Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989 - Saisine par 60 députés
Monsieur Robert Badinter, Président du Conseil constitutionnel
Monsieur le président,
Les députés soussignés défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative à la liberté de communication, adoptée le 22 décembre 1988 par l'Assemblée nationale appelée à statuer définitivement en exécution des dispositions du quatrième alinéa de l'article 45 de la Constitution.
Les députés demandent au Conseil constitutionnel, en vertu de l'article 61 de la Constitution, de déclarer non conformes à la Constitution les articles 5, 7, 10, 11, 15 et 22 de la loi susmentionnée pour les motifs exposés dans le mémoire ampliatif ci-joint.
Je vous prie d'agréer, monsieur le président, l'expression de ma haute considération.
BERNARD PONS MEMOIRE AMPLIATIF A LA SAISINE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL TENDANT A FAIRE ANNULER LES ARTICLES 5, 7, 10, 11, 15 ET 22 DE LA LOI RELATIVE A LA LIBERTE DE COMMUNICATION ADOPTEE LE 22 DECEMBRE 1988 1 En ce qui concerne l'article 5-II, alinéa 2
Cette disposition est contraire au principe d'indépendance, élément essentiel de la liberté d'expression que veut organiser cette loi.
L'article 5-II, alinéa 2, impose une restriction nouvelle par rapport à la rédaction de l'article 7, alinéa 3, de la loi du 30 septembre 1986 puisqu'il précise : « Le Conseil supérieur de l'audiovisuel propose, lors de l'élaboration du projet de loi de finances de l'année, les crédits nécessaires à l'accomplissement de sa mission ».
Cette nouvelle disposition implique que les crédits du CSA seront désormais soumis à l'arbitrage du Premier ministre, ce qui induit un risque évident d'arbitraire. Le pouvoir exécutif pouvant être tenté d'user de mesures de rétorsion à l'encontre de cette institution pour lui imposer sa conduite.
L'indépendance de cette institution est une condition sine qua non de la liberté d'expression reconnue par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme. Elle ne saurait don être soumise par le biais financier au bon vouloir du seul pouvoir exécutif.
Cette disposition doit donc être reconnue comme contraire à la Constitution.
2 En ce qui concerne l'article 7, alinéa 4 L'article 7, alinéa 4, est contraire aux principes qui régissent l'exercice de l'autorité et à la liberté du commerce et de l'industrie.
En effet, la dernière phrase de cet alinéa précise : « Les mesures prises en exécution de ces décisions ne peuvent en aucun cas engager la responsabilité personnelle du président de l'organisme. » Cette disposition aboutit, pour les sociétés privées concernées, à transformer leur président du fait de cette exonération de responsabilité en agent public chargé d'exécuter une décision administrative alors même qu'aucune autorité publique n'a participé à sa nomination, ni même contrôlé son activité qui relève du seul conseil d'administration.
De plus, cette exonération permet au CSA d'intervenir en fait directement sur la gestion de ces sociétés, ce qui est contraire à la liberté du commerce et de l'industrie.
On peut souligner, en outre, l'absence de précision dans la formulation des conditions permettant au CSA d'user du pouvoir d'injonction. En se bornant à évoquer le cas du « manquement grave » sans préciser le contenu de ce terme, le législateur laisse la place à un arbitraire qui ne doit pas avoir sa place dans un texte régissant une liberté fondamentale.
3 En ce qui concerne l'article 10
L'article 10 du projet qui modifie l'article 27 de la loi du 30 septembre 1986 est contraire à l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme ainsi qu'à l'article 34 de la Constitution.
