La Cour suprême du Canada et le droit politique

Fabien GÉLINAS - Professeur agrégé à la Faculté de droit et à l'Institut de droit comparé de l'Université McGill

Cahiers du Conseil constitutionnel n° 24 (Dossier : Canada) - juillet 2008

Dans la célèbre affaire dite du « rapatriement » de 1981⁽¹⁾, la Cour suprême du Canada s'est employée à ériger une cloison étanche entre le droit constitutionnel et les conventions de la Constitution⁽²⁾. On se rappellera que le Canada se trouvait alors dans une situation pour le moins incongrue résultant de sa structure fédérale couplée au mode évolutif d'acquisition de son indépendance politique dans le giron du Commonwealth britannique. Les textes constitutionnels canadiens, qui se présentaient principalement sous la forme de lois du Parlement de Westminster, ne comportaient aucune procédure permettant aux autorités canadiennes agissant seules de modifier la Constitution. La voie de la continuité juridique étant privilégiée par une classe politique alors appuyée par les juristes des gouvernements, la nécessité d'avoir recours au Parlement de Westminster une dernière fois pour obtenir le « rapatriement de la Constitution » -- c'est-à-dire l'adoption d'une procédure de modification constitutionnelle faisant appel exclusivement à des organes canadiens -- faisait l'objet d'un large consensus. Mais Ottawa et les provinces ne purent s'entendre sur le contenu du projet de loi à soumettre pour adoption à Westminster, ce qui finit par convaincre Ottawa d'aller de l'avant malgré l'objection de huit des dix provinces. L'opposition provinciale ne tarda pas à converger sur la Cour suprême, qui fut invitée à se prononcer sur la constitutionnalité de la démarche d'Ottawa à partir d'avis consultatifs rendus par les cours d'appel de trois provinces et réunis pour considération en appel par la Cour suprême.

Cette procédure spéciale dite du « renvoi », qui autorise les gouvernements à soumettre des questions de fait ou de droit aux cours d'appel afin d'obtenir d'elles des avis consultatifs, ouvrait la porte à un traitement large de la notion de constitutionnalité. Aussi les questions posées par les provinces sur la constitutionnalité de la démarche d'Ottawa furent-elles formulées ou interprétées de manière à couvrir non seulement le terrain du droit, mais également celui, tout aussi fertile, des conventions. Les provinces invoquaient notamment un principe constitutionnel non écrit, le principe fédéral, pour faire reconnaître une exigence imposant aux autorités centrales de s'assurer d'un degré suffisant de consentement provincial avant de porter à Londres un projet de modification touchant les pouvoirs, droits ou prérogatives des provinces. À la majorité, la Cour suprême débouta les provinces sur le terrain du droit mais reconnut l'existence d'une convention constitutionnelle exigeant un degré « appréciable » de consentement provincial à la modification constitutionnelle envisagée⁽³⁾. Les conventions forment « une partie intégrante de la Constitution et du régime constitutionnel », expliqua la Cour⁽⁴⁾ ; « violer une convention revient à faire quelque chose d'inconstitutionnel même si cela n'a aucune conséquence juridique directe »⁽⁵⁾. Le processus engagé par les autorités centrales était donc « inconstitutionnel » au plein sens du terme, même s'il était conforme au droit constitutionnel.

L'avis consultatif de la Cour fut tout naturellement suivi par les autorités centrales, qui consentirent à se présenter de nouveau à la table des négociations, avec le résultat que l'on sait⁽⁶⁾. Même si ce concept n'est guère usité au Canada, c'est bien une espèce de « droit politique »⁽⁷⁾ dont on put voir le germe dans cette affaire où un organe juridictionnel fit effectivement respecter, au nom d'un principe constitutionnel non écrit, une règle politique gouvernant les rapports interinstitutionnels. Le Renvoi relatif au rapatriement servira ici de point de départ d'abord à un bref survol de l'évolution des principes constitutionnels non écrits dans la jurisprudence de la Cour suprême (A), puis à une analyse sommaire du rapport actuel entre ces principes et les conventions constitutionnelles héritées de la tradition britannique (B).

