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Droit privé

Thomas PIAZZON - Maître de conférences à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 41 - Chronique de jurisprudence constitutionnelle - octobre 2013

Dans l'actualité du contrôle de constitutionnalité des lois intéressant le droit privé, les malheurs de notre économie nationale sont provisoirement relégués au second plan, ce trimestre, non seulement – on s'en doute – par la question du mariage homosexuel (et plus généralement par le droit de la famille), mais encore, de manière fort inattendue, par un rare et vibrant hommage à la liberté contractuelle. Deux décisions rendues en matière de contrôle a priori qui, s'il en était besoin, prouvent que celui-ci conserve tout son intérêt aux côtés de la fougueuse QPC !

Comme l'on pouvait s'y attendre, la décision relative à la loi ouvrant le mariage aux couples homosexuels (décision no 2013-669 DC du 17 mai 2013) domine ainsi l'actualité constitutionnelle du second trimestre(1). Et comme l'on devait sans doute s'y attendre également, c'est une déclaration de conformité qui a été rendue, moyennant une intéressante réserve d'interprétation fondée sur une exigence constitutionnelle nouvelle : la conformité de l'adoption à l'intérêt de l'enfant. Notons encore, à titre liminaire, que le bref commentaire qui va suivre ne saurait remplacer la lecture de cette riche décision dont quelques aspects seulement seront ici évoqués : ceux qui tiennent au mariage proprement dit, à l'adoption, aux aspects de droit international privé et à l'intelligibilité de la loi(2).

Sur le premier point, il était assez prévisible, depuis la décision no 2010-92 QPC du 28 janvier 2011, que le Conseil ne censurerait pas le mariage entre personnes de même sexe. Dans cette décision récente, mais déjà d'un autre temps, les sages avaient en effet jugé « qu'en maintenant le principe selon lequel le mariage est l'union d'un homme et d'une femme, le législateur a, dans l'exercice de la compétence que lui attribue l'article 34 de la Constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d'un homme et d'une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille » (cons. 9). Le législateur étant intervenu pour renverser cette solution, on pouvait raisonnablement penser que le principe d'égalité, qui n'imposait pas la réforme du 17 mai, ne s'y opposerait pas davantage. Il est vrai, toutefois, que la même décision ajoutait que « la compétence que le législateur tient de l'article 34 de la Constitution pour fixer les conditions du mariage » ne devait point le conduire à priver « de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ». Mettant l'accent sur cette dernière formule comme un noyé se raccroche à sa bouée percée, une partie de la doctrine, relayée par les requérants, s'est essoufflée à proposer aux sages toute une série d'outils constitutionnels innovants pour censurer le mariage homosexuel, au premier rang desquels figure le célèbre – et désormais virtuel – « principe fondamental reconnu par les lois de la République selon lequel le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ». Avec une certaine pédagogie doublée d'un soupçon de fermeté, le Conseil constitutionnel a fermé la porte à ces tentatives au motif que la règle selon laquelle le mariage est l'union d'un homme et d'une femme « n'intéresse ni les droits et libertés fondamentaux, ni la souveraineté nationale, ni l'organisation des pouvoirs publics »(3). Pour le reste, le Conseil décide notamment, dans une intéressante formule de principe déjà utilisée par le passé, « que si, en règle générale, [le] principe [d'égalité] impose de traiter de la même façon des personnes qui se trouvent dans la même situation, il n'en résulte pas pour autant qu'il oblige à traiter différemment des personnes se trouvant dans des situations différentes »(4) et, surtout, il rappelle une fois encore que « l'article 61 de la Constitution ne [lui] confère pas (...) un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement mais lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité à la Constitution des lois déférées à son examen »(5). Voguera donc le mariage homosexuel, avec l'aval du Conseil. Dans une formule passée à la postérité, le doyen Carbonnier avait écrit, au sujet de la Cour européenne des droits de l'homme, que, « manifestement, [celle-ci] est sortie de son lit » et que « l'ennui est que l'on ne voit pas comment l'y faire rentrer »(6). Qu'on juge la loi du 17 mai 2013 magnifique ou scélérate, on doit sans doute se féliciter que les eaux souterraines du Palais-Royal soient, au contraire de ses homologues strasbourgeoises, si bien canalisées !

