Constitution européenne et constitutions nationales : l'habile convergence des juges constitutionnels français et espagnol - À propos des décisions n° 2004-505 DC du Conseil constitutionnel français

Theodora PAPADIMITRIOU, Doctorante à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne

Cahiers du Conseil constitutionnel n° 18 (Dossier : Constitution et Europe) - juillet 2005

Inscrit dans le droit fil du traité de Maastricht et de la perspective d'une Union politique, le traité établissant une Constitution pour l'Europe véhicule à la fois tous les espoirs et toutes les craintes suscités par l'évolution future de la construction européenne. Dans un contexte de vif débat politique, les décisions rendues par le Conseil constitutionnel français et le Tribunal constitutionnel espagnol ont un effet apaisant.

Le jour même de la signature du traité, le Conseil constitutionnel français fut saisi par le président de la République, en application de l'article 54 de la Constitution. La question était de savoir si l'autorisation de ratifier le traité établissant une Constitution pour l'Europe devait être précédée d'une révision de la Constitution française. Par une décision de conformité partielle, rendue le 19 novembre 2004, le Conseil constitutionnel a estimé qu'appellent une révision de la Constitution, préalable à l'éventuelle ratification du traité, trois séries de dispositions : celles relatives au transfert des compétences à l'Union en matières « régaliennes », celles qui réaménagent les modalités d'exercice des compétences déjà transférées, de telle façon que se trouvent affectées les conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale, et celles qui reconnaissent des pouvoirs nouveaux aux Parlements nationaux. En revanche, l'article I-6 qui stipule le principe de primauté du droit de l'Union et la Charte des droits fondamentaux de l'Union ont été considérés conformes à la Constitution.

Pour sa part, la décision rendue par le Tribunal constitutionnel espagnol le 13 décembre 2004⁽¹⁾ se borne à répondre aux quatre questions précises qui figurent dans la saisine du Gouvernement⁽²⁾. Il convient de remarquer que le Gouvernement avait préalablement saisi le Conseil d'État espagnol qui a suggéré, par son avis rendu public le 21 octobre 2004⁽³⁾, l'examen de conformité à la Constitution du traité établissant une Constitution pour l'Europe. Dans ce contexte, l'examen du juge constitutionnel a porté sur l'existence éventuelle d'une contradiction entre la Constitution espagnole et, d'une part, l'article I-6 du traité, d'autre part, les articles II-111 et II-112. Le Tribunal constitutionnel s'est notamment prononcé sur la question de savoir si l'article 93 de la Constitution espagnole⁽⁴⁾ était suffisant pour fonder le consentement de l'État au traité. Dans l'hypothèse où une révision de la Constitution serait nécessaire, il était demandé au Tribunal d'indiquer les modalités adéquates. Par sa décision, le juge constitutionnel espagnol a déclaré conformes à la Constitution les dispositions des articles I-6, II-111 et II-112 du traité. Par ailleurs, il a jugé suffisante pour la ratification du traité la base constitutionnelle de l'article 93. L'absence de nécessité d'une réforme constitutionnelle a rendu la quatrième question du gouvernement sans objet.

Face à deux décisions constitutionnelles, issues de deux systèmes juridiques distincts, l'analyse comparative relève d'un exercice intellectuel à la fois stimulant et délicat. Stimulant, parce que, dans les domaines où les deux juges déclarent la conformité du traité aux Constitutions respectives, les raisonnements qu'ils conduisent surprennent par leur symétrie. Délicat, parce que cette symétrie doit, à certains égards, être nuancée par des particularités de chaque système national. Notre objectif étant de mettre en avant cette image de « symétrie nuancée », nous allons nous borner à l'examen des positions de deux juridictions à l'égard du principe de primauté du droit de l'Union (I) et de la Charte des droits fondamentaux (II).

I. La conformité à la Constitution du principe de primauté du droit de l'Union

Selon la disposition de l'article I-6 du traité, « La Constitution et le droit adopté par les institutions de l'Union, dans l'exercice des compétences qui sont attribuées à celle-ci, priment le droit des États membres ». C'est ainsi que le principe de primauté figure pour la première fois de façon explicite dans le texte d'un traité communautaire. Cette consécration renvoie à une série de jurisprudences, communautaires⁽⁵⁾ et nationales⁽⁶⁾ divergentes, et confronte les deux juridictions constitutionnelles à la question de savoir si dans le « droit des États membres » est incluse la norme constitutionnelle nationale. Toute la difficulté réside dans le fait que l'article I-6, loin d'être un simple critère de validité des normes, « règle de façon nette et univoque une question constitutionnelle (résolution des conflits de normes entre droit de l'Union et droit constitutionnel national) »⁽⁷⁾.