L'article 10, alinéa 2, du projet prévoit :
« Compte tenu des missions d'intérêt général des organismes du secteur public et des différentes catégories de services de communication audiovisuelle diffusés par voie hertzienne terrestre ou par satellite, des décrets en Conseil d'Etat fixent les principes généraux définissant les obligations concernant :
» 1 ° La publicité, sous réserve des dispositions du dernier alinéa du présent article ;
« 2 ° La diffusion, en particulier aux heures de grande écoute, d' uvres cinématographiques et audiovisuelles en majorité d'expression originale française et originaires de la Communauté économique européenne ;
» 3 ° La contribution au développement de la production cinématographique et audiovisuelle et les dépenses minimales consacrées à l'acquisition de droits de diffusion d' uvres cinématographiques et audiovisuelles ainsi que l'indépendance des producteurs à l'égard des diffuseurs.
« Ces décrets sont pris après avis du Conseil supérieur de l'audiovisuel. Cet avis motivé est publié au Journal officiel de la République française ainsi que le rapport de présentation du décret.
» Les règles déontologiques concernant la publicité et les règles applicables à la communication institutionnelle, au parrainage et aux pratiques analogues à celui-ci sont fixées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel. "
Ainsi, dans des domaines aussi fondamentaux que le financement des services de communication audiovisuelle, ainsi que le contenu de leurs programmes, le législateur laisse toute liberté au pouvoir exécutif et ne fixe aucune règle précise, se réfugiant derrière la position de principe très vague arrêtée dans l'article 1er de la loi.
Ce renoncement à légiférer est non seulement inquiétant au regard de la liberté qu'il laisse au Gouvernement, il est aussi contraire à la Constitution.
L'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme prévoit que : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans des cas déterminés par la loi. »
Or, cette méconnaissance du Préambule justifie à elle seule l'inconstitutionnalité de ce texte, mais celle-ci est encore plus flagrante au regard de l'article 34, alinéa 2, de la Constitution.
En effet, l'article 34, alinéa 2, dispose : « La loi fixe les règles concernant () les garanties fondamentales accordées au citoyen pour l'exercice des libertés publiques. »
Il appartient au législateur et à lui seul de fixer les règles, c'est-à-dire de déterminer les limites précises de l'exercice de cette liberté fondamentale qu'est la liberté d'expression.
En laissant ce soin au pouvoir réglementaire, le législateur effectue une subdélégation.
Par cette subdélégation le législateur, qui a reçu compétence pour organiser l'exercice d'une liberté, tente de déléguer cette compétence à l'exécutif.
Cette technique a été interdite d'une manière formelle par votre jurisprudence à partir de votre décision 31 DC du 26 juin 1967 sur l'indépendance des magistrats, position maintenue dans les décisions 162 DC, 164 DC, 123 DC, 191 DC, 198 DC.
Ce que vous avez sanctionné dans tous ces cas, c'est ce qu'on peut appeler une « incompétence négative ». C'est-à-dire que le législateur ne saurait restreindre de son propre chef la compétence que lui a octroyée le constituant. Ce qui est précisément le cas en l'espèce.
C'est au législateur, et à lui seul, de définir les règles évoquées dans l'article 10 de ce projet ; le fait de vouloir laisser cette compétence au pouvoir réglementaire constitue une inconstitutionnalité manifeste.
4 En ce qui concerne l'article 11, alinéas 3 et 4
L'article 11, alinéa 3, est contraire au principe d'égalité en ce qu'il indique un critère de distinction aléatoire et non quantifiable.
Il précise, en effet que : « cette convention fixe les règles particulières applicables au service, compte tenu () de la part du service dans le marché publicitaire ».
Cette part dans le marché publicitaire est un élément économique essentiellement fluctuant puisqu'il dépend de l'audience, c'est-à-dire du succès à venir du service concerné, et en tout état de cause il ne saurait être déterminé lors de la signature de la convention puisque cette part ne pourra être appréciée qu'après un certain délai de fonctionnement.
Cette disposition risque une fois de plus d'entraîner un risque d'arbitraire puisque le critère de distinction n'aura aucune matérialité au moment où il sera utilisé. Il peut donc aboutir à un traitement inégal et rompre le principe d'égalité dont doivent bénéficier tous les services concernés.