A. Évolution des principes constitutionnels non écrits dans la jurisprudence de la Cour suprême

Pour en arriver à rejeter les arguments juridiques avancés par les provinces tout en renvoyant les autorités centrales à leurs devoirs conventionnels dans l'épisode du rapatriement, la Cour suprême posa le principe d'une séparation étanche, attribuable à Dicey, entre le droit et les conventions constitutionnels⁽⁸⁾ : si le droit constitutionnel est susceptible de sanction par les cours de justice, les conventions ne peuvent être sanctionnées que dans l'arène politique. La Cour répondait ainsi à la thèse selon laquelle la règle conventionnelle exigeant le consentement des provinces s'était cristallisée en règle de droit. Le rejet par la Cour de cette thèse de la cristallisation soulève de nombreuses questions qui ne sauraient être abordées ici⁽⁹⁾. Il suffira d'admettre de manière générale la réalité de la distinction entre droit et convention en s'attardant toutefois à la difficulté qu'elle peut soulever eu égard à l'évolution du droit constitutionnel non écrit.

La réalité de la distinction tient au fait que les conventions constituent un régime normatif dont les règles sont identifiables selon des critères propres. Le critère d'identification d'une règle conventionnelle adopté par la Cour suprême, emprunté cette fois à Jennings, est triple : outre l'exigence d'une raison d'être pour la règle, il faut être en mesure de relever, par l'étude du comportement, des décisions et des déclarations des acteurs politiques, le sentiment de son caractère obligatoire et des précédents⁽¹⁰⁾. Les conventions ont donc manifestement leur source dans l'arène politique : les précédents nécessaires renvoient à des décisions politiques, bien distinctes des précédents établis par les cours de justice⁽¹¹⁾.

Mais est-ce à dire que la Cour suprême a eu raison de conclure qu'une convention constitutionnelle ne peut devenir une règle de droit que par la voie législative ? Voici le passage en question⁽¹²⁾ : « [On] explique le saut de la convention à la loi comme s'il y avait une common law du droit constitutionnel qui tirerait son origine de la pratique politique. Ce n'est tout bonnement pas le cas. Ce qui est désirable comme limite politique ne se traduit pas en une limite juridique sans qu'il existe une loi ou un texte constitutionnel impératif. »

En rejetant ainsi la notion d'une « common law du droit constitutionnel qui tirerait son origine de la pratique politique », la Cour semble bien nier toute possibilité d'un droit constitutionnel non écrit qui ne soit pas figé dans l'histoire. Car, aux dires de la Cour, si « une partie appréciable de la Constitution canadienne est écrite », une autre « est formée de règles de common law »⁽¹³⁾. S'il existe un droit constitutionnel non écrit, ce qui est indéniable, la Cour semble devoir avancer l'une des deux propositions. La première est que ce droit non écrit a cessé d'évoluer à la faveur d'une conception de la réforme du droit centrée sur le pouvoir législatif (ou constituant)⁽¹⁴⁾. Cette proposition correspond à la position de Jennings, qui considérait que la common law de la constitution s'était figée après avoir incorporé les usages constitutionnels de la fin du xvii^e siècle⁽¹⁵⁾. Selon la seconde proposition, si le droit constitutionnel non écrit est toujours capable d'évolution, la normativité conventionnelle ne saurait être prise en considération par les cours de justice responsables de cette évolution. Or aucune de ces deux propositions n'est compatible avec la théorie constitutionnelle qui sous-tend aujourd'hui la jurisprudence de la Cour suprême.

Pour repousser les arguments des provinces sur la question juridique dans l'affaire du rapatriement, la majorité de la Cour suprême s'appuya sur une théorie constitutionnelle formaliste qui allait sauvegarder les apparences de la continuité juridique. L'« autorité juridique » du Parlement du Royaume-Uni de modifier la Constitution canadienne était « entière »⁽¹⁶⁾ ; aucune règle de droit n'assujettissait « l'exercice par le Royaume-Uni de son pouvoir législatif » au consentement des provinces⁽¹⁷⁾. Les juges dissidents, quant à eux, invoquèrent une théorie constitutionnelle moins axée sur la forme pour conclure qu'en raison du principe fédéral, le droit constitutionnel interdisait aux autorités centrales d'engager le processus de modification constitutionnelle sans le consentement des provinces⁽¹⁸⁾.

