L’appréhension du temps par la jurisprudence du Conseil constitutionnel

Mathieu DISANT - Professeur à l'Université Lyon Saint-Étienne, Jean Monnet Directeur du Centre de recherches critiques sur le droit (CERCRID)

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 54 (dossier : La Constitution et le temps) - janvier 2017

À propos du changement de circonstances

Conçu comme un milieu infini, le temps est une notion aussi fondamentale que malaisée à appréhender, pour le juge comme pour tout juriste qui porterait un regard sur cette appréhension. Il y a une difficulté épistémologique majeure. Une contradiction insoluble dans toute approche du temps, une aporie repérée déjà par saint Augustin qui soulignait combien le mot ne dit pratiquement rien de la chose qu'il est censé exprimer, combien les sciences sont impuissantes à rendre compte de la véritable intégrité de la notion. Mesurable certes, mais indéfinissable, innommable, imperceptible, disparaissant (« il ne se montre que nié » selon la belle formule de Marcel Conche), tout autant que nous ne pouvons, comme nous ferions pour un objet ordinaire, nous mettre en retrait par rapport au temps puisqu'il nous affecte sans cesse. La conception même du temps est aporétique, au point d'être ressentie comme un « frisson ontologique »⁽¹⁾.

Comment fait-il frissonner le Conseil constitutionnel dans l'exercice de son office ? Voilà en quelque sorte l'objet dérisoire de ces quelques lignes, lesquelles n'ont aucunement la prétention de produire une (nouvelle) lecture savante sur les rapports entre le droit (jurisprudentiel) et le temps, rapports qui ont toujours intrigué les juristes, dès lors qu'il en va, de façon générale, de la possibilité de la connaissance des phénomènes que le droit prétend saisir et, de façon particulière, de déterminer comment le temps se mesure dans la conscience du juge dans un système sans cesse recommencé. Question d'autant plus forte pour le juge constitutionnel que son intervention est, par hypothèse, susceptible de se formuler à travers une confrontation du temps (de plus en plus) court de la loi au temps (de moins en moins) long de la Constitution. Mais question évanescente car, comme le met en exergue Daniel Gutmann, « le temps est un auxiliaire pervers. Il est celui qui aide le juriste à construire, mais aussi celui qui détruit l'œuvre fragile du droit »⁽²⁾.

La présente contribution ne peut non plus prétendre saisir tous les aspects de l'appréhension du temps par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. La palette est trop large. Dans sa substance, il ne s'agit pas seulement d'encadrer la rétroactivité de la loi ou protéger les attentes légitimes pour faire survivre le temps d'avant en l'absence de droits acquis au maintien d'une législation. Toute la jurisprudence du Conseil constitutionnel propose une certaine lecture du temps -- ne serait-ce qu'en miroir de celle proposée par le législateur -- dans laquelle s'inscrit le récit du progrès de la jurisprudence, connectée à la société pour paraphraser Dominique Rousseau, et à laquelle elle contribue à donner un rythme. Pas tout à fait un juge du temps, mais un juge dans son temps. Au moins par nécessité car le droit (législatif) est saturé de temporalités.

Sans même évoquer sa valeur heuristique, l'idée du temps est partout. Les modalités d'intervention qui la présupposent et les techniques de contrôle qui en font potentiellement écho sont très nombreuses. Pas seulement au sein des règles de droit positif qui le prennent directement pour objet lorsqu'il s'agit pour le Conseil constitutionnel de composer (avec) les effets dans le temps des normes qu'il contrôle ou qu'il produit. Au-delà des exigences temporelles qui, au travers des délais stricts de jugement du procès constitutionnel tout particulièrement, enserrent et du même coup façonne l'exercice de son examen.

Il s'agit seulement de mettre en évidence quelques traits saillants, là où la prise en compte du temps trouve une formalisation contentieuse suffisamment caractérisée pour observer comment le Conseil s'y confronte ; là où, d'une certaine façon, le droit réussit le coup de force de faire apparaître une succession d'instants en durée. Contrairement au temps physique, ce temps-là ne s'écoule pas uniformément, sa consistance n'est que relative, toujours (re)construite.

