Décision n° 96-380 DC du 23 juillet 1996 - Observations du gouvernement

Observations du Gouvernement en réponse à la saisine du Conseil constitutionnel en date du 3 juillet 1996 par plus de soixante députés :
Le Conseil constitutionnel a été saisi par soixante-trois députés, dans les conditions prévues à l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, de la loi relative à l'entreprise nationale France Télécom, adoptée par le Parlement le 29 juin 1996.
Ce texte a pour objet de transformer l'exploitant public en une entreprise dotée d'un capital dont l'Etat conservera directement au moins la majorité en application de la loi. Il est en effet apparu au Gouvernement et au Parlement que la perspective de l'ouverture à la concurrence du secteur des télécommunications rendait nécessaire une évolution du statut de l'entreprise, lui permettant d'affronter la compétition avec les mêmes atouts que ses concurrents. Par là même, France Télécom sera tout à la fois armé pour jouer un rôle mondial dans ce secteur et pour assurer sur le territoire français un service public de qualité.
En effet, un opérateur comme France Télécom ne peut renforcer, voire préserver, sa position sur le marché mondial que dans le cadre d'un système d'alliances, qui justifie l'ouverture de son capital à des actionnaires minoritaires.
Mais cette transformation statutaire ne remet pas en cause le caractère de service public national que le législateur a entendu reconnaître à France Télécom. Les dispositions nouvelles s'insèrent en effet dans celles de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et des télécommunications. Elles comportent de nombreuses garanties liées à la mission de service public de cette entreprise et, conformément aux exigences dégagées par l'avis du Conseil d'Etat du 18 novembre 1993, à la qualité de fonctionnaire de ses agents. Les dispositions de la loi doivent en outre se conjuguer avec celles, que le Parlement a parallèlement adoptées, de la loi de réglementation des télécommunications qui réaffirme le rôle de France Télécom comme opérateur du service public.
C'est donc dans ce cadre général que doit être située l'argumentation des requérants. Ceux-ci invoquent, à l'encontre de ce texte, trois types de griefs, sur lesquels le Gouvernement entend présenter les observations suivantes.
I : Sur la transformation de France Télécom en entreprise nationale
A : L'article 1^er de la loi déférée insère dans la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 un article 1^er-1, dont le 1 transforme l'exploitant public France Télécom, à compter du 31 décembre 1996, en une entreprise nationale dont l'Etat détient directement plus de la moitié du capital.
Selon les requérants, cette disposition est entachée d'inconstitutionnalité en ce qu'elle ne garantit pas suffisamment le maintien de l'entreprise France Télécom dans le secteur public.
A l'appui de leurs critiques, les auteurs de la saisine se prévalent du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, qui dispose que « tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité ».
Tout en reconnaissant que le caractère de « service public national » de France Télécom résulte de la volonté du législateur et ne découle pas de principes ou de règles de valeur constitutionnelle, les députés saisissants soutiennent que toute privatisation d'une entreprise publique gestionnaire de service public serait contraire à la Constitution et que la loi ne comporte pas de garanties suffisantes à cet égard. Ils considèrent notamment que, dès le changement de statut décidé par la loi déférée, la pression des actionnaires minoritaires obligera les dirigeants de France Télécom à suivre les « injonctions du marché » au détriment des exigences liées à la notion de service public, et notamment du principe d'égalité.
B : Cette argumentation ne saurait être accueillie.
Pour l'essentiel, elle manque en fait. Elle consiste à prêter au législateur des intentions futures, notamment quant à la modification qui serait ultérieurement apportée au dispositif assurant à l'Etat le contrôle de cette entreprise.
Pour sa part, le Gouvernement entend limiter ses observations à la loi déférée, telle qu'elle a été adoptée par le Parlement. Or, sans même qu'il y ait lieu de s'interroger sur la nature juridique de France Télécom au regard des critères résultant du neuvième alinéa du Préambule, on ne peut que constater que le législateur a décidé que cette entreprise restait la propriété de la collectivité.
Tel est précisément l'objet de la disposition qui prévoit la détention, par l'Etat, de plus de la moitié du capital social. Une telle maîtrise assure à l'Etat les prérogatives du propriétaire, indépendamment des autres règles assurant le contrôle de cette entreprise.