Mais qu'en est-il aujourd'hui ? La loi de 1982 sur le Canada, adoptée par le Parlement de Westminster dans l'exercice du pouvoir plénier affirmé par la majorité de la Cour, effectue le rapatriement en désignant des organes canadiens comme pouvoir constituant et en affirmant qu'aucune loi britannique subséquente n'aura effet au Canada⁽¹⁹⁾. La Cour suprême se trouvait devant le fait accompli lorsqu'elle dut par la suite se prononcer sur l'opposition du Québec, qui faisait valoir à ce stade que la règle conventionnelle exigeant un degré appréciable de consentement provincial nécessitait le consentement du Québec. Déboutant le Québec, la Cour suprême saisit cette occasion pour affirmer que la nouvelle procédure de modification constitutionnelle prévue dans les lois de 1982 « remplace complètement l'ancienne tant au point de vue juridique que conventionnel »⁽²⁰⁾. Pourtant, une partie imposante de la doctrine à travers le Commonwealth refusait toujours à l'époque de reconnaître la possibilité pour le Parlement de Westminster d'abdiquer son pouvoir, c'est-à-dire de se lier juridiquement pour l'avenir. Selon cette conception, le principe juridique de la souveraineté parlementaire renvoie à un pouvoir « continu » plutôt qu'« auto-référentiel » ; ce sont les conventions constitutionnelles et non le droit qui empêchent le Parlement d'abroger une loi d'abdication, de reprendre l'indépendance déjà consentie⁽²¹⁾. Avant de pouvoir affirmer que la nouvelle procédure remplace complètement l'ancienne, la Cour a donc dû choisir entre deux conceptions du principe juridique de la souveraineté parlementaire et prendre la responsabilité de la nouvelle « règle de reconnaissance » : désormais les cours de justice canadiennes ne reconnaîtraient plus l'autorité législative du Parlement de Westminster affirmée l'année précédente par la Cour. Cette décision n'était dictée par aucun texte législatif, puisque la réponse à la question de la validité juridique d'une loi subséquente prétendant abroger la loi d'abdication ne saurait se trouver, du moins de manière déterminante, dans la loi d'abdication. Cette décision participe donc nécessairement du droit non écrit, et ce au niveau le plus élevé de la hiérarchie des normes.

Dans le Renvoi relatif au rapatriement, ce fut d'abord et avant tout le rôle accordé aux principes non écrits dans la décision constitutionnelle qui distingua le raisonnement de la majorité de la Cour de celui des juges dissidents. La majorité reconnut volontiers le principe fédéral, mais seulement au titre de la raison d'être de la règle conventionnelle dont elle constata l'existence⁽²²⁾ : la pertinence juridique du principe fut reléguée à la « périphérie » de l'interprétation de dispositions constitutionnelles écrites⁽²³⁾. Les juges dissidents, quant à eux, se livrèrent à une analyse approfondie de la jurisprudence constitutionnelle pour démontrer qu'il est légitime de donner plein effet juridique au principe fédéral dans les cas où le texte de la Constitution et la jurisprudence ne fournissent pas de réponse⁽²⁴⁾.

Quelques années plus tard, la Cour suprême n'hésita pas à se rallier à l'analyse des juges dissidents, dans une affaire difficile où le maintien de l'État de droit pouvait sembler menacé. Dans cette affaire, l'assemblée législative du Manitoba avait considéré que les dispositions constitutionnelles sur le bilinguisme législatif dans cette province n'étaient pas impératives. La Cour suprême, considérant au contraire que ces exigences constitutionnelles étaient bel et bien impératives -- et, partant, que l'ensemble des lois du Manitoba se trouvaient en contravention avec les exigences constitutionnelles depuis près de cent ans -- s'inquiéta non sans raison du chaos qui allait certainement survenir au moment où l'apparence de validité dont avait bénéficié la législation manitobaine allait être dissipée par sa décision. C'est en citant longuement et en s'appuyant sur les conclusions de l'analyse jurisprudentielle des juges dissidents dans le Renvoi relatif au rapatriement que la Cour arriva à expliquer de manière générale le rôle des principes non écrits de la Constitution : « En d'autres termes, dans les décisions constitutionnelles, la Cour peut tenir compte des postulats non écrits qui constituent le fondement même de la Constitution du Canada. Dans le cas du Renvoi sur le rapatriement, précité, ce postulat non écrit était le principe du fédéralisme. Dans le cas présent, c'est le principe de la primauté du droit »⁽²⁵⁾.