La décision ne se présente pas a priori sous un jour très différent en ce qui concerne l'adoption que la loi du 17 mai 2013 a, comme le relève le Conseil, « pour conséquence de permettre (...) par des couples de personnes de même sexe ainsi qu'(...) au sein de tels couples ». Là encore, pour s'en tenir au fond des dispositions contestées, les constructions doctrinales élaborées d'urgence sont toutes mises en pièce. Ainsi l'improbable « principe de valeur constitutionnelle de la filiation bilinéaire fondée sur l'altérité sexuelle », prétendument « proclamé par les lois de la République », ne résiste-t-il pas à l'analyse de ces lois qui, historiquement, ont par exemple mis si longtemps à lever l'obstacle que le code civil avait dressé face à la recherche de paternité naturelle. Comme le relève exactement le Conseil, en effet, « la législation républicaine antérieure à la Constitution de 1946 relative aux conditions de l'adoption et aux conditions d'établissement de la maternité et de la paternité a toujours compris des règles limitant ou encadrant les conditions dans lesquelles un enfant peut voir établir les liens de filiation à l'égard du père ou de la mère dont il est issu » (cons. 56). De telles restrictions existent au reste toujours au sein du code civil. Répondant à une autre série de griefs, les sages ajoutent qu'« aucune exigence constitutionnelle n'impose ni que le caractère adoptif de la filiation soit dissimulé ni que les liens de parenté établis par la filiation adoptive imitent ceux de la filiation biologique » (cons. 51). Au bout du compte, l'appréciation souveraine du législateur l'emporte donc encore, sauf, cette fois, une réserve d'interprétation qui concerne les conditions dans lesquelles est délivré l'agrément administratif aux personnes désireuses d'adopter un enfant. Le Conseil, faisant application de sa « jurisprudence Nouvelle-Calédonie » de 1985, a en effet décidé que les dispositions des articles L. 225-2 et L. 225-17 du code de l'action sociale et des familles (antérieurs au texte soumis à son contrôle, mais dont celui-ci affecte le domaine), qui prévoient que les adoptants doivent en principe bénéficier d'un agrément administratif, ne sont conformes au dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946(7) qu'à la condition que l'administration « ait vérifié, dans chaque cas, le respect de l'exigence de conformité de l'adoption à l'intérêt de l'enfant » (cons. 53).

Disons-le franchement, à première vue, cette réserve surprend un peu le lecteur, au moins pour deux raisons. D'abord par la modestie de sa portée : un îlot de réserve, a priori assez banal, dans une décision qui constitue par ailleurs un océan de conformité à la Constitution... Sur le fond, ensuite, il n'est pas certain qu'au stade de l'agrément, l'intérêt de l'enfant doive déjà constituer le cœur du débat, même si un texte de nature réglementaire le prévoit certes déjà(8). En réalité, c'est bien lors du jugement d'adoption, une fois les circonstances de fait connues et l'enfant physiquement présent, que la question de son intérêt se pose véritablement, comme le prévoit d'ailleurs l'article 353 du code civil. Alors pourquoi cette réserve ? Pour montrer l'intérêt – intellectuel et non juridique – que porte le juge constitutionnel à la Convention internationale des droits de l'enfant, qui érige l'intérêt supérieur de celui-ci en norme fondamentale(9) ? La tâche de l'administration pourrait quoi qu'il en soit être rude, au moins en apparence, tant l'intérêt de l'enfant demeure souvent insaisissable. D'autant plus insaisissable que l'enfant est à ce stade virtuel(10). Ainsi, bien que la notion d'intérêt de l'enfant irrigue largement le droit de la famille contemporain, nous partageons les doutes soulevés à son sujet par une partie de la doctrine. Pour tenir compte des contraintes éditoriales, on se contentera de citer la plus percutante de ces réserves, telle que formulée par Madame Michelle Gobert lors d'une somptueuse conférence donnée en décembre 2006 à la Cour de cassation : « L'intérêt de l'enfant me fait irrésistiblement penser à cette géniale définition du chandail par un humoriste : le vêtement que l'enfant porte lorsque sa mère a froid »(11). On craint que tout soit dit... La réserve du Conseil n'est-elle alors qu'une « réserve du pauvre »(12), plus formelle que véritablement opérationnelle ? On serait plutôt tenté d'émettre la glissante hypothèse, en extrapolant, que la manœuvre témoigne des doutes extra-juridiques que l'adoption par deux personnes de même sexe a pu susciter parmi les sages. Certes, en la forme, le Conseil prend soin de préciser que cette prise en compte de l'intérêt de l'enfant par l'autorité administrative doit être pareillement caractérisée que les adoptants « soient de sexe différent ou de même sexe ». Le communiqué de presse relatif à la décision 669 DC le redit très clairement. Pourtant, si l'on revient au début du même considérant faisant application de la « jurisprudence Nouvelle-Calédonie », on lit « qu'en l'espèce les dispositions contestées affectent le domaine des articles L. 225-2 et L. 225-17 du code de l'action sociale et des familles ». Or, en quoi ce domaine est-il affecté, sinon par l'ouverture de l'adoption aux couples homosexuels ? On répondra que ce n'est pas cette extension en soi qui justifie la réserve ; techniquement, elle en offre seulement l'opportunité. On aura évidemment raison. Mais au prix d'un raccourci intellectuel, il n'est pas exclu que la réserve du Conseil soit lue comme une invite faite à l'administration de se montrer particulièrement vigilante au sujet de l'intérêt de l'enfant lorsque les candidats à l'adoption sont homosexuels(13). L'autorité administrative devra néanmoins se montrer prudente, car l'on sait que la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que le rejet d'une demande d'agrément pour des raisons tenant principalement à l'homosexualité du requérant viole la Convention(14).