L'alinéa 4 du même article qui dispose : « La convention porte notamment sur un ou plusieurs des points suivants » introduit lui aussi un risque de rupture dans l'égalité de traitement puisqu'il sous-entend que les différentes conventions pourraient prévoir des contraintes de degré et d'intensité différentes sans que les raisons de ces différences soient clairement justifiées dans les alinéas précédents.
5 En ce qui concerne l'article 15 (art 42-1 et 42-2)
Le CSA reçoit de la loi le pouvoir de prononcer toute une série de sanctions, et notamment des sanctions pécuniaires qui peuvent aller jusqu'à 3 p 100 du chiffre d'affaires, et jusqu'à 5 p 100 en cas de récidive.
Or, le CSA est une autorité administrative et non une autorité juridictionnelle. En conséquence, il est soutenu que les dispositions des articles 42-1 et 42-2 violent le principe constitutionnel de séparation des pouvoirs, affirmé solennellement par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme : le pouvoir, en effet, d'infliger des sanctions ou des peines appartient exclusivement au juge et seule une loi constitutionnelle pourrait déroger à ce principe en le confiant à une autorité administrative et l'exigence du respect de la séparation des pouvoirs est d'autant plus forte, en l'espèce, qu'il s'agit de protéger l'une des principales libertés fondamentales, inscrite à l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme.
La « sanction administrative » n'est jusqu'en 1939 qu'une « curiosité » (cf. CA Colliard, la Sanction administrative, 1943) et l'on chercherait en vain la trace dans les manuels de droit administratif avant guerre : les seuls exemples que l'on puisse citer sont l'internement des suspects dans les prisons d'Etat du Premier Empire, et au début du XXe siècle, des procédures relatives à l'indigénat (dans les colonies) et au régime de la prostitution.
Les sanctions administratives vont, en revanche, se multiplier à partir de 1940, notamment pour assurer, concurremment avec les sanctions pénales, l'efficacité de la législation économique, et d'autres législations au contenu plus discutable. Le rétablissement de la légalité républicaine ne fait pas disparaître toutes les sanctions administratives et l'on assiste même à un certain renouveau sous la IVe République.
L'origine ainsi rappelée des sanctions administratives explique notamment qu'elles n'aient pas très bonne réputation alors surtout qu'elles constituent un « danger pour les libertés » ainsi que le souligne le professeur Marcel Waline dans son traité de droit administratif (9e édition, n° 930) : « La pratique des sanctions administratives est assez grave, parce qu'elle contribue, avec les sanctions fiscales, à la création et au développement, et les plus inquiétants, de l'évolution récente du droit, de ce que l'on peut appeler un droit pseudo-pénal. »
Depuis 1982, les choses ont cependant évolué, et votre assemblée a marqué, dans sa jurisprudence, sa réserve à l'égard de cette institution.
Une première décision du 30 décembre 1982 (n° 82-155 DC) souligne cette réserve en assimilant les sanctions administratives aux sanctions pénales pour leur appliquer le régime le plus strict (la non-rétroactivité), et en reprochant implicitement au législateur « d'avoir cru devoir laisser le soin de la prononcer (la sanction) à une autorité non judiciaire ».
Et s'il ne sanctionne pas cette entorse aux principes c'est parce que la loi qui la contenait (la loi de 1976) ne pouvait plus voir sa validité mise en cause en 1982.
Deux ans plus tard, vous prenez position de manière significative en déclarant que, même s'il s'agit de réprimer des abus, « cette répression ne saurait être confiée à une autorité administrative » (n° 84-181 DC, 10-11 octobre 1984,
80). On a pu en déduire, à juste titre, que vous avez ainsi exclu, " par une formule générale, le pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes (C Teitgen-Colly, in Les autorités administratives indépendantes, 1988 ; cf. dans le même sens, Favoreu et Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 4e édition, p 659) et le fait qu'en définitive, le Conseil constitutionnel ait annulé les dispositions litigieuses au motif qu'elles instituaient, en fait, un système d'autorisation préalable n'enlève rien à la portée de sa phrase, alors surtout qu'il n'était pas indispensable qu'il l'ajoutât.