Par une mise en contexte de l'article I-6 du traité, les deux juges retirent au droit communautaire toute prétention hiérarchique à l'égard des Constitutions nationales. Cette tactique, que l'on pourrait qualifier d'interprétation neutralisante, se développe en deux volets, le premier concernant la nature de l'Union (A), le deuxième relevant de la portée du principe de primauté (B).

A. Le traité établissant une Constitution pour l'Europe ne modifie en rien la nature de l'Union

Une telle affirmation prise isolément surprend, tant elle semble constituer une contradiction dans les termes. En effet, comment pourrait-on accepter qu'un texte qui prétend établir une Constitution ne change pas radicalement la nature de l'ordre auquel il se réfère ? Les deux juridictions se livrent à un exercice de taxinomie juridique pour conclure qu'entre la catégorie juridique de « constitution » et celle de « traité » c'est la deuxième qui l'emporte⁽⁸⁾.

Pour le juge constitutionnel français, le texte déféré « conserve le caractère d'un traité international » (cons. 9) et cela à partir de considérations portant tant sur la nature de l'Union que sur ses rapports avec les États membres. Sur le premier plan, « si l'article I-1 substitue aux organisations établies par les traités antérieurs une organisation unique, l'Union européenne, dotée en vertu de l'article I-7 de la personnalité juridique » (cons. 13), il n'en reste pas moins que les dispositions relatives « à l'entrée en vigueur (du traité), à sa révision et à la possibilité de le dénoncer » (cons. 9) relèvent du droit international. Sur le second plan, c'est le contenu de l'article I-5, paragraphe 1, du traité qui est mis en avant. Selon cette disposition, « L'Union respecte [...] l'identité nationale (des États membres), inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l'autonomie régionale et locale ». Le juge constitutionnel s'appuie sur cette consécration expresse de l'autonomie constitutionnelle des États membres⁽⁹⁾ pour conclure que la dénomination du traité déféré « n'appelle pas de remarque de constitutionnalité », dans la mesure où elle est « sans incidence sur l'existence de la Constitution française et sa place au sommet de l'ordre juridique interne » (cons. 10).

Pour sa part, le juge constitutionnel espagnol ne se prononce pas expressément sur la nature du texte déféré. Toutefois, il convient de remarquer l'usage récurrent du terme « traité » tout au long de la décision, ainsi que la distinction qu'il opère entre la primauté du droit communautaire et la suprématie de la Constitution nationale. Cette tactique est sans doute tributaire à la fois de la position gouvernementale et de celle du Conseil d'État espagnol. En effet, le gouvernement estime que si le traité implique une fusion des traités préexistants dans un cadre juridique unique, cela « ne signifie pas pour autant que les caractères juridiques et institutionnels de base, définissant le projet d'intégration européenne, soient modifiés » ; ainsi, le texte examiné demeure « un traité international, d'un point de vue à la fois formel et matériel »⁽¹⁰⁾. Partageant l'analyse du gouvernement, le Conseil d'État espagnol précise, dans son avis, qu'indépendamment de sa dénomination, il convient d'inscrire ce texte à la catégorie de « traité d'intégration supranationale ».

B. Le traité établissant une Constitution pour l'Europe ne modifie pas la portée du principe de primauté

1. Une lecture contextuelle du principe posé par l'article I-6 du traité

Affirmer que la nature de l'Union, telle qu'elle résulte de son rapport avec les ordres juridiques nationaux, ne subit pas une transformation radicale signifie également que l'on ne pourrait pas accorder au principe de primauté une portée absolue. En effet, c'est sous la condition de sa portée relative à l'égard du droit national, que ce principe est jugé conforme tant à la Constitution française qu'à la Constitution espagnole. Les limites dégagées par les deux juges constitutionnels résultent d'une lecture systématique à la fois des dispositions du traité déféré et des jurisprudences communautaire et nationales.