Pour assurer l'effectivité de la possibilité offerte aux homosexuels de se marier, le législateur du printemps 2013 s'est aussi essayé au droit international privé. Ainsi a-t-il réaffirmé ou consacré certaines solutions bien connues(15) dans le but de mieux y déroger par une règle matérielle de conflit de lois aux termes de laquelle « deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l'une d'elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l'État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet » (art. 202-1, al. 2, C. civ.). Les requérants contestaient cette disposition ne profitant qu'aux homosexuels au nom du principe d'égalité et parce qu'elle peut favoriser des fraudes et être source d'insécurité juridique en consacrant des « mariages valables dans un pays et nuls dans l'autre ». Ces arguments ont été écartés par le Conseil au terme d'une rapide motivation. La France, terre nouvelle d'un « tourisme nuptial »(16), reconnaîtra donc comme valables certains mariages juridiquement platoniques pour ceux qui les ont contactés. Pour les sages, cela « était loisible au législateur », tandis que la circulaire du 29 mai 2013(17) reporte courageusement sur les officiers de l'état civil le soin d'attirer l'attention de ceux qui convolent sur ces risques bien réels... La sécurité juridique n'est décidemment pas un principe constitutionnel ! Aux frontières du droit international, il faut encore évoquer l'étrange article 21 de la loi du 17 mai, selon lequel « le mariage entre personnes de même sexe contracté avant l'entrée en vigueur de la présente loi est reconnu, dans ses effets à l'égard des époux et des enfants, en France, sous réserve du respect des articles 144, 146, 146-1, 147, 161, 162, 163, 180 et 191 du code civil. Il peut faire l'objet d'une transcription dans les conditions prévues aux articles 171-5 et 171-7 du même code. À compter de la date de transcription, il produit effet à l'égard des tiers ». Était-ce la résurrection tardive du fameux « mariage de Bègles » célébré entre deux hommes en juin 2004, et annulé en justice ? Une telle rétroactivité aurait été désastreuse (et peut-être même inconstitutionnelle !)(18). En réalité, le Conseil a bien vu que les travaux préparatoires de la loi invitaient à comprendre cette validation comme s'appliquant exclusivement aux mariages contractés à l'étranger avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle. Il n'en reste pas moins, d'une part, que le législateur aurait pu s'exprimer plus clairement et, d'autre part, que la portée rétroactive du texte, même ainsi limitée, peut exposer les intéressés à quelques surprises.

La médiocrité rédactionnelle de la loi du 17 mai – « une loi en miettes qui n'aborde aucune des questions dans son ensemble mais multiplie les rustines »(19) – était enfin contestée sur de nombreux points. Triste nouvelle pour les amateurs de beau droit, le législateur a en effet choisi de défigurer le titre préliminaire du code civil en l'affublant d'une verrue finale aux termes de laquelle « le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations reconnus par les lois, à l'exclusion de ceux prévus au titre VII du livre Ier du présent code [filiation charnelle], que les époux ou les parents soient de sexe différent ou de même sexe » (art. 6-1). Ainsi le titre préliminaire du code civil se trouve-t-il réduit à un simple instrument de coordination, alors même que cette disposition aurait pu trouver une place plus juste dans le Livre Ier du code (« Des personnes »). Mais si la sécurité juridique n'est pas un principe constitutionnel, l'esthétique l'est encore moins ! Quant au fond, les requérants contestaient l'intelligibilité même de cette notule technocratique – qui paraît bien avoir pour principal mérite, si l'on peut dire, d'éviter aux bureaux ministériels de réécrire des textes rédigés à une époque où les enfants n'avaient pas deux pères ou deux mères, où les régimes matrimoniaux concernaient l'union d'un homme et d'une femme, et où deux aïeules ne pouvaient se trouver à égalité de degré dans une même branche(20). Selon le commentaire de la décision publié sur le site du Conseil, celui-ci « s'est livré à une lecture explicative du texte » pour en faire coller les morceaux bariolés sur un pauvre code civil qui n'a pas encore été complétement rendu « hermaphrodite (...) au nom des Droits de l'homme »(21). La manœuvre a donc été jugée intelligible, ce qui permet à notre constitution civile de ressembler un peu plus à une directive européenne... La faute au législateur, non au Conseil constitutionnel que l'on ne pourra accuser, sur aucun point de sa décision 669 DC, d'avoir réécrit la loi, comme on avait pu le faire en 1999 au sujet du Pacs ; à tel point que certains se demandent si tout ne serait pas devenu constitutionnellement permis en matière de législation familiale...