C'est donc en partant du principe de la primauté du droit, ou de l'État de droit⁽²⁶⁾, que la Cour, après avoir constaté cette situation d'inconstitutionnalité sans précédent, déclara que les lois du Manitoba seraient réputées valides et inattaquables jusqu'à ce que l'assemblée législative puisse les traduire, les adopter dans les deux langues, avec effet rétroactif, les imprimer et les publier. La Cour réussit de cette manière à assurer le respect du principe de la primauté du droit, au sens strict de l'assujettissement des organes de l'État au droit qui les régit, tout en sauvegardant les conditions nécessaires à sa mise en œuvre, c'est-à-dire le maintien, au premier chef, « d'un ordre réel de droit positif qui préserve et incorpore le principe plus général de l'ordre normatif »⁽²⁷⁾.

Cependant, c'est à l'occasion du Renvoi relatif à la sécession du Québec que la Cour décida d'exposer de manière générale sa conception des principes constitutionnels non écrits : « Ces principes guident l'interprétation du texte et la définition des sphères de compétence, la portée des droits et obligations ainsi que le rôle de nos institutions politiques. Fait tout aussi important, le respect de ces principes est indispensable au processus permanent d'évolution et de développement de notre Constitution, cet 'arbre vivant' [···]. Notre Cour a [déjà] indiqué [···] que les Canadiens reconnaissent depuis longtemps l'existence et l'importance des principes constitutionnels non écrits de notre système de gouvernement. »⁽²⁸⁾

C'est à partir de quatre de ces principes que la Cour élabora cet avis historique qui, dans l'hypothèse d'un référendum qui démontrerait sans ambigüité la volonté de la population québécoise de se séparer du Canada, impose à tous les acteurs politiques l'obligation constitutionnelle de négocier. Ces principes sont le fédéralisme, la démocratie, le constitutionnalisme et la primauté du droit, et le respect des droits des minorités. « Ces principes déterminants fonctionnent en symbiose »⁽²⁹⁾, précisa la Cour, aucun ne pouvant « être défini en faisant abstraction des autres » ou « exclure l'application d'aucun autre »⁽³⁰⁾. Et surtout, le rôle de ces principes n'est pas limité à l'interprétation des textes constitutionnels : « Des principes constitutionnels sous-jacents peuvent, dans certaines circonstances, donner lieu à des obligations juridiques substantielles (ils ont 'plein effet juridique' selon les termes du Renvoi relatif au rapatriement) qui posent des limites substantielles à l'action gouvernementale. Ces principes peuvent donner naissance à des obligations très abstraites et générales, ou à des obligations plus spécifiques et précises. Les principes ne sont pas simplement descriptifs ; ils sont aussi investis d'une force normative puissante et lient à la fois les tribunaux et les gouvernements »⁽³¹⁾.

En s'appuyant sur le Renvoi relatif au rapatriement dans ce passage, la Cour cite sans le faire remarquer l'avis non pas de la majorité, mais des juges dissidents⁽³²⁾. Ce passage marque ainsi l'aboutissement du processus par lequel la théorie constitutionnelle formaliste adoptée dans le Renvoi relatif au rapatriement a été écartée par la Cour, à la faveur d'une approche évolutive fondée sur les principes constitutionnels non écrits.

Dans un discours prononcé en 2005, la juge en chef faisait le point sur la posture de la Cour suprême par rapport aux principes non écrits en résumant ainsi sa position, sans la moindre équivoque : « Il existe bel et bien des principes non écrits, sans lesquels le droit deviendrait contradictoire et se détruirait lui-même. Et il incombe aux juges, non seulement de découvrir ces principes, mais aussi de les appliquer. »⁽³³⁾

B. Rapport entre les principes non écrits et les conventions constitutionnelles

Les conventions constitutionnelles ont pour objet « d'assurer que le cadre juridique de la Constitution fonctionnera selon les principes ou les valeurs dominantes de l'époque »⁽³⁴⁾. Leur nécessité est manifeste dans le contexte évoqué plus haut où le droit constitutionnel s'est figé et n'est par conséquent plus en mesure de suivre l'évolution des principes et valeurs reconnus au plan sociopolitique. Mais dès lors qu'on admet une conception évolutive du droit constitutionnel et qu'il incombe au juge d'appliquer des principes non écrits qui trouvent leurs sources notamment dans les « valeurs et la culture »⁽³⁵⁾ de la société politique, il est plus difficile de saisir l'utilité des conventions.