1. Il apparaît que le droit positif n'introduit pas de distinction entre la notion de « secteur public » au sens de l'article 34 de la Constitution et celle de « propriété de la collectivité » employée par le Préambule. Or il est constant que le critère d'appartenance au secteur public ou au secteur privé est lié à la détention de la majorité du capital et pas nécessairement de sa totalité.
Ce critère a été mis en évidence par la jurisprudence du Conseil d'Etat (Assemblée, 24 novembre 1978, Syndicat national du personnel de l'énergie atomique CFDT, p 465 ; Assemblée, 22 décembre 1982, comité central d'entreprise de la Société française d'équipement pour la navigation aérienne, p 436).
C'est en fonction du même critère que plusieurs décisions du Conseil constitutionnel ont envisagé les opérations de privatisation portant sur des « participations majoritaires » (n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986) ou l'acquisition par un groupe d'acquéreurs de « 50 p 100 du capital » (n° 86-217 DC du 18 septembre 1986) ou encore le transfert au « secteur privé des entreprises dont plus de la moitié du capital est détenue par l'Etat » (n° 96-375 DC du 9 avril 1996).
Conformément à la logique résultant de la décision n° 83-167 DC du 19 janvier 1984, et suivant laquelle une prise de participation n'est pas une nationalisation, il faut considérer que l'ouverture d'une part minoritaire du capital d'une entreprise publique à des actionnaires privés n'a pas le caractère d'une privatisation.
Le 1 du nouvel article 1^er-1 de la loi de 1990 consacre donc l'appartenance permanente de France Télécom à la collectivité, que seule une autre loi pourrait remettre en cause.
2. De surcroît, les prérogatives que l'Etat détient ainsi en qualité de propriétaire se doublent de garanties résultant du cadre légal dans lequel s'insère la transformation contestée.
Les unes résultent de la loi déférée : tel est le cas de celles de l'article 4 prescrivant un contrôle de l'Etat sur les cessions de biens affectés au service public. Il en va de même de l'article 12 (ajoutant un article 49 à la loi du 2 juillet 1990) aux termes duquel les statuts initiaux de l'entreprise seront déterminés par décret en Conseil d'Etat. Certes, dès que l'entreprise comptera des actionnaires minoritaires, ces statuts pourront être modifiés par l'assemblée générale extraordinaire, conformément au droit commun.
Mais comme l'Etat sera majoritaire au sein de cette instance, toute modification statutaire devra recueillir son aval.
Les autres garanties procèdent de dispositions antérieures qui demeurent applicables :
: d'une part, le texte soumis au Conseil constitutionnel maintient en vigueur les articles 3 et 8 de la loi du 2 juillet 1990 (mission de service public de France Télécom ; encadrement par un cahier des charges approuvé par décret en Conseil d'Etat et garantissant, en particulier, l'égalité de traitement des usagers) ;
: d'autre part, l'Etat continuera à en nommer le président, en vertu de l'article 10 de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 modifiée relative à la démocratisation du secteur public (dont l'article 3 de la loi rappelle expressément qu'il s'appliquera à l'entreprise nationale France Télécom). De même, le président de l'entreprise restera, comme aujourd'hui, révocable ad nutum.
On soulignera que dans ses principaux aspects, y compris celui qui concerne la composition des conseils d'administration, le dispositif issu de la loi de 1983, dans lequel s'inscrit ainsi le nouveau statut de France Télécom, a été déclaré conforme à la Constitution par la décision n° 83-162 des 19 et 20 juillet 1983.
Par ailleurs, l'ouverture du capital à des actionnaires minoritaires ne pourra se faire que dans le respect des règles issues de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 modifiée (intervention de la commission de la privatisation, publicité de ses évaluations, obligation de proposer des titres aux salariés de l'entreprise).
Le premier moyen des requérants n'est donc pas fondé.
II. : Sur le régime des biens appartenant à France Télécom
A : Le même article 1^er de la loi soumise au Conseil constitutionnel prévoit que le nouvel article 1^er-1 introduit dans la loi du 2 juillet 1990 comporte un 2, aux termes duquel « les biens, droits et obligations de la personne morale de droit public France Télécom sont transférés de plein droit, au 31 décembre 1996, à l'entreprise nationale France Télécom (). Les biens de la personne morale de droit public France Télécom relevant du domaine public sont déclassés à la même date ».