Une telle (re)construction pourrait s'adosser à la typologie binaire du temps, le temps linéaire et le temps cyclique, celle qui distingue la ligne du cercle. Ou plus prosaïquement ce qui distingue le moment et l'évolution. L'un désigne la localisation dans le temps, l'autre la succession des évènements ressentie comme une force agissant sur le monde (du droit). Il n'y a point, en droit, d'échelle de temps, comme il en existe en astronomie, mais le Conseil constitutionnel est directement convoqué à prendre en compte le changement. Parce que le rapport de conformité à la Constitution est évolutif, l'appréhension contentieuse du temps par le Conseil constitutionnel se concentre dans la notion, de plus en plus riche tout en étant contenue, de changement des circonstances.

Car le temps fait qu'une loi peut devenir inconstitutionnelle et -- solution fixée récemment⁽³⁾ -- qu'une disposition un temps inconstitutionnelle ne le soit plus.

Même l'autorité de chose constitutionnellement jugée n'est donc pas immuable. Le temps est de nature à en lever partiellement la portée en raison d'un changement caractérisé des circonstances. Un tel changement permet de confronter la disposition législative contestée aux dispositions ultérieures et/ou de les analyser à la lumière du contexte nouveau.

Le changement des circonstances est de façon générale une cause explicative sinon justificative de réexamen -- au besoin d'office⁽⁴⁾ -- de dispositions législatives ordinaires⁽⁵⁾, organiques⁽⁶⁾ ou celles d'un règlement d'une assemblée⁽⁷⁾. La chose est bien acquise dans le contrôle a priori. Elle peut conduire à l'évolution de la jurisprudence du Conseil. Un exemple notable a conduit le Conseil constitutionnel à s'appuyer sur un changement de circonstances, tant de droit qu'en fait, pour revenir sur la règle, validée en 1986, imposant un seuil de deux députés minimum par département⁽⁸⁾. Il est d'ailleurs loisible au Conseil constitutionnel d'énoncer une réserve d'interprétation à l'occasion d'un tel réexamen, comme il lui revient de déterminer si une réserve prononcée dans la décision antérieure demeure ou non applicable au regard des circonstances nouvelles⁽⁹⁾.

Surtout, la mécanique trouve une consécration dans le contrôle a posteriori⁽¹⁰⁾. La notion connaît désormais un régime juridique sensiblement plus élaboré dans ce cadre en la plaçant comme un critère exceptionnel de recevabilité du réexamen des dispositions législatives. Rappelons la règle : pour pouvoir être transmise au Conseil constitutionnel et examinée par lui, une QPC doit porter sur une disposition qui n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil, sauf changement des circonstances depuis la précédente décision.

En ce sens, la notion de changement recouvre deux réalités dans la jurisprudence constitutionnelle⁽¹¹⁾. Soit une évolution des règles constitutionnelles elles-mêmes, soit une mutation du contexte de droit ou de fait en fonction duquel la loi a été élaborée et qui affecte la portée de la disposition législative critiquée. Trois types de changements, avec la part d'artifice que leur différenciation comporte, se dégagent de la jurisprudence constitutionnelle.

1 - Le changement constitutionnel

C'est le cas le plus évident. Le changement peut être caractérisé par l'introduction ou la modification de dispositions de la Constitution, l'apparition formelle d'un nouveau droit ou liberté de rang constitutionnel. Qu'il s'agisse, par exemple, de l'adossement à la Constitution de la Charte de l'environnement intervenu depuis la précédente décision, de l'introduction de l'article 66-1 de la Constitution par la loi constitutionnelle du 23 février 2007 abolissant constitutionnellement la peine de mort⁽¹²⁾, de la modification de l'article 4 de la Constitution insérant la garantie du pluralisme et le rôle des partis politiques⁽¹³⁾, ou des nouvelles modalités de remplacement d'un parlementaire appelé au gouvernement prévues par l'article 25 de la Constitution⁽¹⁴⁾.