Ainsi s'achève le bref commentaire de cette lourde, sinon pesante, actualité matrimoniale, laquelle ne doit pas occulter d'autres décisions rendues au cours de ce deuxième trimestre qui concernent elles aussi le droit de la famille. La première est particulièrement remarquable, puisque la Cour de cassation a jugé l'article L. 224-8 du code de l'action sociale et des familles contraire à la Convention européenne des droits de l'homme (Cass. civ. 1re, 9 avril 2013, no 11-27.071, publié), alors même que sa contrariété à la Constitution – stigmatisée par le Conseil constitutionnel dans sa décision no 2012-268 QPC du 27 juillet 2012(22) – ne devait prendre effet que le 1er janvier 2014... Pour gênant qu'il puisse paraître, ce genre de situation n'a rien d'inédit, puisque le double contrôle de constitutionnalité et de conventionalité des lois avait déjà abouti au même résultat en matière de garde à vue(23). Ici, le droit civil est concerné, la disposition en cause ayant pour objet de fixer les conditions du recours formé contre l'arrêté d'admission d'un enfant en qualité de pupille de l'État (conditions jugées contraires à l'article 16 de la Déclaration de 1789 par le Conseil et à l'article 6 de la Convention européenne par la Cour de cassation). D'un point de vue théorique, la question de savoir si le report dans le temps d'une déclaration de non-conformité à la Constitution peut faire obstacle au contrôle de la conventionnalité des lois par les juges ordinaires est fondamentale, car elle peut être regardée comme intéressant l'autorité même des décisions du Conseil, et donc la primauté du droit constitutionnel(24). En pratique, une réponse négative à la question posée est clairement apportée par le juge judiciaire : dans la course-poursuite contemporaine à la protection la plus efficace des droits de l'homme, le bon ordonnancement de nos sources du droit ne pèse sans doute pas lourd(25). Déjà peu nombreux, les enfants adoptables risquent donc de l'être encore moins après cette décision... que les adoptants soient de sexe différent ou de même sexe !

L'adoption, décidément dans la tourmente, se trouve encore au cœur de récentes décisions de non-lieu à renvoi rendues par la Cour de cassation au sujet d'autres restrictions procédurales qui concernent, cette fois, la tierce opposition à l'encontre du jugement qui la prononce (Cass. civ. 1re, 14 mai 2013, no 13-10.109, et nos 12-26.153 et 13-10.622). L'article 353-2 du code civil(26), dont la rigueur est souvent critiquée en doctrine, limite en effet cette voie de recours à la difficile preuve d'un dol ou d'une fraude des adoptants, ce qui, pour les requérants, portait notamment atteinte au droit à un recours effectif. La Cour de cassation n'a pas jugé l'argument sérieux, en relevant que la qualité pour agir est largement entendue par le texte et que le délai d'action est celui du droit commun ; elle en a déduit que « la limitation apportée au droit d'agir des tiers opposants, justifiée par l'objectif de sécurité et de stabilité de la filiation adoptive poursuivi par le législateur, est proportionnée au regard de cet objectif d'intérêt général ». Il n'est pourtant pas interdit de regretter, par exemple, que la fraude de l'adopté n'ouvre pas aussi la tierce opposition, ces affaires tahitiennes illustrant par ailleurs les détournements de la loi que l'adoption peut cacher. Quant à l'objectif de sécurité et de stabilité de la filiation, sans doute le législateur devra-t-il bientôt le méditer quand il s'agira, fin 2013 dit-on, de poursuivre l'œuvre entreprise par la loi du 17 mai...

Enfin, pour achever ce long tour d'horizon familial, on se contentera de relever que deux décisions du Conseil constitutionnel, rejetant des griefs fondés sur le principe d'égalité, rappellent qu'un époux divorcé n'est pas dans la même situation qu'un conjoint survivant en matière de protection sociale(27) comme en matière fiscale(28). Au bénéfice de ces évolutions contemporaines, dont on peine parfois à saisir le sens profond et la cohérence, peut-être la même question viendra-t-elle un jour à se poser en droit civil !