Les auteurs de la saisine admettent que la nouvelle personne morale de droit privé que constitue France Télécom ne peut posséder un domaine public. Mais ils considèrent que le principe d'inaliénabilité a été méconnu et que le législateur aurait dû décider que les biens relevant de ce domaine faisaient retour à l'Etat. C'est, selon eux, à cette condition que le fonctionnement du service public et la protection de la propriété publique auraient été suffisamment garantis.
B : Contrairement aux requérants, le Gouvernement considère que les principes constitutionnels n'ont pas été méconnus.
1. En premier lieu, ces principes n'ont pas la portée qui leur est prêtée. En particulier, il ne paraît pas possible de reconnaître une valeur constitutionnelle au principe d'inaliénabilité du domaine public.
La règle de l'inaliénabilité du domaine public trouve son origine, avec l'édit de Moulins de 1566, dans le droit de l'ancien régime.
Mais dans son acception actuelle, elle n'a été dégagée qu'au cours du xixe siècle, en même temps que la distinction du domaine public et du domaine privé.
Pour l'Etat et ses établissements publics, cette règle est aujourd'hui inscrite à l'article L 52 du code du domaine de l'Etat qui dispose : « Les biens du domaine public sont inaliénables et imprescriptibles. » La même règle a été énoncée, pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, par l'article 13 de la loi n° 88-13 du 5 janvier 1988 qui a ensuite été repris à l'article L 1311-1 du code général des collectivités territoriales.
L'inaliénabilité du domaine public n'a pas d'autre fondement juridique.
On rappellera en outre que la loi des 22 novembre-1^er décembre 1790 (dite « code domanial ») disposait que : « le domaine national et les biens qui en dépendent sont et demeurent inaliénables sans le concours de la nation ; mais ils peuvent être vendus et aliénés en vertu d'un décret formel du corps législatif sanctionné par le roi ». Ce texte a donc fait perdre à la règle énoncée par l'édit de Moulins son caractère de loi fondamentale du Royaume.
Par la suite, aucune loi de la République antérieure au préambule de 1946 n'a conféré de portée générale à cette règle.
Le Conseil constitutionnel s'est gardé de reconnaître une valeur constitutionnelle à l'inaliénabilité du domaine public, lorsqu'il a été saisi de moyens tendant à s'en prévaloir (n° 86-217 DC du 18 septembre 1986 ; n° 94-346 DC du 21 juillet 1994). On soulignera d'ailleurs que la décision n° 86-217 portait notamment sur des dispositions de la loi du 30 septembre 1986 qui prévoyaient le transfert à la nouvelle société Télédiffusion de France, après déclassement, de biens précédemment incorporés au domaine public. Le Conseil y relève expressément, s'agissant de ce principe, « qu'il s'oppose seulement à ce que des biens qui constituent ce domaine soient aliénés sans qu'ils aient été au préalable déclassés ». Et le dispositif de cette décision énonce que les dispositions en cause de cette loi, analogues à celles qui sont critiquées en l'espèce, ne sont pas contraires à la Constitution.
2. En second lieu, et au regard des exigences tenant au fonctionnement du service public, la loi déférée institue de solides garanties.
Si la transformation de France Télécom en personne morale de droit privé rend inapplicables les règles de la domanialité publique, il reste : et c'est l'essentiel au regard de la continuité du servive public (cf la décision précitée du 21 juillet 1994) : que le législateur a entendu encadrer strictement les pouvoirs dévolus à cette entreprise nationale en matière de gestion des biens qui lui sont transférés pour l'accomplissement de sa mission :
: d'une part, elle reste soumise au cahier des charges prévu à l'article 8 de la loi du 2 juillet 1990 ;
: d'autre part, l'article 4 de la loi déférée introduit dans cette dernière loi un nouvel article 23-1, qui fait obligation à l'Etat de s'opposer à une cession ou à un apport, ou de les subordonner à des conditions lorsqu'ils portent sur des éléments d'infrastructure nécessaires à l'exécution de ce cahier des charges, « et notamment à la continuité du service public ».