La notion de convention héritée de la tradition britannique est en effet indissociable de l'abdication relative par les juges de common law, au profit des pouvoirs politiques, de leur rôle historique d'assurer au fil du temps la conformité du droit aux valeurs et principes reconnus au plan sociopolitique. Avant cette abdication, il est indéniable que les règles que l'on allait plus tard appeler « conventions constitutionnelles » étaient incorporées à la common law ⁽³⁶⁾. Que peut-on en dire aujourd'hui ? Hors le domaine constitutionnel, la Cour suprême a clairement manifesté sa volonté de faire évoluer les règles de common law de manière à refléter les changements survenus dans la société en général : « s'il convient de laisser au législateur le soin d'apporter au droit des changements complexes dont les conséquences sont incertaines, les tribunaux peuvent et doivent modifier peu à peu la common law de façon à l'adapter aux changements sociaux »⁽³⁷⁾ On peut maintenant en dire autant en matière constitutionnelle. Déjà formellement investie en 1982 du pouvoir de donner sens aux droits et libertés garantis par la Constitution dans des limites « raisonnables » à l'aune d'une « société libre et démocratique »⁽³⁸⁾, la Cour suprême du Canada a complété ce que l'on pourrait bien appeler un rapatriement, celui-ci d'une importance encore plus grande peut-être que celui de 1982 : par le biais des principes non écrits, la Cour a rapatrié vers le pouvoir judiciaire le rôle constitutionnel historique du juge dans la tradition de common law.

La conséquence immédiate de ce développement, c'est qu'il y a maintenant deux voies disponibles pour « assurer que le cadre juridique de la Constitution fonctionnera selon les principes ou les valeurs dominants de l'époque »⁽³⁹⁾. Il y a la voie des conventions. Puis il y a la voie du droit. Afin de bien saisir le rapport entre ces deux voies, il est utile de rappeler les critères qui permettent de reconnaître une convention. Une convention constitutionnelle est reconnue comme telle lorsqu'il existe des précédents, lorsque les acteurs se sentent liés et lorsqu'il y a une raison derrière la règle. Les deux derniers critères vont de pair : c'est la raison d'être de la règle qui fait que les acteurs se considérent tenus de la respecter. Ces deux critères, pris ensemble, nous permettent de distinguer une véritable convention constitutionnelle d'un simple usage (comme celui qui veut que le ministre des finances porte des chaussures neuves le jour du dépôt du budget). La raison pour la règle conventionnelle reconnue dans le Renvoi relatif au rapatriement était le principe fédéral. La raison d'être des conventions relatives au gouvernement responsable est le principe démocratique. Ces raisons d'être, on l'aura vite constaté, sont des principes constitutionnels non écrits, reconnus comme juridiques dans la jurisprudence de la Cour suprême.

Les raisons qui donnent lieu à l'émergence des conventions constitutionnelles d'un côté, et à l'évolution du droit constitutionnel non écrit de l'autre, sont donc les mêmes. Il ne devrait y avoir là rien d'étonnant, puisqu'il s'agit dans les deux cas d'assurer une correspondance sur la durée entre le cadre formel de la Constitution et les principes et valeurs qui évoluent au fil du temps. Il suffit de consulter une liste de conventions constitutionnelles reconnues pour constater que chacune d'entre elles trouve sa raison d'être dans un principe non écrit, un principe auquel les cours de justice sont maintenant prêtes à donner un « plein effet juridique »⁽⁴⁰⁾.