Partant d'une analyse contextuelle, le Conseil constitutionnel estime que l'article I-6 ne peut être interprété qu'à la lumière à la fois de l'exercice des compétences dévolues à l'Union sur le « mode communautaire » (art. I-1) et du respect des structures constitutionnelles de base propres aux États membres (art. I-5). Le « mode communautaire », choisi dans la version finale de l'article, s'est substitué à l'expression « mode fédéral », initialement envisagée⁽¹¹⁾. Dans ce contexte, l'exercice des compétences sur le « mode communautaire » pose une limite considérable au principe de primauté, car seule la logique inhérente au « mode fédéral » aurait justifié une extension de sa portée. Par ailleurs, l'exigence formulée par l'article I-5, consacrée pour la première fois de façon expresse, signifie que le principe de primauté ne peut déployer ses effets à l'égard des dispositions constitutionnelles nationales fondamentales parce qu'elles sont inhérentes à la structure étatique des États membres.

De manière analogue, le juge constitutionnel espagnol remarque que « pour interpréter correctement la primauté » proclamée par l'article I-6, il convient de souligner que « le traité part du respect de l'identité des États membres et de leurs structures constitutionnelles de base et (qu') il se fonde sur les valeurs fondamentales des Constitutions desdits États ». Ainsi, l'hypothèse de contrariété à la Constitution de l'article I-6 est écartée, dès lors qu'on interprète cette disposition dans le contexte des articles I-5 ⁽¹²⁾et I-2 du traité qui garantissent « l'existence des États et de leurs structures de base ».

Ce rôle prépondérant des États membres connaît deux garanties supplémentaires. En ce sens, le juge espagnol affirme qu'« il ne s'agit pas d'une primauté de portée générale, à partir du moment où elle opère exclusivement dans le cadre des compétences de l'Union ». Or, ces compétences sont délimitées à la fois par le principe d'attribution (art. I-11 du traité) et par la possibilité d'un recours à l'article I-60 du traité. Ainsi, le principe de primauté « opère dans le respect des compétences qui sont cédées à l'Union par un acte de volonté souveraine des États et qui sont souverainement récupérables par le biais de la procédure du » retrait volontaire « prévu par l'article I-60 du traité⁽¹³⁾ ». Par ailleurs, l'hypothèse d'une extension des compétences de l'Union, au-delà de l'habilitation constitutionnelle, qui aurait entraîné une extension de la portée du principe de primauté est freinée, selon le Tribunal, à la fois par les exigences des principes de subsidiarité⁽¹⁴⁾ et de proportionnalité (art. I-11, § 3, et I-11, § 4) et par le contrôle dévolu aux Parlements nationaux concernant le respect du principe de subsidiarité (art. I-11, § 3).

2. Une analyse commune des rapports entre les ordres juridiques européen et nationaux

Limité, dans sa portée, par une analyse contextuelle du traité, le principe de primauté l'est tout autant par le « dialogue » entre la Cour de justice et les Cours constitutionnelles nationales. C'est en ce sens que les deux juges évoquent, explicitement s'agissant du Tribunal espagnol, plus indirectement s'agissant du Conseil français, la Déclaration n° 1, jointe au traité, qui précise que les dispositions de l'article I-6 « reflètent la jurisprudence existante de la Cour de justice »⁽¹⁵⁾.

La décision du Tribunal constitutionnel doit être considérée, de ce point de vue, comme une décision de principe. Il convient de remarquer que le juge espagnol n'a connu auparavant qu'une seule saisine sur la conformité d'un traité à la Constitution ⁽¹⁶⁾. Par ailleurs, si la compétence de la Cour de Luxembourg en matière de contrôle de validité du droit communautaire dérivé est reconnue en Espagne⁽¹⁷⁾, la question de savoir si cette règle peut connaître des exceptions n'est pas encore tranchée⁽¹⁸⁾. Ainsi, cette décision a été perçue par le juge constitutionnel espagnol comme une véritable occasion de prendre position à l'égard du principe de primauté, tant dans sa dimension communautaire que nationale. Pour ce faire, il se livre, d'abord, à un exercice d'ontologie juridique portant sur la nature même dudit principe. En effet, le Tribunal constitutionnel estime que « la primauté ne doit pas être considérée comme supériorité hiérarchique », mais plutôt comme une « exigence existentielle » du droit communautaire, dès lors qu'elle conditionne l'application uniforme de ce dernier au sein des ordres juridiques nationaux. C'est un alignement élégant sur la position du juge communautaire qui lie l'application du principe de primauté au même fondement de la Communauté⁽¹⁹⁾.

