Codification, loi et règlement

FABRICE MELLERAY - Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV (CERCCLE)

Cahiers du Conseil constitutionnel n° 19 (Dossier : Loi et réglements) - janvier 2006

La codification semble encore faire rêver. En témoigne s'il en était besoin le titre d'une journée d'étude organisée en novembre 2004 à l'occasion du bicentenaire du code civil et récemment publiée : « Le rayonnement du droit codifié⁽¹⁾ ». En témoignent aussi différentes décisions du Conseil constitutionnel affirmant que la codification répond à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi, la dernière en date étant la décision 2004-506 DC du 2 décembre 2004 relative à la Loi de simplification du droit (considérant 5)⁽²⁾.

Pour autant, la codification (entendue ici comme l'action de codifier et étant précisé, comme le relevait déjà à la fin du XIX^e siècle Charles Beudant dans son Cours de droit civil français qu'« un code est une loi qui ne diffère des autres que par une étendue et une importance plus grandes »⁽³⁾) est aujourd'hui bien davantage une entreprise de compilation des textes en vigueur, de réunion dans un volume thématique de normes auparavant dispersées, qu'un travail de réforme, d'innovation. Elle est désormais, sauf exception, opérée à « droit constant » pour reprendre l'expression consacrée alors que tel n'était évidemment pas le cas des codifications napoléoniennes. Or, autant il est facile de s'enflammer sur un projet de réforme de grande ampleur, autant il est parfois moins évident de se passionner pour le charme discret du toilettage rédactionnel de tel au tel texte, surtout lorsque le code est partiellement menacé d'obsolescence avant même sa publication...

1948 aurait ainsi marqué un tournant dans la codification française, hier « cornélienne » (« le droit tel qu'il devrait être ») et aujourd'hui « racinienne » (« le droit tel qu'il est ») pour reprendre les mots du président Braibant⁽⁴⁾. Est créée à cette date, après les longs tâtonnements de la III^e République⁽⁵⁾, une commission supérieure chargée de réunir l'ensemble des textes en vigueur dans différentes matières. Certains des codes alors annoncés sont toujours attendus, comme ceux de l'organisation générale de l'administration⁽⁶⁾ et de la fonction publique⁽⁷⁾ alors que d'autres ne sont même plus espérés, qu'on songe au code des libertés individuelles et de la police dont l'intitulé est désormais délicatement désuet.

On peut dès cette époque constater que les relations entre codification, loi et règlement sont pour l'essentiel de deux natures. La première est procédurale, le règlement étant au départ pour l'essentiel le vecteur, le moyen de la codification administrative des lois. La seconde est plus substantielle, la codification portant uniquement sur les textes législatifs et réglementaires. Observée de ces deux points de vue, la codification française semble depuis l'immédiat après Seconde Guerre mondiale osciller entre innovation et fixisme. En effet, la méthode a changé à plusieurs reprises, loi et règlement étant désormais des moyens combinés de codification puisque la codification s'effectue depuis cinq ans par ordonnance. Par contre, loi et règlement demeurent encore, sauf rares exceptions, les objets exclusifs de la codification.

I. La loi et le règlement, moyens combinés de la codification

On peut schématiquement distinguer trois grandes étapes dans la politique de codification postérieure à 1945⁽⁸⁾ en raisonnant sur la base de la procédure, du support normatif de l'opération codificatrice. S'il s'agit dans tous les cas, sauf rares exceptions, d'une mise en ordre du droit existant, elle s'opère suivant des moyens variés.