Encore faut-il que les nouvelles dispositions constitutionnelles soient applicables à la loi contestée, une disposition constitutionnelle pouvait être conditionnée à l'intervention d'une loi organique, et plus largement soumises aux règles de l'application dans le temps. Leur applicabilité immédiate leur permet de régir les situations en cours, mais elle ne les autorise pas, sauf cas de rétroactivité expressément assumée, à régir des situations d'ores et déjà constituées⁽¹⁵⁾. En outre, les nouvelles normes constitutionnelles applicables ne doivent pas être manifestement dénuées de tout rapport avec la constitutionnalité de la disposition législative contestée⁽¹⁶⁾.

Faut-il rapprocher l'évolution des normes de constitutionnalité applicables de l'hypothèse d'une évolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel quant à l'interprétation des normes et principes constitutionnels ? Sans doute. Il a été rapidement admis que la reconnaissance par le Conseil constitutionnel d'un principe constitutionnel postérieurement à une déclaration de conformité de la disposition législative contestée constitue un changement de circonstances⁽¹⁷⁾. À charge pour le Conseil constitutionnel de déterminer authentiquement si la reconnaissance dudit principe constitue un changement de circonstances « de nature à imposer un réexamen du grief »⁽¹⁸⁾.

L'enjeu de la discussion n'est pas mince. Faut-il distinguer entre, d'une part, l'édiction d'une nouvelle norme de constitutionnalité, seule de nature à caractériser le changement et, d'autre part, une « simple » explication d'une norme déjà préexistante ? La nuance entre la création et le développement ou l'explicitation de l'existant ne s'enracine pas seulement dans une certaine conception théorique du rôle de l'interprète. Elle alimente le débat récurrent sur la qualification de « revirement », c'est-à-dire, dans sa version la plus pure, l'adoption d'une solution nouvelle incompatible avec une solution antérieure. Il n'en existe pas une conceptualisation unanime⁽¹⁹⁾. Encore moins une caractérisation exploitable. Il est parfois difficile de déterminer si, non seulement la norme constitutionnelle dont ressort le principe en cause, mais aussi le contenu même du principe et ses effets, ont été effectivement modifiés par la décision du Conseil constitutionnel porteuse du prétendu « changement ». Il est plus opératoire d'assumer, comme tel, le changement jurisprudentiel. Lequel est, en matière constitutionnelle, moins un continuum qu'un changement de trajectoire.

2 - Le changement législatif

Dans l'hypothèse ici visée, le changement des circonstances ne vise pas la référence constitutionnelle, mais la matière législative contrôlée.

2.1 Bien sûr, en premier lieu, il peut être regardé lui aussi comme traduisant un changement des circonstances de droit, mais ce sera en raison de la modification des dispositions législatives contestées⁽²⁰⁾ ou de l'évolution générale des règles applicables⁽²¹⁾, voire d'un nouvel équilibre interne du dispositif. Par exemple, pour justifier du réexamen d'une disposition du code de la sécurité sociale, le Conseil constitutionnel a relevé que la définition du revenu fiscal de référence auquel renvoi l'article contesté avait fait l'objet de nombreuses modifications, en particulier en élargissant l'assiette de la cotisation⁽²²⁾. En outre, se trouve validé le raisonnement qui consiste à apprécier le changement de circonstances au moyen d'une interprétation combinée de dispositions législatives. C'est en ce sens que s'est prononcé implicitement le Conseil constitutionnel dans l'affaire mettant à nouveau en cause les conditions de contestation par le procureur de la République de l'acquisition de la nationalité par mariage⁽²³⁾.

Encore faut-il que la modification visant les dispositions antérieurement jugées conformes à la Constitution n'ait une portée ni trop limitée, ni trop forte.

Dans le premier cas, la déclaration de conformité ne se trouve pas remise en question dès lors que les modifications intervenues n'affectent pas matériellement le principe ni l'objet de la norme en cause⁽²⁴⁾ et que, par ailleurs, elles ne sont elles-mêmes pas contraires à la Constitution⁽²⁵⁾. Le changement ne peut découler de modifications du cadre législatif que si celles-ci sont déterminantes pour la disposition législative contestée, c'est-à-dire avec une incidence directe⁽²⁶⁾.