C'est sous ce prisme qu'il examine la question, soulevée dans l'avis du Conseil d'État espagnol⁽²⁰⁾, portant sur une éventuelle contradiction entre l'article I-6 et l'article 9, paragraphe 1, de la Constitution espagnole qui proclame le principe de suprématie constitutionnelle⁽²¹⁾. Pour le juge constitutionnel espagnol, une telle contradiction n'existe pas, en réalité, car « suprématie et primauté sont des catégories juridiques qui se rapportent à des ordres juridiques différents ». Ainsi, la suprématie tient au caractère hiérarchique supérieur d'une norme qui constitue le fondement de validité des normes qui lui sont inférieures. En revanche, la primauté « n'est pas nécessairement liée à des considérations hiérarchiques »⁽²²⁾. De « nature fonctionnelle », elle opère plutôt une distinction entre des normes, en principe valides, afin de privilégier l'application de certaines d'entre elles en dépit d'autres. Certes, toute suprématie implique la primauté, « sauf si la norme suprême a prévu, dans une certaine matière, son propre déplacement ou son inapplicabilité ». Or, c'est l'hypothèse inverse qui est ici en cause : « le principe de primauté, au lieu d'entraîner la non application de la Constitution, consiste justement à l'application de son article 93 ». Ainsi, estime le Tribunal, « c'est la Constitution qui a accepté, en vertu de son article 93, la primauté du droit de l'Union dans le champ de compétences propre à ce droit, ainsi qu'il est dit expressément à l'article I-6 du traité établissant Constitution »⁽²³⁾. Par ce dernier considérant, le juge constitutionnel espagnol reprend le raisonnement suivi par le Conseil constitutionnel lors de sa décision Économie numérique du 10 juin 2004⁽²⁴⁾.

C'est principalement cette décision que vise le Conseil constitutionnel lorsqu'il affirme que rien ne modifie « la portée du principe de primauté, telle qu'elle résulte, ainsi que l'a jugé le Conseil constitutionnel par ses décisions susvisées, de l'article 88-1 de la Constitution ». Reprise dans les visas de la décision, cette jurisprudence du Conseil, datant de quelques mois, éclaircit considérablement le rapport entre l'ordre constitutionnel français et l'ordre juridique européen tout en fixant des limites importantes. Quoique non explicitement énoncée dans le texte de la décision du Conseil, la portée du principe de primauté relève d'une « lecture combinée » de sa propre jurisprudence et de « la jurisprudence existante de la Cour de justice » (cons. 12)⁽²⁵⁾. Il convient alors de revenir sur le raisonnement suivi par le juge français dans ses décisions de l'été 2004⁽²⁶⁾.

Soulevée pour la première fois lors de la décision Économie numérique du 10 juin 2004, la question était de savoir s'il appartenait au juge constitutionnel d'apprécier la constitutionnalité du droit communautaire dérivé, à l'occasion du contrôle exercé sur la loi de transposition d'une directive communautaire. Le juge constitutionnel a, dans un premier temps, fondé son analyse sur l'« exigence constitutionnelle » de participation de la République aux Communautés et à l'Union européennes, inscrite dans l'article 88-1 de la Constitution. Il a ainsi affirmé que « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle (celle de l'article 88-1) à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu'en raison d'une disposition expresse contraire de la Constitution » (cons. 7). En raison de cette exigence constitutionnelle, le Conseil se dessaisit, en principe, du contrôle de conformité à la Constitution du droit communautaire dérivé, au profit d'un contrôle de validité exercé, de façon exclusive, par le juge communautaire.

Le Conseil retrouve, toutefois, sa compétence dans l'hypothèse où le contenu de la directive, repris par la loi de transposition, se heurterait à une disposition expresse contraire de la Constitution. À l'occasion de sa décision sur la bioéthique, du 29 juillet 2004, le Conseil a précisé que ce cas exceptionnel doit concerner la contrariété du droit communautaire à une « disposition expresse et propre à la Constitution française ». Or, cette formulation renvoie, substantiellement, à la garantie de l'article I-5 concernant « le respect des structures politiques et constitutionnelles fondamentales des États membres ».