La première étape a été celle d'une codification dite administrative suite au décret du 10 mai 1948 créant la Commission supérieure chargée d'étudier la codification et la simplification des textes législatifs et réglementaires⁽⁹⁾. Cette codification s'opère par voie exclusivement réglementaire, plus précisément par décret en Conseil d'État, et ce qu'il s'agisse de la partie législative du code ou de ses dispositions réglementaires. Cette méthode avait assurément pour mérite d'assurer une certaine rapidité (ou plus exactement de limiter les facteurs de ralentissement dans l'élaboration des codes) mais elle n'était pas sans risques et sans inconvénients dans la mesure où les lois codifiées n'étaient pas abrogées (le pouvoir réglementaire étant évidemment dans l'impossibilité de le faire) et que cette juxtaposition pouvait poser problème. Comme a pu le souligner le président Arrighi de Casanova, « cette juxtaposition était source d'incertitude et de confusion : en présence d'un article » L « d'un code, dont la rédaction différait du texte initial de la loi, l'utilisateur ne pouvait aisément savoir si cette disposition résultait d'une réforme adoptée par le Parlement ou bien d'une simple modification rédactionnelle opérée par le décret de codification »⁽¹⁰⁾. Pour remédier à cette situation, il fallait une intervention du législateur conférant force législative à la codification. Tel a par exemple été le cas de la loi du 3 avril 1958 relative aux conditions d'application de certains codes⁽¹¹⁾. Ce texte abroge expressément les dispositions législatives antérieures, leur substitue les dispositions codifiées et affirme que ces dernières ont force de loi au sujet d'une quinzaine de codes. Ont ainsi été adoptés une quarantaine de codes entre 1950 et 1982.

La deuxième étape peut, quant à elle, être qualifiée de codification législative. Elle a pourtant, comme celle de 1948, également été initiée par un texte réglementaire, le décret du 12 septembre 1989 relatif à la composition et au fonctionnement de la commission supérieure de codification⁽¹²⁾. Il s'agit alors de relancer la codification. La procédure d'élaboration d'un code est sommairement la suivante. Il est préparé par la commission et les administrations concernées puis sa partie législative est adoptée par le législateur afin de la sécuriser et afin de conférer à l'opération de codification une meilleure assise démocratique. Mais il est vite apparu, malgré quelques réalisations de très grande ampleur (en particulier le code général des collectivités territoriales dont la partie législative a été adoptée par la loi du 21 février 1996), que l'encombrement du calendrier parlementaire se révélait un obstacle considérable. La commission supérieure de codification préparait des codes qui étaient en partie frappés d'obsolescence avant même d'être avalisés par le Parlement et donc d'entrer en vigueur. De même, cette procédure dans laquelle deux autorités distinctes étaient compétentes pour codifier suivant la nature des dispositions codifiées (le législateur pour la partie « L », le pouvoir réglementaire pour la partie « R ») facilitait le décalage entre la préparation et l'adoption des parties réglementaire et législative d'un même code. Comme a pu le souligner le président Braibant (vice-président de la commission supérieure de codification mais président de fait de cette dernière dans la mesure où elle n'est que formellement dirigée par le Premier ministre⁽¹³⁾), " « les codes en panne » n'étaient pas publiés ni même examinés et votés ; les rédacteurs des codes, qui avaient consacré à cette tâche un travail lourd et parfois fastidieux, n'en voyaient pas les résultats au Journal officiel et avaient ainsi le sentiment d'avoir perdu leur temps ; cette impression était renforcée par le fait que le droit continuait à évoluer et que les projets de codes devenaient rapidement obsolètes. Si cette évolution négative s'était prolongée, la codification par la loi aurait été abandonnée et l'élan qui lui avait été donné serait retombé "⁽¹⁴⁾. Pour l'écrire autrement, le Conseil d'État aurait fini par se lasser...

En réaction à ce blocage, il a été décidé d'habiliter le Gouvernement sur la base de l'article 38 de la Constitution à adopter la partie législative de certains codes (lois du 16 déc. 1999, du 2 juill. 2003 ou encore du 9 déc. 2004), le Conseil constitutionnel admettant et même encourageant une telle entreprise au nom de l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi. Cette troisième génération de la codification est ainsi celle de la codification par ordonnances. Le code adopté sur cette base est d'abord un simple acte réglementaire avant de devenir le cas échéant, par la grâce d'une ratification expresse ou implicite⁽¹⁵⁾, texte de loi.