L'impact sur les conventions d'une reconnaissance des principes par les cours de justice devrait maintenant être apparent. Dans tous les cas où l'existence d'une convention constitutionnelle peut se démontrer, il y a nécessairement un argument de principe que les cours de justice sont désormais disposées à prendre en considération s'il leur est présenté⁽⁴¹⁾. Un processus historique a-t-il ainsi été engagé qui mène inexorablement à la mort annoncée des conventions, ou à leur absorption graduelle dans le corpus grandissant du droit constitutionnel non écrit ? On pourrait être tenté de le croire. Depuis le Renvoi relatif au rapatriement, la convention selon laquelle le Parlement de Westmister ne pourrait abroger une loi d'abdication, telle la loi de 1982 sur le Canada, a en substance déjà été incorporée au droit constitutionnel canadien⁽⁴²⁾ ; la Cour suprême a évoqué la possibilité d'une incorporation au droit constitutionnel de certaines conventions relatives au gouvernement responsable⁽⁴³⁾ ; et une bonne partie de la normativité conventionnelle relative à l'indépendance de la magistrature a été consacrée en termes juridiques par la Cour suprême⁽⁴⁴⁾. Toutefois, le fait que les structures institutionnelles de la monarchie parlementaire aient été formalisées dans le texte constitutionnel de 1867 devrait à tout le moins ralentir la marche du droit prétorien à cet égard, puisqu'il est plus ardu pour les cours de justice de faire évoluer le droit constitutionnel formellement consigné dans un texte que de faire évoluer le droit purement prétorien. Si les principes constitutionnels non écrits sont fertiles là où le texte est silencieux ou ambigu, il est en effet plus difficile de leur faire produire des effets qui vont à l'encontre d'un texte constitutionnel clair. Mais la chose n'est pas impossible⁽⁴⁵⁾. « Par exemple, bien que le pouvoir fédéral de désaveu ait été inclus dans la Loi constitutionnelle de 1867, le principe sousjacent du fédéralisme a triomphé très rapidement. De nombreux auteurs estiment que le pouvoir fédéral de désaveu a été abandonné »⁽⁴⁶⁾. Cet abandon est peut-être uniquement conventionnel, mais, dans l'état actuel de la jurisprudence, une cour de justice pourrait très bien prendre appui sur les principes et la pratique pour considérer que le texte constitutionnel pertinent est à cet égard tombé en désuétude et que le pouvoir correspondant n'existe plus. Il est clair à tout le moins que le pouvoir impérial de désaveu prévu dans le même article de la loi de 1867 est quant à lui bel et bien tombé, à tous égards, en désuétude⁽⁴⁷⁾.

Ce constat d'absorption ne signifie pas toutefois que les acteurs politiques n'ont plus aucun rôle à jouer dans le développement des normes du système dans lequel ils évoluent. Car l'usage respecté par les acteurs demeure identifiable, et il constitue une source féconde d'enseignements pour orienter l'appréhension et guider le maniement des principes. Les acteurs ne font pas que « réagir à l'interprétation constitutionnelle », explique la juge en chef, « ils y participent également eux-mêmes lorsqu'ils reconnaissent et respectent les contraintes légitimes s'exerçant sur leurs sphères décisionnelles »⁽⁴⁸⁾. « L'usage ne concerne par conséquent pas seulement la façon dont les juges conçoivent la Constitution », poursuit-elle, « mais également la façon dont les décideurs, d'une façon plus générale, comprennent leur rôle dans un système de gouvernance plus large »⁽⁴⁹⁾. On retrouve dans ces expressions l'essentiel de chacun des deux éléments de ce que l'on pourrait appeler l'apport distinctif de la normativité conventionnelle : le sentiment de son caractère obligatoire chez les acteurs et les précédents trouvés dans l'arène politique.

Ce constat ne signifie pas non plus que les cours de justice ont pris en charge la mise en œuvre de l'ensemble des diktats de la normativité politique dans ses moindres détails. La Cour suprême n'est pas très loquace sur les critères de son intervention, mais elle a le mérite d'avoir annoncé qu'elle laissera à d'autres le soin de régler bien des questions : « Dans le Renvoi relatif au rapatriement, une distinction a été faite entre le droit de la Constitution, que généralement les tribunaux font respecter, et d'autres règles constitutionnelles, telles les conventions de la Constitution, qui sont susceptibles de sanctions politiques seulement. Ici encore, toutefois, l'intervention judiciaire, même en ce qui concerne le droit de la Constitution, est subordonnée à l'appréciation que la Cour fait du rôle qui lui revient dans notre système constitutionnel »⁽⁵⁰⁾.