3. Une analyse pragmatique et opportune mais génératrice de difficultés

« Opportune(s) », et cela pour des « raisons de tactique relatives à l'articulation de deux ordres »⁽²⁷⁾, communautaire et national, tant la décision du Conseil que celle du Tribunal proposent une technique de prévention de conflits éventuels qui se structure autour d'un système de limites et de garanties relevant des logiques propres aux deux ordres. Ainsi, si la garantie primordiale des ordres juridiques nationaux est celle de la suprématie constitutionnelle, la garantie existentielle de l'ordre juridique communautaire est celle de son application uniforme. Ces garanties, prises isolément, pourraient conduire à un conflit irréductible, car elles s'excluent mutuellement.

Or, le juge constitutionnel français comme son homologue espagnol arrivent à neutraliser ce conflit potentiel par deux arguments. Le premier renvoie à une lecture contextuelle du système établi par le traité : c'est ainsi que l'article I-5 du traité est interprété comme « communautarisant » les exigences posées par les ordres nationaux. Second argument : la limite posée à l'application du droit de l'Union et fondée sur les exigences constitutionnelles, propres aux ordres juridiques espagnol et français, est médiatisée par les articles 93 de la Constitution espagnole et 88-1 de la Constitution française, de façon à paraître comme une « exigence constitutionnelle ».

Cette analyse, quels que soient ses mérites, reste néanmoins sujette à deux difficultés, la première de nature théorique, la deuxième de nature pratique. Sur le plan théorique, les ordres juridiques, tant français⁽²⁸⁾ qu'espagnol⁽²⁹⁾, analysent leur rapport avec les normes d'origine externe en s'inscrivant dans une doctrine moniste. Or, ce monisme semble trouver ses propres limites à l'égard du système communautaire. Comme le remarque avec pertinence Olivier Gohin, si c'est conformément à une logique moniste que le Conseil reconnaît « l'existence d'un ordre juridique communautaire intégré dans l'ordre juridique interne » (cons. 11), il n'admet aucunement que selon la même logique « la Constitution française ne peut pas rester au sommet de l'ordre juridique interne intégrant la Constitution européenne »⁽³⁰⁾. Ainsi, le paradigme moniste ne peut décrire le rapport entre normes constitutionnelles et normes communautaires que partiellement, c'est-à-dire dans la mesure où il existe des traditions constitutionnelles communes aux États membres et respectées par le système communautaire en vertu de l'article I-9, paragraphe 3, du traité. Toutefois, lorsqu'une norme communautaire se confronte à une norme constitutionnelle propre aux structures politiques d'un seul État membre, le monisme cède la place à un dualisme qui, pour les deux juges, profite à la norme constitutionnelle. La deuxième difficulté tient à l'absence d'un juge susceptible de trancher un éventuel conflit entre la Cour de Luxembourg et une Cour nationale, alors même que la survenance d'un tel conflit reste peu probable.

II. La conformité à la Constitution de la Charte de droits fondamentaux de l'Union

« La Charte n'appelle pas de révision de la Constitution » (cons. 22) déclare le Conseil constitutionnel ; « il n'existe pas de contradiction entre les articles II-111 et II-112 du traité établissant une Constitution pour l'Europe » et la Constitution espagnole affirme le Tribunal constitutionnel. Malgré l'identité de conclusions, les premières étapes du raisonnement des deux juges constitutionnels diffèrent dans la mesure où le système constitutionnel espagnol contient, en matière de protection de droits fondamentaux, une particularité inconnue de l'ordre juridique français (A). Cette divergence initiale cède, ensuite, la place à une référence commune à la Convention européenne des droits de l'homme et à la jurisprudence de la Cour de Strasbourg qui constitue, en ce sens, un troisième pôle d'interférence et de liaison entre les systèmes de protection, nationaux et communautaire (B).