Il s'agit là d'une contrainte très forte : qui n'avait pas été prévue, pour TDF, par la loi du 30 septembre 1986 précitée : de nature à faire prévaloir les exigences du service public sur le principe de la libre disposition des biens par le propriétaire.
III. : Sur le régime du congé de fin de carrière
A : L'article 7 de la loi déférée institue un régime de « congé de fin de carrière » susceptible de bénéficier, jusqu'au 31 décembre 2006, à certains fonctionnaires de France Télécom, qui peuvent percevoir à ce titre 70 p 100 de leur rémunération d'activité entre les âges de cinquante-cinq et soixante ans.
Les requérants font grief à ce dispositif d'exclure de son bénéfice les agents pouvant prétendre à une pension à jouissance immédiate au titre des 1 ° et 2 ° du I de l'article L 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite.
Ils estiment que cette exclusion engendre une discrimination au détriment des agents dits « de service actif », qui peuvent partir en retraite dès l'âge de cinquante-cinq ans avec jouissance immédiate d'une pension en raison de la nature de l'emploi qu'ils occupent. Ils font valoir que, dans l'hypothèse d'un départ en retraite avant d'avoir obtenu l'ancienneté ouvrant droit à une pension au taux maximal, l'agent « de service actif » se trouvera dans une situation plus défavorable que le nouveau bénéficiaire du « congé de fin de carrière ».
Ce faisant, le législateur aurait institué une discrimination injustifiée à l'intérieur d'un même corps de fonctionnaires.
B : Ces critiques ne sont pas fondées.
Il est exact que le principe d'égalité de traitement des fonctionnaires appartenant à un même corps a valeur constitutionnelle (n° 76-67 DC du 15 juillet 1976). Mais la méconnaissance de ce principe ne peut être invoquée que dans le cas où une différence juridique de traitement ne trouve de justification ni dans une différence de situation ni dans des considérations d'intérêt général en rapport avec l'objet des dispositions en cause.
Or, et contrairement à ce que soutiennent les auteurs de la saisine, les dispositions de l'article 7 relatives au congé de fin de carrière ne méconnaissent pas le principe d'égalité.
1. En premier lieu, il convient de souligner que de tels mécanismes ne sont pas sans précédent.
Il est en effet traditionnel que les différents systèmes prévoyant des possibilités de cessation progressive d'activité : durant laquelle les intéressés restent en position d'activité et continuent à percevoir une rémunération : soient exclusifs d'un régime de retraite où ils sont rayés des cadres.
On peut, à cet égard, citer celui issu de l'ordonnance n° 82-297 du 31 mars 1982, qui exclut les agents qui réunissent les conditions requises pour obtenir une pension à jouissance immédiate du bénéfice de la cessation progressive d'activité (art 2) et de la cessation anticipée d'activité (art 6). De même, l'ordonnance n° 82-298 du 31 mars 1982 relative à la cessation progressive d'activité des agents des collectivités locales exclut également les agents pouvant obtenir une pension immédiate.
On notera que ces dispositions étaient intervenues en vertu d'une loi d'habilitation dont le Conseil constitutionnel a estimé qu'elle pouvait, sans méconnaître le principe d'égalité, autoriser le Gouvernement, afin de permettre le dégagement d'emplois, à prendre des dispositions dérogatoires en matière de pensions, de retraites et de cessation d'activité des agents publics (n° 81-134 DC du 5 janvier 1982).
2. En deuxième lieu, il importe de souligner que les deux régimes sont fondamentalement différents, de sorte que la méconnaissance du principe d'égalité ne peut être utilement invoquée.
a) Ils le sont, d'abord, au regard de leur objet :
Le régime applicable aux agents visés à l'article L 24 du code des pensions (retraite à partir de cinquante-cinq ans des agents justifiant d'un certain nombre d'années de service actif) vise à tenir compte, de manière permanente, de la pénibilité des tâches qu'ils ont accomplies et à permettre à ceux de ces agents qui le souhaitent de partir avant d'avoir atteint la limite d'âge statutaire ;
Le second (les congés de fin de carrière) tend, pendant une période transitoire, à inciter des agents qui, sans cette disposition, ne pourraient pas partir avant l'âge minimal d'ouverture des droits à pension, en l'occurrence soixante ans, à quitter l'entreprise pour permettre un rajeunissement de la pyramide des âges.