Dans le second cas, devant l'ampleur des modifications apportées aux dispositions antérieurement examinées, le Conseil est conduit tout bonnement à considérer que la QPC porte sur des dispositions législatives différentes de celles qui ont fait l'objet de la déclaration de conformité, sans se placer sur le terrain du changement de circonstances⁽²⁷⁾. Autrement dit, les modifications introduites postérieurement à la loi examinée peuvent être telles qu'elles interdisent de considérer les dispositions contestées comme étant déjà jugées conformes. En présence d'un tel basculement, la circonstance que les modifications législatives puissent apporter ou non des garanties supplémentaires au dispositif critiqué est sans influence⁽²⁸⁾. Il n'est plus affaire de temps mais d'espace.

2.2 Le changement peut, en second lieu, résulter de circonstances de fait. Ce fût et c'est encore parfois le lieu, soit d'une incitation au développement de la concrétisation du contrôle de constitutionnalité, soit de craintes, assez fantasmées, envers une subjectivisation du critère.

Or, d'une part, il ne s'agit pas de prendre en considération les circonstances individuelles ou propres à l'instance, pas plus que les modalités d'application de la loi, lesquelles ne peuvent à elles seules caractériser un tel changement. Il s'agit de tenir compte d'une évolution du contexte socio-économique susceptible de mettre fin à la validité de la loi. Ce n'est ni plus ni moins qu'une transposition, à l'acte législatif, de la théorie de l'imprévision sur le modèle de la célèbre jurisprudence Despujol du Conseil d'État, lequel en a inséré expressément la logique, avec l'approbation implicite du Conseil constitutionnel, dans l'examen des conditions de renvoi d'une QPC⁽²⁹⁾. L'avantage est de renforcer potentiellement les contrôles de l'adéquation et de la dénaturation opérés par le Conseil constitutionnel, par exemple en permettant à ce dernier d'ajuster les seuils en-deçà desquels un droit ou liberté constitutionnel serait atteint -- qu'on songe au niveau des ressources des collectivités territoriales au regard de la libre administration des collectivités territoriales. L'inconvénient est de rendre possible une inconstitutionnalité à éclipses, guère séduisante sur le plan de la prévisibilité et de la sécurité juridique, même si le pouvoir d'aménagement dans le temps des effets des décisions s'avère une ressource utile.

D'autre part, les « faits » susceptibles de caractériser le changement de circonstances ne sont pas des faits à l'état pur mais davantage des faits juridiquement qualifiés. Et, en tout état de cause, l'appréciation qui en est retenue est stricte⁽³⁰⁾, nuancée et même un peu morne : elle est toute entière commandée par le caractère raisonnablement imprévisible, au moment où la disposition a été élaborée, de la situation nouvelle. Ce qui ne lève pas toutes les interrogations, notamment lorsque le législateur lui-même prévoit une adaptation du droit au changement de telles circonstances en habilitant le pouvoir réglementaire à adapter les modalités d'application de la loi au regard des évolutions des données techniques et des connaissances scientifiques⁽³¹⁾. Cela revient à placer ce type de disposition habilitative dans une situation constitutionnelle définitive.

2.3. À vrai dire, on aurait tort de forcer la différenciation entre les considérations de droit et les considérations de fait.