A. Les conséquences de l'intégration de la Charte dans l'ordre interne

À la différence du système français, en Espagne, l'article 10, paragraphe 2, de la Constitution prévoit que « les normes relatives aux droits fondamentaux et aux libertés que reconnaît la Constitution seront interprétées conformément à la Déclaration universelle des droits de l'homme et aux traités et accords internationaux portant sur les mêmes matières ratifiés par l'Espagne ». C'est sur cette base qu'ils peuvent être invoqués devant le Tribunal constitutionnel (ATC 130/1995). En ce sens, la ratification du traité établissant une Constitution pour l'Europe signifie que désormais les droits fondamentaux propres à l'ordre espagnol devront être interprétés également à la lumière des dispositions de la Charte européenne. Au vu de cette particularité, le Tribunal devait se prononcer sur une éventuelle contradiction entre l'article 10, paragraphe 2, de la Constitution et les articles II-111 et II-112 du traité relatifs respectivement au champ d'application de la Charte et aux critères régissant son interprétation.

Dans sa saisine, le gouvernement espagnol précisait que « toute la difficulté se résume à la coexistence de trois régimes de protection des droits fondamentaux (Constitution, Convention européenne et Charte) qui entraînera nécessairement un processus d'influences mutuelles non exemptes d'une certaine complexité ». C'est précisément cette interférence, formalisée au niveau constitutionnel, qui fait émerger la « nécessité d'éclaircir le rôle des autorités juridictionnelles nationales, particulièrement dans l'hypothèse d'interprétations contradictoires ». Le Tribunal estime qu'il ne lui appartient pas de réguler les rapports entre la protection nationale, européenne (Convention européenne des droits de l'homme) et communautaire (Charte des droits fondamentaux), dès lors que « les problèmes concrets d'articulation qui pourraient être suscités par l'intégration du traité ne peuvent faire l'objet d'un jugement abstrait ». En revanche, c'est « en pondérant pour tout droit concret et dans des circonstances spécifiques la question de sa définition et de son articulation, et en dialogue constant avec les instances juridictionnelles autorisées pour l'interprétation authentique des droits contenus dans des conventions internationales », que pourrait être fournie une réponse au conflit éventuel entre droits fondamentaux, proclamés les uns par la Constitution espagnole, les autres par la Constitution française.

Pour sa part, le Conseil constitutionnel se livre à un examen détaillé des dispositions de la Charte afin d'isoler celles qui risqueraient d'entrer en contradiction avec la tradition constitutionnelle française en matière de protection des droits fondamentaux. Il est ainsi question de l'article II-70 du traité qui stipule la liberté de pensée, de conscience et de religion qu'il convient de concilier avec le principe de laïcité. Il en est de même pour la disposition de l'article II-110 consacrant le principe non bis in idem qu'il faut entendre comme concernant « exclusivement le droit pénal et non les procédures administratives ou disciplinaires » (cons. 20). Pour dissiper ce risque, le juge constitutionnel interprète une série de dispositions de la Charte à la lumière des limites posées par les articles II-111 et II-112. En effet, selon l'article II-111, la Charte s'adresse aux États membres « uniquement lorsqu'ils mettent en oeuvre le droit de l'Union » et elle est « sans incidence sur les compétences de l'Union » (cons. 15). Par ailleurs, l'article II-112 permet de dégager trois sources qui conditionnent le sens et limitent la portée des droits consacrés par la Charte. Le Conseil évoque, en ce sens, les « traditions constitutionnelles communes aux États membres » et les explications du Praesidium qui renvoient à la Convention européenne des droits de l'homme.

C'est sous le prisme de ces limites, et spécifiquement des traditions constitutionnelles communes, que le juge constitutionnel écarte le risque de contrariété entre les droits des personnes appartenant à des minorités, inscrits dans les « valeurs de l'Union » (art. I-2), et la tradition républicaine opposée au communautarisme et fondée sur les articles 1^er à 3 de la Constitution française. Le Conseil estime qu'il n'y a pas de contradiction dans la mesure où les droits fondamentaux reconnus par la Charte qui résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres « doivent être interprétés en harmonie avec lesdites traditions » (art. II-112, § 4)⁽³¹⁾. En revanche, s'agissant du renvoi au droit de la Convention européenne, les analyses du juge espagnol et du juge français sont partiellement divergentes.

B. La question du renvoi de la Charte à la Convention européenne des droits de l'homme

La rédaction de la Charte traduit une volonté de lui conférer une certaine autonomie substantielle par rapport au texte de la Convention européenne des droits de l'homme⁽³²⁾. Cette autonomie est affirmée, dès lors que « le droit de l'Union (peut accorder) une protection plus étendue (que celle accordée par la Convention européenne des droits de l'homme) » (art. II-112, § 3, al. 2).