b) Les deux régimes se distinguent, en outre, à la fois dans leurs conditions d'accès et dans leurs modalités :
Le premier est ouvert de plein droit après quinze ans de services actifs et comporte le libre choix d'un départ entre la date à laquelle ils atteignent cinquante-cinq ans et celle de leur limite d'âge. Il permet d'exercer une activité privée rémunérée, sous réserve du respect des règles de déontologie ;
Le second exige vingt-cinq ans d'ancienneté indépendamment des fonctions exercées, et n'est ouvert que sous réserve de l'intérêt du service. Il implique une obligation de départ à l'âge de soixante ans alors même que la limite d'âge statutaire est fixée à soixante-cinq ans et, jusque-là, l'interdiction de cumuler un emploi rémunéré avec le traitement servi dans le cadre du congé de fin de carrière.
C'est donc en fonction de la situation individuelle des agents au regard d'un certain nombre de critères, d'une part, et en fonction de leur souhait personnel de faire valoir leurs droits à la retraite à un âge particulier, d'autre part, que l'on peut estimer qu'un dispositif est, dans une situation précise, plus adapté à l'intéressé et, partant, plus favorable qu'un autre.
Le raisonnement développé par les saisissants, s'il devait être suivi, aboutirait à obliger les pouvoirs publics, lorsqu'ils mettent sur pied un dispositif avec un objectif déterminé, à aligner sur celui-ci tous les dispositifs antérieurs qui ont été conçus à d'autre fins. Cette application extensive du principe d'égalité aurait pour effet d'interdire, dans la pratique, la mise en place de mécanismes différenciés de gestion du personnel.
Cette application extensive du principe d'égalité, qui irait au-delà de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, serait particulièrement complexe à gérer pour l'administration. Celle-ci se verrait interdire la mise en place successive de mécanismes d'incitation pour le personnel, répondant à des besoins différents, et donc organisés de manière différenciée. Le juge constitutionnel risquerait également de se trouver dans une situation délicate, puisqu'il devrait, en pesant jusque dans leurs moindres détails les conditions des avantages mais aussi les contreparties de tel ou tel dispositif, vérifier si un nouveau mécanisme est in concreto plus favorable qu'un système déjà en place.
3. En troisième lieu, et en tout état de cause, le dispositif critiqué n'implique, par lui-même, aucune discrimination systématique au détriment des agents de « service actif ».
Il est exact qu'en fonction des différents éléments servant à déterminer le revenu qui sera servi à l'intéressé, il peut arriver, comme dans le cas mentionné dans la saisine, que l'agent bénéficiant du congé de fin de carrière dispose d'un revenu supérieur à celui d'un agent relevant de l'article L 24 du code des pensions.
Mais la situation peut être inverse dans d'autres hypothèses.
Ainsi, un agent des lignes classifié II-1 à l'indice 403, partant à l'âge de cinquante-cinq ans après avoir acquis trente-cinq annuités et demie de cotisations, percevra 7 230,86 F mensuels, contre 7 142,74 F si le régime ouvert par l'article 7 de la loi soumise au Conseil constitutionnel devait lui être appliqué. Cette différence s'explique notamment par le fait que la cotisation d'assurance maladie sera de 6,05 p 100 pour les agents en congé de fin de carrière contre 3,05 p 100 (dans la limite du plafond de la sécurité sociale) pour les agents en retraite, que les bénéficiaires du dispositif nouveau devront continuer à s'acquitter d'une cotisation de retaite de 7,85 p 100 qui n'est, évidemment, pas payée par les retraités et, enfin, que la contribution de solidarité de 1 p 100 s'applique au traitement perçu au titre du congé de fin de carrière, les intéressés étant en position d'activité, alors que les pensions n'y sont pas soumises.
En définitive, aucun des moyens invoqués n'est de nature a entraîner la censure de la loi déférée. C'est pourquoi le Gouvernement demande au Conseil constitutionnel de rejeter le recours dont il est saisi.