Pour l'heure, il convient d'évoquer, comme promis, un principe civiliste qui, après une longue période d'occultation constitutionnelle, peut depuis quelques années s'enorgueillir de ces suprêmes atours que les sages refusent à l'altérité sexuelle en droit de la famille : la liberté contractuelle. Dans sa décision no 2013-672 DC du 13 juin 2013, le Conseil fait une remarquable application de ce principe, couplé à celui de la liberté d'entreprendre, pour censurer l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale que complétait la loi relative à la sécurisation de l'emploi soumise à son contrôle(29). La question concerne la généralisation de la protection complémentaire santé issue de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013. Rompant avec les termes de cet accord (ainsi qu'avec un avis de l'Autorité de la concurrence), le législateur avait maintenu, d'une part, les « clauses de désignation » qui permettaient aux accords de branche d'imposer aux entreprises, non seulement le prix et les modalités de la protection complémentaire négociés à ce niveau, mais encore le choix de l'organisme de prévoyance chargé d'assurer cette protection et, d'autre part, les « clauses de migration », en vertu desquelles les entreprises de la branche se trouvaient obligatoirement liées avec l'organisme de prévoyance désigné par l'accord, alors même qu'elles pouvaient déjà avoir conclu un contrat avec un autre organisme. Au nom de la liberté contractuelle, ces dispositions sont, pour l'avenir, censurées par les sages, le principe constitutionnel rejoignant ici – avec bonheur – deux de ses plus traditionnelles facettes civilistes : la liberté contractuelle, ce n'est pas seulement la liberté de contracter ou non ; c'est aussi la liberté de déterminer librement le contenu du contrat (en l'espèce « totalement prédéfini », relève le Conseil) et la liberté de choisir son cocontractant(30). Bien sûr, d'un point de vue constitutionnel, ces libertés découlant de l'article 4 de la Déclaration de 1789 n'ont rien d'absolu et peuvent subir des « limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi »(31). Ici, le Conseil a jugé que le but de mutualisation (privée(32)) des risques ne justifiait pas l'atteinte portée à la liberté contractuelle. S'agissant des clauses de migration, il a fait application du même principe, « sans qu'il soit besoin d'examiner le grief tiré de l'atteinte aux conventions légalement conclues »(33), ce qui est dommage, car cela lui aurait offert une occasion de mieux isoler ce principe de celui de liberté contractuelle (ici suffisant il est vrai)(34). À l'inverse, on peut juger superflue la référence au principe de la liberté d'entreprendre, systématiquement joint à la liberté contractuelle dans les raisonnements du Conseil : n'est-ce pas affaiblir celle-ci que de la coupler à celui-là, dont l'objet paraît moins adapté à la solution posée(35) ?

Au reste, la liberté d'entreprendre a tout récemment connu sa propre heure de gloire en justifiant – une fois n'est pas coutume – la censure d'une disposition qui exigeait qu'une quantité minimale de matériaux en bois soit utilisée dans les constructions nouvelles (décision no 2013-317 QPC du 24 mai 2013, Syndicat français de l'industrie cimentière et autre). S'il fait ainsi la promotion indirecte du béton, le Conseil constitutionnel n'a pas réservé un sort aussi favorable aux motocyclettes et autres tricycles à moteur, qui ne pourront toujours pas concurrencer les taxis en stationnant ou circulant sur la voie publique en quête de clients (décision no 2013-318 QPC du 7 juin 2013, M. Mohamed T.)(36) ! Dans le premier cas, la réduction de la pollution atmosphérique, avancée par le législateur en guise d'intérêt général, n'a pas convaincu le Conseil (ne s'agit-il pas pourtant d'une question de société ?!) ; dans le second cas, la police de la circulation et du stationnement sur la voie publique a au contraire suffi. Quant à la nouvelle croisade contre l'exigence du repos dominical entreprise par la société Bricorama, notamment au nom de la liberté d'entreprendre, elle n'a pas passé le filtre de la Cour de cassation (trois QPC distinctes : Cass. soc., 5 juin 2013, no 12-27.478, arrêts nos 1138, 1139 et 1141), sa chambre sociale ayant cru bon, au passage, d'écarter l'une de ces questions sur le fondement... d'une convention de l'OIT, ce qui prouve qu'elle maîtrise l'art du bricolage juridique ! En somme, le contrôle de constitutionnalité des lois est si riche que l'on y trouve même de quoi distraire l'observateur épuisé par le mariage homosexuel.

Revue doctrinale

Articles relatifs aux décisions du Conseil constitutionnel
7 décembre 2012

2012-286 QPC

Société Pyrénées services et autres [Saisine d'office du tribunal pour l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire]

- Tabourot-Hyest, Caroline. Inconstitutionnalité de la saisine d'office du tribunal de l'article L. 631-5 du code de commerce. Les Petites Affiches, 7 mai 2013, no 91, p. 11-13.

28 mars 2013

2013-299 QPC

Mme Maïtena V. [Procédure de licenciement pour motif économique et entreprises en redressement ou en liquidation judiciaires]

- Jacotot, David. Constitutionnalité d'une disposition du code du travail propre aux entreprises en redressement ou liquidation judiciaires. Recueil Dalloz, 9 mai 2013, no 17, p. 1148-1149.

17 mai 2013

2013-669 DC

Loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe

- Champeil-Desplats, Véronique. Les Grandes lois de la République. [Édito]. La Revue des droits de l'homme [En ligne], juin 2013, no 3, 3 p.