Cette utilisation de l'article 38 de la Constitution a été, en ce domaine comme dans d'autres, très fortement critiquée. Le Parlement est-il toutefois réellement dessaisi d'une prérogative essentielle dans la mesure où nul ne conteste que « le pouvoir de codifier des dispositions législatives appartient au législateur »⁽¹⁶⁾? Il nous semble qu'une réponse négative s'impose à partir du moment où la codification est opérée à droit constant. Certes, il a été parfaitement démontré que le droit constant est une fiction, toute codification étant susceptible de modifier l'état du droit de manière plus ou moins discrète. Et le caractère partiellement innovant de la codification à droit constant a d'ailleurs finalement été reconnu par le législateur lui-même qui a prévu que la « codification se fait à droit constant, sous réserve des modifications nécessaires pour améliorer la cohérence rédactionnelle des textes rassemblés, assurer le respect de la hiérarchie des normes et harmoniser l'état du droit »⁽¹⁷⁾. Mais l'on admettra sans grande difficulté que si atteinte il y a bien à la compétence du législateur, elle est minime. Il en irait tout autrement si devait se développer un mouvement de codification réformatrice (et non plus simplement reformatrice pour reprendre les heureuses expressions du président Braibant) par ordonnance. Et le projet annoncé de code des propriétés publiques pose à cet égard problème, le Gouvernement ayant été habilité par la loi du 2 juillet 2003 (cette habilitation ayant été prolongée par la loi du 9 décembre 2004) à « prendre par ordonnance les mesures législatives nécessaires pour modifier et compléter les dispositions relatives à la définition, à l'administration, à la protection et au contentieux du domaine public et du domaine privé, mobilier comme immobilier, de l'État, des collectivités territoriales et des établissements publics, à l'authentification des actes passés par ces personnes publiques, au régime des redevances et des produits domaniaux, tant en ce qui concerne leur institution que leur recouvrement, ainsi que celles relatives à la réalisation et au contrôle des opérations immobilières poursuivies par ces collectivités, afin de les simplifier, de les préciser, de les harmoniser, d'améliorer la gestion domaniale et de les codifier »⁽¹⁸⁾. Autrement dit, voilà un chapitre majeur du droit administratif portant sur des questions essentielles d'un point de vue politique (car l'État, comme l'histoire le démontre à l'envi, c'est d'abord un domaine) et économique (tant les enjeux financiers sont considérables) dans lequel une réforme d'ampleur sera opérée sans bénéficier d'un débat parlementaire approfondi. Mais l'on voit que cette question porte bien davantage sur le fond que sur la forme de la codification.

II. La loi et le règlement, objets exclusifs de la codification

Le bilan de la codification est assurément impressionnant. Pas moins de 59 codes étaient ainsi en vigueur au début de l'été 2005 si l'on en croit Legifrance et il n'est d'ailleurs pas interdit de constater « le pullulement des codes » suivant la formule du doyen Carbonnier⁽¹⁹⁾. Sont de surcroît attendus pour les mois qui viennent, suite à la loi du 9 décembre 2004 de simplification du droit, des codes tout sauf anodins, qu'il s'agisse du code de l'administration, du code de la commande publique, du code général de la fonction publique ou encore du code des propriétés publiques déjà évoqué. De même, la commission supérieure de codification estimait-elle dans son dernier rapport public, chiffre qui doit aujourd'hui probablement être révisé à la hausse, qu'« au premier semestre 2002 on pouvait avancer que notre droit était codifié à hauteur de 36 % en ce qui concernait les seules normes législatives »⁽²⁰⁾.

Pour autant, peut-on entièrement se satisfaire de ce résultat ? Sans doute l'entreprise codificatrice pourrait-elle aller plus vite si des moyens plus important y étaient affectés. Sans doute aussi une codification à droit constant n'est-elle pas une fin en soi mais uniquement un moyen intéressant de développer, sinon de garantir, l'accessibilité du droit et de permettre le cas échéant des réformes de fond. Mais existe une autre limite, un peu moins régulièrement dénoncée alors même qu'elle est essentielle et qu'elle se situe au coeur des rapports entre codification, loi et règlement. La codification ne porte en principe que sur les lois et les règlements en vigueur. Or nul n'ignore que les composantes du principe de légalité (ou si l'on préfère de juridicité) ne se limitent pas à ces deux espèces de normes. Bien au contraire, il est bien établi qu'il s'agit de « sources affaiblies » ⁽²¹⁾. Ni les normes internationales et européennes ni les jurisprudences constitutionnelle, administrative et judiciaire ne sont codifiées par les autorités françaises. Certes, une codification nationale des normes communautaires est impossible dans la mesure où cette entreprise relève de la compétence des autorités communautaires qui s'y emploient d'ailleurs dans une perspective partiellement différente (et peut-être plus fructueuse) de celle du droit français en opérant ce que le droit communautaire désigne par le terme « refonte » et qui « consiste en l'adoption d'un nouvel acte juridique qui intègre, dans un texte unique, à la fois les modifications de fond qu'il apporte à un acte précédent et les dispositions de ce dernier qui restent inchangées »⁽²²⁾. Certes encore la codification de normes jurisprudentielles, si elle n'est probablement pas impossible comme l'a démontré le doyen Vedel⁽²³⁾ à l'aide de l'exemple du droit de la responsabilité administrative, n'en est pas moins une entreprise malaisée. On constate ainsi, pour reprendre l'exemple du droit administratif, que le législateur vient aujourd'hui bien davantage perturber, parasiter les constructions jurisprudentielles classiques qu'en affermir la structure ou leur substituer une nouvelle construction⁽²⁴⁾.