Le Conseil constitutionnel peut retenir les unes et pas les autres, rabotant ou substituant l'appréciation retenue par le juge de renvoi, comme dans l'affaire hyper-médiatique relative au dispositif des parrainages des candidats à l'élection présidentielle⁽³²⁾. Il peut aussi faire masse des différents types d'arguments⁽³³⁾. L'utilisation qu'en a faite le Conseil constitutionnel dans l'examen du régime de droit commun de la garde à vue⁽³⁴⁾, témoigne que la logique du faisceau de modifications juridiquement qualifiables est privilégiée, à savoir en l'espèce : d'une part, une évolution profonde de la structure de la procédure pénale qui a renforcé le poids de la phase policière dans cette procédure et, par voie de conséquence, de la garde à vue (généralisation de la pratique du traitement dit « en temps réel » des procédures pénales) et, d'autre part, les très nombreuses réformes de l'article 16 du code de procédure pénal qui fixe la liste des fonctionnaires de la police nationale et des militaires de la gendarmerie nationale qui ont la qualité d'officier de police judiciaire (réduction des exigences conditionnant l'attribution de cette qualité, augmentation de 25 000 à 53 000 du nombre de ces fonctionnaires civils et militaires ayant cette qualité). Le Conseil constitutionnel a ainsi relevé la tendance à la banalisation de la garde-à-vue et l'augmentation sensible du nombre de telles mesures.

De façon plus fondamentale, il est permis de se demander si, et à partir de quel point, l'affaiblissement de la ratio legis d'une disposition peut être considéré comme un changement de circonstances. Dans la plupart des cas, il le sera au moins indirectement compte tenu de l'évolution du rapport de proportionnalité que, par hypothèse, cette situation implique⁽³⁵⁾.

Pour le reste, on ne relève pas d'éléments permettant d'affirmer que la prise en compte des changements de circonstances altérerait de façon significative la nature abstraite du contrôle exercé par le Conseil constitutionnel. Sans nier la force sourde du fait social, le Conseil est réticent, peut-être plus aujourd'hui qu'hier⁽³⁶⁾, à prendre position sur les questions de société qui ne se déprennent pas des données factuelles, techniques et scientifiques, et de l'évolution des mœurs pour lesquelles le législateur est compétent⁽³⁷⁾. Le Conseil constitutionnel n'est évidemment pas coupé de l'environnement factuel qui l'entoure mais s'autolimite largement en matière de prise en compte des faits et s'en tient, pour reprendre l'expression de Jean-Jacques Pardini, à une « perception subliminaire des adjudicative facts »⁽³⁸⁾. Autre façon de dire que le Conseil ne se prive pas de sonder l'époque mais qu'il reste sur la réserve pour décider si la loi est en adéquation avec elle.

Ceci étant, la notion de changement des circonstances est un moyen de réalisation du droit vivant⁽³⁹⁾, le changement pouvant résulter d'une évolution de jurisprudence, situation qui ajoute une nouvelle dimension du rapport au temps.

3 - Le changement jurisprudentiel

Le changement de circonstances lié à l'intervention de la jurisprudence, sorte de catalyseur des évolutions jurisprudentielles, peut prendre plusieurs formes.

D'une part, le Conseil constitutionnel admet que l'interprétation jurisprudentielle de la loi par la Cour de cassation ou le Conseil d'État, même énoncée pour la première fois dans la décision de renvoi, est susceptible de constituer un changement des circonstances⁽⁴⁰⁾ de nature à mettre en cause une exigence constitutionnelle. Il s'agit de permettre un contrôle de la portée effective de la loi, mais c'est aussi un moyen pour le Conseil constitutionnel d'assurer un suivi dans le temps du respect de sa propre jurisprudence. Encore que -- mais cela ouvre un autre sujet -- il revient en première instance aux cours suprêmes d'apprécier elles-mêmes, dans leur office de filtrage, la portée nouvelle de leur jurisprudence⁽⁴¹⁾.

D'autre part, il est désormais admis que le changement de circonstances peut résulter de l'intervention postérieure d'une jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Dans un premier temps écartée⁽⁴²⁾, y compris sur le terrain communautaire⁽⁴³⁾, la solution s'est développée progressivement à l'initiative, d'abord implicite⁽⁴⁴⁾ puis explicite⁽⁴⁵⁾, de la Cour de cassation, singulièrement sur la portée du principe non bis in idem s'agissant du cumul de sanctions pénale et administrative pour de mêmes faits. Le Conseil constitutionnel n'a pas adopté de position générale et explicite sur ce point, et il n'est pas certain qu'il juge utile de le faire. Le temps jurisprudentiel constitutionnel est en partie rythmé par l'interaction normative des ordres juridiques. Pour autant, faut-il aller jusqu'à considérer cette articulation -- autre choc de temporalités -- comme un élément de reconsidération du débat constitutionnel ?

