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n^o 38, 2013, p. 221 et s.

(46) L'article 7 du règlement de procédure du 4 février 2010 dispose que : « Les griefs susceptibles d'être soulevés d'office sont communiqués aux parties et autorités mentionnées à l'article 1^er pour qu'elles puissent présenter leurs observations dans le délai qui leur est imparti ».

(47) Cons. const., déc. n^o 2010-28 QPC du 16 septembre 2010, Association sportive Football Club de Metz, Rec., p. 233, Journal officiel du 18 septembre 2010, p. 16953 ; déc. n^o 2010-33 QPC du 22 septembre 2010, Société Esso SAF, Rec., p. 245, Journal officiel du 23 septembre 2010, p. 17292 ; déc. n^o 2011-126 QPC du 13 mai 2011, Société Système U Centrale Nationale et autre, Journal officiel du 13 mai 2011, p. 8400 ; déc. n^o 2011-141 QPC du 24 juin 2011, Société électrique de France, Journal officiel du 25 juin 2011, p. 10842 ; déc. n^o 2011-147 QPC du 8 juillet 2011, M. Tarek, Journal officiel du 9 juillet 2011, p. 11979 ; déc. n^o 2011-152 QPC du 22 juillet 2011, M. Claude C., Journal officiel du 23 juillet 2011, p. 12655 ; déc. n^o 2011-153 QPC du 13 juillet 2011, M. Samir A., Journal officiel du 1^er octobre 2011, p. 16526 ; déc. n^o 2011-177 QPC du 7 octobre 2011, M. Éric A., Journal officiel du 8 octobre 2011, p. 17020 ; déc. n^o 2011-211 QPC du 27 janvier 2012, M. Éric M., Journal officiel du 28 janvier 2012, p. 1674 ; déc. n^o 2012-227 QPC du 30 mars 2012, M. Omar S., Journal officiel du 31 mars 2012, p. 5918.

(48) Commentaire de la déc. n^o 2011-147 QPC, site Internet du Cons. const., p. 6.

(49) La décision du 21 juin 2011 a complété les articles 6 et 10 du règlement de procédure du 4 février 2010 afin de permettre les interventions devant le Conseil constitutionnel.

(50) La Cour de cassation s'appuie sur les dispositions de l'article 23-1 de l'ordonnance portant loi organique sur le Conseil constitutionnel de 1958, modifiée, pour ouvrir la possibilité de déposer des moyens nouveaux devant elle, même si la question a été soulevée devant le juge a quo.

(51) A. Lallet et X. Domino, « Chronique de jurisprudence administrative française », AJDA, 2011, p. 375, spéc., p. 380.

(52) CE, 16 juillet 2010, Société de brasseries et casinos « Les flots bleus », req. n^o 339292 ; voir également, CE, 10 septembre 2010, SCI Benoit du Louroux, req. n^o 341063 ; CE, 20 avril 2011, Département de l'Hérault, req. n^o 346205.

(53) A. Roblot-Troizier, « Le non-renvoi des questions prioritaires de constitutionnalité par le Conseil d'État », RFDA, 2011, p. 691 et s., spéc. p. 697.

(54) M. Warsmann, Assemblée nationale, rapport n^o 892 déposé le 15 mai 2008 au nom de la commission des lois. Dans le même sens, Sénat, rapport n^o 637 déposé le 29 septembre 2009 au nom de la commission des lois.

(55) R. Ghévontian, « Un Janus jurisprudentiel : à propos de la décision 2011-4538 du Conseil constitutionnel du 12 janvier 2012 – Sénat, Loiret », Constitutions, 2012, p. 343 et s.

(56) TC, 4 juillet 2011, Bidalou, n^o 3803.

(57) Cons. const., déc. n^o 88-1082/1117 du 21 octobre 1988, A.N., Val-d'Oise, 5^e circ.

(58) Commentaire de la déc. n^o 2011-4538 SEN du 12 janvier 2012, site Internet du Cons. const., p. 9.

(59) Commentaire de la déc. n^o 2011-4538 SEN, op. cit., p. 11.

(60) Avant la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, le Conseil constitutionnel refusait de statuer sur la constitutionnalité de la loi quand il était saisi d'un recours électoral (déc. n^o 80-889 du 2 décembre 1980, Sénat, Eure).

(61) Contra, F. Savonitto, « Les cas d'absence de double filtrage des QPC », La Gazette du Palais, 3 juillet 2012, n^o 185, p. 15.

(62) Cons. const., déc. n^o 2012-4565/4567/4568/4574/4575/4576/4577 AN du 18 octobre 2012, A.N., Val-de-Marne (1^re circ.), JO, 19 octobre 2012, p. 16299. Dans cette décision, le Conseil constitutionnel a rejeté la QPC au motif que celui-ci avait déjà statué sur la constitutionnalité de la loi organique du 10 juillet 1985 dans sa décision du 10 juillet 1985.