Articles thématiques
Droit privé

- Piazzon, Thomas. Chronique de droit privé. Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, juin 2013, no 40, p. 191-198.

Droit civil

- Borillo, Daniel. Égalité des droits et critique de la norme familiale [Conférence du 11 septembre 2012 au Sénat lors de la présentation de la proposition de loi sur le mariage entre personnes de même sexe en octobre 2012]. La Revue des droits de l'homme [En ligne], décembre 2012, no 2, 6 p.

– Byk, Christian. Le droit d'opposition à mariage du Parquet : une ingérence à la liberté individuelle (À propos de CA Paris, pôle 1, ch. 1, 4 janvier 2013, 12/23456, M. le procureur de la République près TGI Paris c/ Me Z. et M. B.). Droit de la famille, mai 2013, no 5, p. 19-22.

– Daïmallah, Hakim. Le consentement au mariage dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Revue française de droit constitutionnel, avril 2013, no 94, p. 311-334.

– Guillaudier, Valérie. Question prioritaire de constitutionnalité en matière de vente de lots de copropriété. [Chroniques Cour de cassation, troisième chambre civile]. Recueil Dalloz, 9 mai 2013, no 17, p. 1169-1171.

– Julia, Guilhem. QPC en droit de la famille : l'effectivité emporte-t-elle efficacité ? In : Le droit entre tradition et modernité. Mélanges à la mémoire de Patrick Courbe. Paris : Dalloz, 2012, p. 327-344.

– Le Pourhiet, Anne-Marie. Un PFLR contre le mariage gay ? Réponse à Alexandre Viala. Revue des droits et libertés fondamentaux, 4 février 2013, no 5.

– Roux, Jérôme. Le « mariage pour tous » et la Constitution : la méthode et le fond (Réponse à Alexandre Viala). Revue des droits et libertés fondamentaux, 6 février 2013.

– Tukov, Christophe. Un recours attendu qui ne s'est pas fait attendre. La Semaine juridique. Édition générale, 6 mai 2013, no 19-20, p. 914-915.

– Viala, Alexandre. Un PFRLR contre le mariage gay ? : quand la doctrine fait dire au juge le droit qu'elle veut qu'il dise. Revue des droits et libertés fondamentaux, 21 janvier 2013.

Droit social et protection sociale

– Ballot, Elodie. Le conflit des droits fondamentaux lors de la rupture du contrat de travail. La Semaine juridique. Social, 16 avril 2013, no 16, p. 13-18.

– Bernaud, Valérie. Droit du travail et question prioritaire de constitutionnalité : une rencontre fructueuse ? In : Le réflexe constitutionnel : question sur la question prioritaire de constitutionnalité. Bruxelles : Bruylant, 2012, p. 37-62.

– Bouvet, Romain ; Ledoux, Michel. Faute inexcusable de l'employeur et saisine du fonds d'indemnisation de l'amiante : des précisions sur la coexistence des procédures. [Cass. civ. 2e, 7 février 2013, no 11-28974]. La Semaine juridique. Social, 16 avril 2013, no 16, p. 33-36.

– Dumortier, Gaëlle ; Florès, Philippe ; Lallet, Alexandre ; Struillou, Yves. L'actualité des questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) du second semestre 2012. Droit social, avril 2013, no 4, p. 362-371.

– Gervier, Pauline ; Radé, Christophe. La Cour de cassation et les QPC relatives au harcèlement : acte 2, scène 2. [Cass. soc., 11 octobre 2012, no 12-40059, no 12-40066]. Constitutions. Revue de droit constitutionnel appliqué, janvier-mars 2013, no 2013-1, p. 73-77.

– Prétot, Xavier. Paiement des cotisations du sous-traitant par le donneur d'ordre : un dispositif conforme à la Constitution. La Semaine juridique. Social, 2 avril 2013, no 14, p. 39-43.

– Slama, Serge. Droit du travail en prison (Tribunal des conflits) : saisine du Tribunal des conflits en vue de la détermination de la juridiction compétente pour indemniser un détenu travaillant sous le régime de la concession. Lettre Actualités Droits-Libertés du CREDOF [En ligne], 10 avril 2013, 5 p.

(1) Dr. famille, 2013, comm. no 98, note J.-R. Binet ; F. Chénedé ; « La nouvelle leçon de démocratie du Conseil constitutionnel », AJ Famille, 2013, p. 332 ; J.-M. Larralde, « Le mariage pour tous est conforme à la Constitution ! », LPA, 4 juillet 2013, p. 5.