Enfin, et surtout, l'évolution de la jurisprudence constitutionnelle donne le tempo. La Cour de cassation et le Conseil d'État reconnaissent clairement que l'intervention d'une nouvelle jurisprudence du Conseil constitutionnel et notamment les apports résultant, pour une matière déterminée, de précédentes décisions QPC⁽⁴⁶⁾ sont de nature à constituer un changement de circonstances. L'opération peut faire l'objet d'une interprétation stricte. C'est ainsi, par exemple, que la chambre sociale⁽⁴⁷⁾ a vérifié que les vices relevés par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2012-240 QPC du 4 mai 2012 à propos du harcèlement sexuel n'affectaient pas les dispositions du code du travail à propos du harcèlement moral déclarées conforme à la Constitution dans la décision n° 2011-455 DC du 12 janvier 2002. Cette appréciation repose sur l'examen des dispositions contestées au crible des critères définis dans la jurisprudence « nouvelle ».

La formule a trouvé une application notable lorsque la jurisprudence du Conseil constitutionnel a changé le prisme du contrôle et l'intensité du cumul des poursuites au regard du principe de nécessité des délits et des peines⁽⁴⁸⁾. La Cour de cassation⁽⁴⁹⁾, le Conseil d'État⁽⁵⁰⁾ et le Conseil constitutionnel lui-même⁽⁵¹⁾ se sont fait les relais de ce nouveau cadre d'analyse, indépendamment de la circonstance qu'un faible laps de temps sépare les décisions et solutions considérées. Plus récemment, le Conseil constitutionnel a admis implicitement que, dès lors qu'une différence de traitement naissait de la confrontation de la règle de principe et de l'exception, le changement des circonstances issu de sa jurisprudence affectant l'exception pouvait être invoqué pour justifier le réexamen de la règle de principe⁽⁵²⁾.

À plusieurs reprises, le Conseil constitutionnel a jugé que ses propres décisions pouvaient être à l'origine d'un changement de circonstances de droit⁽⁵³⁾. Faisant preuve de réalisme, le Conseil écarte l'argumentaire consistant à considérer que les précisions apportées par sa jurisprudence nouvelle seraient déjà contenues implicitement dans la jurisprudence antérieure. Il reste que l'interprétation de la jurisprudence, au prisme du changement de circonstance de droit, et son accession à cette qualité ne sont pas toujours chose aisée. La « nouvelle » jurisprudence n'est pas toujours à proprement parler constitutive ou créatrice, en ce sens qu'elle ne constitue pas vraiment un nouveau pan du bloc de constitutionnalité. Elle peut tout à fait concerner le même principe voire les mêmes sujets de droit⁽⁵⁴⁾. Un changement de circonstance de droit peut donc résulter non pas, au sens strict, de l'édiction d'une norme nouvelle mais de son interprétation nouvelle, voire même de l'explicitation d'une norme préexistante. Le principe est bon, l'exercice s'avère parfois délicat : il consiste à faire la part avec ce qui n'est que la révélation de ce que la Constitution contenait déjà.

Si bien que la conjugaison des temps de la jurisprudence ne facilite pas toujours le langage constitutionnel. Elle rappelle, à sa façon, que le temps long de la Constitution se confronte à l'accélération des sollicitations procédurales, que l'appréciation du changement doit préserver les relations entre le juge et le législateur sans qu'on puisse constitutionnellement reprocher à ce dernier de ne pas adapter la loi à l'évolution des mœurs ni lui imposer de le faire, que l'érosion de la règle jurisprudentielle n'affecte pas l'autorité de son énonciation, et plus fondamentalement que nous ne pouvons pas expliquer le changeant sans le ramener au permanent, ni raconter la durée sans imaginer qu'elle monnaie quelque invariance.