(63) Cons. const., déc. n^o 2012-4580/4624 AN du 15 février 2013, A.N., Français établis hors de France (6^e circ.). Dans cette décision, le Conseil constitutionnel a rejeté la QPC au motif qu'il s'était déjà prononcé sur les dispositions législatives invoquées dans une décision antérieure n^o 2011-628 DC du 12 avril 2011.

(64) Dans un arrêt du 8 juin 2011, la Cour de cassation a déclaré irrecevable la QPC qui lui était transmise au motif que celle-ci avait été soulevée d'office par le Tribunal des affaires de sécurité sociale de Tours, peu importe que l'une des parties l'ait, ensuite, reprise à son compte (Cass. 2^e civ., 8 juin 2011, n^o 11-40.011).

(65) M. Guillaume, « QPC : textes applicables et premières décisions », Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n^o 29, 2010, p. 21 et spéc., p. 31.

(66) Article 7 du décret n^o 2010-148 du 16 février 2010 portant application de la loi organique n^o 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution. Pour une application de cette disposition, voir, en particulier, CAA Paris, 22 décembre 2011, req. n^o 09PA05264.

(67) Cass. crim., 6 octobre 2010, n^o 10-82.682 ; Cass. crim., 1^er février 2011, n^o 10-81.655 ; Cass. crim., 6 mars 2012, n^o 11-87.611.

(68) Cass. crim., 11 janvier 2011, n^o 10-85.626, inédit.

(69) Cass. 2^e civ., 16 septembre 2010, n^o 10-12.935.

(70) Cour d'appel de Riom, 2^e chambre civile, 11 octobre 2011, n^o 11/01607.

(71) CE, 28 janvier 2011, Huchon, req. n^o 338199.

(72) Cette possibilité est depuis prévue aux articles R. 731-3 et R. 741-2 du CJA.

(73) En revanche, il n'a pas à en tenir compte s'il décide de ne pas rouvrir l'instruction (CE, 27 juillet 2005, Berreville, Lebon, p. 104).

(74) Il appartient donc au juge d'évaluer l'opportunité de rouvrir l'instruction dans l'intérêt d'une bonne justice : voir, en particulier, CE, 6 juin 2012, n^o 348599 ; CAA Nantes, 6 novembre 2012, n^o 11NT02508 (refus de rouvrir l'instruction) ; CAA Douai, 20 janvier 2011, n^o 10DA00115 (réouverture).

(75) Cour de cassation, « Adaptation de la procédure de dépôt des questions prioritaires de constitutionnalité devant les juridictions du fond (articles R. 49-21 et suivants du code de procédure pénale) », in Rapport annuel 2011. Le risque, publié le 30 mars 2012, p. 49. URL : http:.< ;/http:> ;

(76) Cour de cassation, op. cit., p. 50.

(77) Sur ce point, voir, notamment, B. Vidard, « La mise en œuvre de la QPC par les tribunaux administratifs », AJDA, 2011, p. 1242 et s.

(78) CAA Nantes, 23 février 2012, n^o 11NT01022.

(79) Voir également, Cons. const., déc. n^o 2010-83 QPC du 13 janvier 2011, Rente viagère d'invalidité, JO, 14 janvier 2011, p. 811.

(80) Voir, notamment, CE, ord., 16 juin 2010, M^me Diakité, req. n^o 340250 à propos du référé-liberté ; CE, ord., 21 octobre 2010, Conférence nationale des présidents des unions régionales des médecins libéraux, req. n^o 343527, à propos du référé-suspension.

(81) Sur les référés et la question prioritaire de constitutionnalité : voir, en particulier, A. Roblot-Troizier, « Le non-renvoi des questions prioritaires de constitutionnalité par le Conseil d'État », op. cit., p. 693 et s.

(82) CE, 4 juin 2012, req. n^o 357693, S. Brondel, « Quel sort pour une QPC quand le litige au fond est clos ? », AJDA, 2012, p. 1132.

(83) C'est d'ailleurs ce qui permet de dire que l'on n'est pas en présence d'une question de nature préjudicielle (M. Guillaume, « QPC : textes applicables et premières décision », Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n^o 29, 2010, p. 23). Pour une « parenté » entre QPC et question préjudicielle, voir, notamment, H. Labayle, « Question prioritaire de constitutionnalité et question préjudicielle : ordonner le dialogue des juges ? », RFDA, juillet-août 2010, pp. 659-677.

(84) Dans le même sens, voir, CE, 14 mai 2010, Rujovic, req. n^o 312305, RTD civ., 2010, obs. P. Deumier.