(2) Ne seront donc pas abordées les questions touchant à la procédure d'adoption de la loi (cons. 2 à 13), au nom de famille dont le régime est réformé par la loi déférée (cons. 64 à 69), aux modifications du code du travail (cons. 70 à 75), à l'habilitation donnée au Gouvernement de prendre par voie d'ordonnance des mesures de coordination pour adapter certaines dispositions législatives à la loi contrôlée (cons. 76 à 82), ainsi qu'aux dispositions d'application de la loi à l'outre-mer (cons. 88 à 91).

(3) Cons. 21. S'agissant de la première catégorie, le commentaire de la décision sur le site du Conseil explique qu'« ouvrir aux homosexuels la possibilité de se marier ne restreint pas la possibilité des hétérosexuels de se marier. Il n'y a pas là d'atteinte à un droit ou à une liberté fondamental ; il y a extension à de nouvelles personnes de la possibilité d'accéder à un régime légal » (p. 16).

(4) Cons. 15. Les sages font plus loin application de cet aspect du principe d'égalité, en jugeant que « le législateur a estimé que la différence entre les couples formés d'un homme et d'une femme et les couples de personnes de même sexe ne justifiait plus que ces derniers ne puissent accéder au statut et à la protection juridique attachés au mariage » (cons. 22).

(5) Cons. 14. Pour l'analyse critique de cette formule, voir F. Chénedé et P. Deumier, « L'œuvre du Parlement, la part du Conseil constitutionnel en droit des personnes et de la famille », Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2013, no 39, p. 7.

(6) Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, coll. Forum, 1996, p. 55-56.

(7) Aux termes duquel « la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement ». Dans sa décision relative au Pacs (déc. no 99-419 DC du 9 novembre 1999), le Conseil avait déjà examiné sur ce fondement le grief d'atteinte à l'intérêt de l'enfant.

(8) Il s'agit de l'article R. 225-4, al. 1er, du CASF : « Avant de délivrer l'agrément, le président du conseil général doit s'assurer que les conditions d'accueil offertes par le demandeur sur les plans familial, éducatif et psychologique correspondent aux besoins et à l'intérêt d'un enfant adopté. »

(9) Art. 3, 1o, de la Convention de New York du 20 novembre 1989 : « Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale ».

(10) Ce dont témoigne parfaitement l'article indéfini « un », au sujet de l'enfant adopté, à la fin de l'article R. 225-4, al. 1er, du CASF (préc., note 8).

(11) www.courdecassation.fr/colloques_activites_formation_4/2006_55/intervention_mme_gobert_9948.html

(12) M. Disant, Droit de la question prioritaire de constitutionnalité, Lamy, coll. Axe droit, 2011, no 460, p. 335, l'auteur réservant toutefois cette inattendue qualification à des hypothèses où le Conseil se contente d'indiquer les conditions garantissant la constitutionnalité de la loi contrôlée.

(13) Certains auteurs pour lesquels, visiblement, seule une bataille a été perdue le 17 mai 2013, estiment ainsi que l'intérêt de l'enfant pourrait justifier que seules des adoptions simples soient prononcées par les juges au profit de couples homosexuels (A. Batteur, « L'adoption et la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux personnes de même sexe », LPA, 4 juillet 2013, p. 29, no 3 et s.). Notons aussi que c'est au nom de la protection, en toutes circonstances, de l'intérêt de l'enfant, que le Conseil supérieur de l'adoption avait émis, le 9 janvier 2013, un avis hostile au projet gouvernemental de « mariage pour tous ».

(14) Précisément son article 14 (interdiction des discriminations) combiné avec son article 8 (respect de la vie privée et familiale). Voir CEDH, 22 janvier 2008, E. B. c/ France : JCP, 2008, II, 10071, note Gouttenoire et Sudre ; RTD civ., 2008, p. 249, obs. Marguénaud, et p. 287, obs. Hauser.

(15) Art. 202-1, al. 1er, C. civ. : « Les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle » ; art. 202-2 : « Le mariage est valablement célébré s'il l'a été conformément aux formalités prévues par la loi de l'État sur le territoire duquel la célébration a eu lieu ». Voir aussi article 171-9 sur l'impossibilité pour les Français établis hors de France de faire célébrer leur mariage à l'étranger.

(16) S. Godechot-Patris et J. Guillaumé, « La loi no 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe. Perspectives de droit international privé », D., 2013, à paraître (voir spéc. II sur les incertitudes résultant de cette situation, tant dans les rapports entre époux qu'à l'égard des enfants). Voir aussi H. Fulchiron, « La reconnaissance du mariage homosexuel français à l'étranger : un monde incertain... », Dr. famille, juill.-août 2013, dossier 30, p. 51 ; A. Gosselin-Gorand, « La loi du 17 mai 2013 ou la promotion internationale du mariage des couples de personnes de même sexe », LPA, 4 juillet 2013, p. 24.

(17) BOMJ, no 2013-05 du 31 mai 2013, point 2.1.3, p. 5.