C'est sur ce mécanisme de coordination entre le système de protection communautaire et celui de la Convention européenne des droits de l'homme, que le juge constitutionnel espagnol base fondamentalement l'argumentation qui le conduit à constater la conformité à la Constitution de la Charte des droits fondamentaux. En effet, il estime que « tant l'article 10, paragraphe 2, de la Constitution espagnole, que l'article II-112 de la Charte opèrent un jeu de références à la Convention européenne des droits de l'homme qui finit par ériger la jurisprudence de la Cour de Strasbourg en dénominateur commun en vue d'établir le contenu minimum d'interprétation ». Ainsi, « il ne résulte aucun changement qualitatif pour la jurisprudence du Tribunal constitutionnel », en matière de droits fondamentaux, dès lors que la Charte « impose à ce Tribunal de prendre en compte le régime de la Convention européenne des droits de l'homme, ce qu'il fait déjà au fondement de l'article 10, paragraphe 2, de la Constitution espagnole ». Par ailleurs, le juge estime que l'hypothèse d'une contradiction entre la portée plus étendue, accordée par la Charte à certains droits, et celle reconnue par le système constitutionnel national doit être écartée, dans la mesure où l'article II-113 du traité stipule qu'« aucune disposition de la Charte ne peut être interprétée comme limitant ou portant atteinte aux droits de l'homme et libertés fondamentales reconnus [...] par les Constitutions des États membres ».

La limite posée par la particularité constitutionnelle de chaque État membre est reprise dans l'analyse du Conseil constitutionnel relative au conflit éventuel entre l'article II-70 du traité et le principe de laïcité inscrit à l'article 1^er de la Constitution française. Pour dissiper cette éventualité, le Conseil se rapporte aux explications du Praesidium, « dûment prises en considération par les juridictions des États membres » (art. II-112, § 7), qui précisent que l'article II-70 a le même sens, la même portée et est sujet aux mêmes restrictions que l'article 9 de la Convention européenne des droits de l'homme. Or, dans un arrêt récent figurant dans les visas de la décision⁽³³⁾, la Cour de Strasbourg a reconnu aux États une large marge d'appréciation de cette liberté, compte tenu de leurs traditions nationales. Cet argument est corroboré par le régime des restrictions qui peuvent être apportées aux droits reconnus par la Charte au nom des objectifs d'intérêt général reconnus par l'Union (art. II-112, § 1). Parmi ces objectifs figure le respect dû aux structures fondamentales politiques et constitutionnelles, en vertu de l'article I-5. Cependant rien ne peut garantir que le juge de Luxembourg partagera la position du juge de Strasbourg ou que ce dernier ne reviendra pas sur sa jurisprudence. C'est sur ce point que les deux juridictions divergent essentiellement : le juge constitutionnel espagnol est tenu par le texte constitutionnel de suivre la jurisprudence des Cours européennes, le juge constitutionnel français prend en considération ces jurisprudences pour autant qu'elles ne sont pas contraires à un principe fondamental énoncé par le texte constitutionnel. À reprendre les mots du président du Conseil constitutionnel, « il y aurait vice de consentement de la France si, le traité une fois entré en vigueur, les Cours de Luxembourg ou de Strasbourg allaient au-delà de cette lecture naturelle et raisonnable (du Conseil constitutionnel français) »⁽³⁴⁾.

Tant la position du juge constitutionnel français que celle de son homologue espagnol font preuve d'« habilité intellectuelle ». La nécessité de se prononcer sur les rapports normatifs qu'entretiennent les ordres juridiques nationaux avec l'ordre communautaire, s'est traduite par une tentative de neutraliser toute disposition susceptible d'engendrer un conflit normatif. Cependant, l'entreprise reste quelque peu fragile, faute d'un juge répartiteur. C'est peut-être trop demander au juge de Luxembourg, que de nuancer sa position, à maintes reprises affirmée⁽³⁵⁾, sur l'étendue du principe de primauté ; c'est sûrement trop espérer, que de se fier au champ d'application restreint d'une Charte, dont les dispositions, qui priment désormais sur le droit des États membres, ont, par nature, tendance à « sortir de leur lit »⁽³⁶⁾. Il n'en reste pas moins que les juges nationaux conservent aux États la faculté, assez théorique, de contenir d'éventuels débordements.