Cette appréciation renvoie à la notion de justiciabilité, qui reste largement à définir en droit canadien car elle correspond essentiellement à un « pouvoir discrétionnaire de décider s'il convient de répondre à une question »⁽⁵¹⁾. À cet égard, la Cour se réserve la possibilité de prendre un rôle-cadre qui contraint l'acteur politique sans toutefois déterminer son action, plaçant ainsi son intervention dans une logique de « droit politique » : « Le rôle de notre Cour dans ce renvoi se limite à identifier les aspects pertinents de la Constitution, dans leur sens le plus large. Nous avons interprété les questions comme se rapportant au cadre constitutionnel dans lequel des décisions politiques peuvent, en dernière analyse, être prises. À l'intérieur de ce cadre, les rouages du processus politique sont complexes et ne peuvent être déterminés que par le moyen de jugements et d'évaluations d'ordre politique. La Cour n'a aucun rôle de surveillance à jouer sur les aspects politiques des négociations constitutionnelles »⁽⁵²⁾.

La Cour aménage ainsi un espace où les acteurs politiques doivent s'en remettre à leurs propres jugements et prendre les décisions qui leur reviennent dans un processus de négociation politique.

Ce phénomène d'absorption de la normativité conventionnelle assortie d'une reconnaissance du pouvoir des acteurs comporte des ressemblances frappantes avec le processus historique d'absorption des privilèges parlementaires par la common law. Les privilèges parlementaires furent longtemps, comme les conventions, indépendants du droit administré par les cours de justice. Comme les conventions, la lex parliamentis à laquelle les privilèges étaient associés n'était pas sanctionnée par les cours de justice mais par les moyens propres du Parlement. Peu à peu, au nom de la common law, les cours de justice ont reconnu une certaine compétence aux chambres du Parlement, qui le leur rendirent en reconnaissant une certaine compétence aux cours de justice, notamment en acceptant que leurs membres comparaissent devant ces dernières sur des questions de privilège⁽⁵³⁾. En bout de course, les privilèges parlementaires historiques furent absorbés par la common law : en cas de contestation, les cours de justice décident de leur existence mais laissent aux chambres du Parlement le soin d'en déterminer l'exercice à l'intérieur de balises, furent-elles mouvantes, posées par le droit. On peut dire exactement la même chose de « l'obligation de négocier » imposée aux acteurs politiques dans l'affaire sur la sécession du Québec. Et on peut en dire tout autant de l'obligation imposée dans l'affaire du rapatriement d'assurer un degré « appréciable » de consentement provincial.

Conclusion

On peut bien sûr affirmer que l'« obligation » constitutionnelle reconnue par la Cour suprême dans le Renvoi relatif au rapatriement était « conventionnelle » et partant, à l'abri d'une réelle « sanction » juridique. Mais à ce chapitre, Jennings eut bien raison de mettre en doute l'utilité de la sanction des tribunaux proposée par Dicey comme critère distinctif entre droit et convention. La faille dans le raisonnement de Dicey consistait à présumer que le droit constitutionnel est « sanctionné » au-delà de sa constatation par les cours de justice. Or la décision judiciaire prise à l'encontre du gouvernement ou du législateur est utile non pas parce qu'elle pourrait faire l'objet d'une exécution forcée -- ce n'est pas le cas -- mais bien parce qu'elle est respectée⁽⁵⁴⁾.

Les juges dissidents du Renvoi relatif au rapatriement furent d'accord avec la majorité pour affirmer que la Cour pouvait se prononcer sur les conventions. Et c'est bien cette affirmation qui à la base rend intenable le critère par ailleurs mis en avant par la majorité pour distinguer les conventions du droit. C'est donc une Cour suprême unanime qui planta le germe du « droit politique » dont le développement est esquissé ici, un droit qui prend sous sa coupe la normativité politique en lui aménageant un espace dont les cours de justice contrôlent désormais les frontières. Ce développement représente sans contredit un tournant important de l'histoire des institutions canadiennes.