Que la codification se limite aux lois et règlements est donc peut-être inévitable. Mais c'est tout de même bien gênant. Car faut-il rappeler que si le « stock » de normes d'origine internationale et européenne est moins important que le « stock » de normes d'origine interne, il croît considérablement⁽²⁵⁾ et se situe quasiment au sommet de la hiérarchie des normes ? De même, est-il besoin de souligner ici que certaines lois ne peuvent se lire que par le prisme des réserves d'interprétation du Conseil constitutionnel ? L'exemple de la loi relative au pacte civil de solidarité est à cet égard remarquable, le Conseil constitutionnel ayant procédé dans sa décision du 9 novembre 1999 à une véritable « réécriture » du texte afin d'en préciser les obscurités et les manques⁽²⁶⁾. Et l'on pourrait multiplier les illustrations inspirées par les jurisprudences administrative ou judiciaire. Ferdinand Larnaude affirmait déjà il y a un siècle à propos du code civil (mais l'analyse est probablement transposable à tout code): « La codification se trouve singulièrement entamée [...] par l'énorme accumulation de décisions de jurisprudence qui la submergent presque complètement [...] Les praticiens, les tribunaux modifient incessamment le code, ils ajoutent ou enlèvent à chaque minute quelque pierre au vieux monument, et leur glose devient tellement multiple et enchevêtrée, qu'elle constitue un véritable dédale où le profane s'égare dès le premier pas, et où le professionnel, malgré les fils conducteurs de toute sorte que lui offrent les livres de doctrine, les recueils d'arrêts, les répertoires, les codes annotés, a quelquefois, lui aussi, grand peine à se reconnaître⁽²⁷⁾. » Qu'écrirait-il aujourd'hui ?

Mieux (ou pire) encore, un code pourra-t-il toujours aller suffisamment dans le détail ? Prenons l'exemple du code général de la fonction publique dont la partie législative devrait être adoptée par ordonnance d'ici l'été 2006 en application de la loi de simplification du droit du 9 décembre 2004⁽²⁸⁾. L'exposé des motifs du projet précise que « ce code comprendra les dispositions communes à l'ensemble des fonctionnaires, ainsi que celles relatives à la fonction publique de l'État, à la fonction publique territoriale, et à la fonction publique hospitalière ». Autrement dit, seront notamment exclus les centaines de statuts particuliers applicables aux fonctionnaires, règles pourtant essentielles en pratique. Et l'on pourrait, dans une perspective partiellement différente, également relever que les conventions et accords collectifs de travail ne font pas davantage l'objet d'une codification. Le pullulement de normes générales et impersonnelles édictées par les autorités nationales est désormais tel qu'il est inenvisageable matériellement de les réunir sauf à rendre les codes encore moins lisibles.

Dès lors la codification, parce qu'elle ne porte que sur certaines dispositions législatives et réglementaires, est par nature parcellaire et n'offre qu'une vision réductrice de la réalité juridique. Par suite, s'il est incontestable qu'une codification à droit constant sérieusement et rigoureusement menée favorise l'accessibilité et l'intelligibilité de la loi, et non nécessairement du droit dans son ensemble, il est tout aussi évident qu'elle ne la garantit absolument pas.