(85) Cette obligation procédurale a d'ailleurs été confirmée par le Conseil d'État dans un arrêt du 2 juin 2010, M. P. (req. n^o 338965) relatif à une QPC qui avait été mentionnée uniquement dans le corps de la requête. La Cour de cassation exige de surcroît que le mémoire en cause porte expressément la mention « question prioritaire de constitutionnalité ».

(86) M. Guillaume, « QPC : textes applicables et premières décision », op. cit., p. 29.

(87) Voir notamment, CAA Lyon, 15 novembre 2012, req. n^o 11LY02059, CAA Paris, 19 septembre 2012, req. n^o 11PA03444, CAA Marseille, 28 juin 2012, req. n^o 11MA03886 ; CAA Paris, 7 juin 2012, req. n^o 11PA03704 ; CAA Paris, 31 mai 2012, req. n^o 10PA05317 ; CAA Versailles, 10 mai 2012, req. n^o 10VE02397 ; CAA Bordeaux, 29 décembre 2011, req. n^o 10BX01298 ; CAA Lyon, 10 novembre 2011, req. n^o 10LY02171.

(88) Voir, en particulier, CAA Paris, 20 octobre 2011, req. n^o 10PA03138.

(89) CAA Lyon, 2 mai 2012, req. n^o 10LY01779.

(90) CAA Paris, 8 mars 2012, req. n^o 11PA04024.

(91) Voir notamment, F. Savonitto, « Les cas d'absence de double filtrage des QPC », La Gazette du Palais, 3 juillet 2012, n^o 185, p. 15 et s.

(92) Dans certaines autres hypothèses, l'unique filtrage s'impose aux requérants du fait de la compétence exclusive du juge suprême. Ainsi, sur le fondement des articles L. 311-1 à L. 311-12 du CJA, le Conseil d'État dispose de compétences en premier et dernier ressort qui font que les QPC formulées dans ce contexte ne subissent qu'un seul filtrage (voir, en particulier, CE, 23 décembre 2010, Association AWSA France et a., req. n^o 337899). Dans le même ordre d'idée, l'article 23-1, alinéa 4, de l'ordonnance organique de 1958 modifiée confère une compétence exclusive à la Cour de cassation pour les QPC soulevées dans le cadre d'un appel contre un arrêt rendu par une cour d'assises en premier ressort.

(93) Cela les a d'ailleurs conduits parfois à repenser leur organisation interne. C'est ainsi, par exemple, que le Tribunal administratif de Paris a mis au point une organisation spécifique lui permettant d'identifier avec plus de rapidité les questions de constitutionnalité qui sont posées afin de les insérer dans un « circuit d'instruction particulier et adapté » (B. Vidard, « La mise en œuvre de la QPC par les tribunaux administratifs », AJDA, 2011, p. 1242 et s.).

(94) Commentaire de la déc. n^o 2011-206 QPC du 16 décembre 2011, M. Noël, site Internet du Cons. const., p. 4. Le Conseil constitutionnel a, en effet, précisé à cette occasion les modalités de son contrôle en la matière. En particulier, il a décidé de maintenir sa position de 2010 selon laquelle il ne lui appartient pas de se prononcer sur l'applicabilité de la loi au litige. L'appréciation de ce critère relève, en toutes circonstances, des juges de droit commun. En cas de transmission automatique, le juge constitutionnel intervient comme si ce point avait été traité en amont.

(95) Cass. 2^e civ., 21 septembre 2011, n^o 11-400046.

(96) Cons. const., déc. n^o 2011-206 QPC du 16 décembre 2011, M. Noël, JO du 17 décembre 2011, p. 21369.

(97) Commentaire de la déc. n^o 2012-283 QPC du 23 novembre 2012, M. Antoine de M. [Classement et déclassement de sites], site Internet du Cons. const., p. 3.

(98) Cons. const., déc. n^o 2012-283 QPC du 23 novembre 2012, M. Antoine de M. [Classement et déclassement de sites], JO du 24 novembre 2012, p. 18547.

(99) Cons. const., déc. n^o 2012-237 QPC du 15 février 2012, M. Zafer E. [Demande tendant à la saisine directe du Conseil constitutionnel d'une question prioritaire de constitutionnalité], JO, 16 février 2012, p. 2729.

(100) Commentaire de la déc. n^o 2012-237 QPC, 15 février 2012, M. Zafer E., site Internet du Cons. const., p. 3.

(101) En ce sens, voir J. Barthélemy, L. Boré, « QPC et saisine directe du Conseil constitutionnel », Constitutions, 2012, p. 300 et s.

(102) Commentaire de la déc. n^o 2012-237 QPC, op. cit., p. 3.