(18) Voir J. Hauser, « Loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe (et autres sujets) », JCP éd. N, 2013, 1164, spéc. no 4.

(19) J. Hauser, article préc., no 20, l'auteur ajoutant plaisamment que « vendre le “modèle” français de légistique à l'étranger, c'est fini, sauf pour rire ! » (note 15).

(20) L'article 6-1 a aussi pour but de ne pas froisser la susceptibilité de ceux qui ne souhaitaient pas que ces termes sexués disparaissent du code civil. Les autres textes législatifs ne bénéficieront pas de la même mansuétude, puisque la loi du 17 mai 2013 autorise le Gouvernement à prendre par ordonnance « les mesures nécessaires pour [les] adapter (...) afin de tirer les conséquences de l'application aux conjoints et parents de même sexe des dispositions applicables aux conjoints et parents de sexe différent » (art. 14 ; habilitation jugée conforme à la Constitution). Voir plus précisément, sur ces questions, C. Pérès, « L'article 6-1 du code civil : heurs et malheurs du titre préliminaire », D., 2013, p. 1370.

(21) J. Carbonnier, ouvrage préc., p. 216.

(22) Mme Annie M. Voir Dr. famille, 2012, comm. no 143, note C. Neirinck.

(23) Cons. const., déc. no 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, M. Daniel W. et autres, et Cass. ass. plén., 15 avril 2011, Bull. crim. ass. plén., no 1 et s.

(24) Voir M. Disant, « Les effets dans le temps des décisions QPC », Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2013, no 40, p. 63 et s., spéc. p. 81. Pour l'auteur, il y a là une violation de l'article 62, al. 3, de la Constitution.

(25) En pratique encore, il n'est toutefois pas interdit de penser que la Cour de cassation a eu raison d'agir comme elle l'a fait, au regard des motifs qui ont précisément conduit le Conseil à écarter l'effet immédiat de la déclaration d'inconstitutionnalité, à savoir la volonté de ne pas supprimer purement et simplement le droit de contester l'arrêté d'admission (voir M. Douchy-Oudot, note in D., 2013, p. 1106, spéc. no 18). Entre théorie et pratique, la bonne articulation des contrôles n'est décidément pas facile à déterminer...

(26) Modifié trois jours après cette décision par la loi du 17 mai 2013 qui prévoit un cas particulier de dol.

(27) Cons. const., déc. no 2013-324 QPC du 21 juin 2013, Mme Micheline L. Était en cause l'article L. 43 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre qui, en cas de décès d'un militaire, réserve la pension d'invalidité à celui ou celle qui était encore marié à un ayant droit au moment de son décès.

(28) Cons. const., déc. no 2013-330 QPC du 28 juin 2013, Mme Nicole B. La question portait sur l'exception à la solidarité fiscale qui résulte de l'article 1691 bis, II, du CGI, au profit des seuls conjoints ou partenaires divorcés ou séparés, la solidarité survivant au contraire au décès d'un époux ou d'un partenaire. Notons que la motivation du Conseil fondée sur le fait que le conjoint survivant soit héritier du défunt (cons. 4) est inadaptée au Pacs...

(29) Nouvelle application, par conséquent, de la « jurisprudence Nouvelle-Calédonie », à la mode ce trimestre !

(30) Sur ces différents aspects de fond de la liberté contractuelle en droit civil, voir F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Précis Dalloz, 9e éd., 2005, no 24, p. 31.

(31) Cons. 6 de la décision, classique dans la jurisprudence du Conseil.

(32) Le commentaire de la présente décision sur le site du Conseil explique que de plus graves atteintes à la liberté contractuelle peuvent être validées lorsque les dispositions législatives intéressent la sécurité sociale, ce qui n'était pas le cas ici (p. 14).

(33) Commentaire précité de la décision, p. 16.

(34) Dans un autre de ses aspects, la décision no 672 DC écarte le grief d'atteinte aux conventions légalement conclues. Il s'agit de la fixation par la loi déférée de la durée minimale du travail à temps partiel à 24 heures. Le rejet du grief (cons. 17) est complétement silencieux sur les conditions d'application dans le temps de cette règle nouvelle. Une saisine récente du Conseil relative à l'application de ce même principe en droit du travail (Cass. soc., 4 avril 2013, no 12-25.469) donnera l'occasion d'y revenir lors de la prochaine chronique.

(35) Comme le rappelle le commentaire précité, la liberté d'entreprendre comprend certes la liberté dans l'exercice de la profession ou de l'activité ; il n'empêche que, s'agissant de la question du choix du cocontractant et de la libre détermination du contenu du contrat, la liberté contractuelle est le fondement idoine. Et suffisant.

(36) La même décision comporte en revanche une intéressante censure au nom du principe de nécessité des peines (cons. 18 et s.).