Et si, dans votre décision du 23 janvier 1987, vous n'avez pas censuré les dispositions accordant un pouvoir de sanction au Conseil de la concurrence, c'est en raison du fait que ces dispositions étaient contenues dans une ordonnance ayant conservé son caractère réglementaire, vous n'étiez pas compétent pour en déclarer l'inconstitutionnalité : en sorte que même si on vous l'avait demandé - ce qui n'était pas le cas : vous n'auriez pu le faire.
Enfin, une décision n° 87-237 DC du 30 décembre 1987 a bien repris la formule utilisée en 1982 (dans la décision n° 82-155 DC) ; mais on ne peut tirer argument du fait que vous n'avez pas condamné l'attribution d'un pouvoir de sanction à une autorité administrative, car la disposition litigieuse a été annulée pour un autre motif (la violation de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme).
En définitive, vous ne manquerez pas, sans doute, d'apporter une consécration à votre jurisprudence antérieure en condamnant expressément l'attribution de pouvoirs de sanction très importants au CSA.
C'est qu'en effet le pouvoir de punir attribué au CSA est très étendu et peut avoir des conséquences considérables sur la vie des entreprises concernées.
Or, l'attribution de tels pouvoirs de sanction est d'autant plus critiquable qu'elle aboutit à mettre en cause ou à restreindre l'exercice d'une liberté fondamentale parmi les plus essentielles, la liberté d'expression et de communication, à laquelle vous aurez assuré une protection particulièrement renforcée dans vos précédentes décisions.
A supposer même que vous ne voudrez pas condamner de manière générale l'attribution, en violation du principe de séparation des pouvoirs, d'un pouvoir de sanction aux autorités administratives, vous ne pourrez pas ne pas exclure ce pouvoir, s'agissant de l'exercice d'une liberté fondamentale particulièrement protégée.
L'extension du procédé de l'attribution de compétences répressives à des autorités administratives est déjà préoccupant en soi (et il est opportun que le Conseil constitutionnel marque un coup d'arrêt à ces pratiques afin de revenir à l'état de droit existant avant guerre) ; mais l'extension de ce processus au domaine des libertés fondamentales les plus essentielles n'est même pas concevable.
La non-condamnation d'un tel phénomène, non seulement avaliserait toutes les pratiques, peu admissibles dans un Etat de droit, qui se sont développées depuis l'époque de Vichy : mais ce serait la porte ouverte à la création de telles procédures en matière de libertés fondamentales.
Dans l'hypothèse, peu envisageable, où vous admettriez tout de même le principe de ce pouvoir de sanction, les articles 42-1 et 42-2 restent en l'état contraires à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme qui précise : « nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et légalement appliquée ».
Ainsi que l'article 34, alinéa 2, de la Constitution qui dispose : « La loi fixe la règle concernant la garantie fondamentale accordée au citoyen pour l'exercice des libertés publiques. »
Or, en l'espèce, la loi s'est bornée à fixer les sanctions financières maximales sans définir nulle part de manière précise les infractions pouvant donner lieu à de telles sanctions.
Ces dispositions sont donc contraires à la Constitution, en ce que le législateur a refusé d'exercer la totalité de sa compétence. Les garanties que le législateur doit accorder aux citoyens en l'occurrence nécessitent une définition précise des infractions et des sanctions dont elles sont assorties.
Ces garanties étant absentes en l'espèce les articles 42-1 et 42-2 doivent être, en tout état de cause, reconnus non conformes à la Constitution.
6 En ce qui concerne plus précisément l'article 15 (art 42-1 [1 °] et 42-10)
L'article 42-1 (1 °) prévoit que le CSA pourra prononcer des suspensions d'une partie du programme d'un service.
Cette sanction qui est prononcée après mise en demeure donne un pouvoir exorbitant au CSA en ce qu'elle lui permettra de choisir au sein de chaque service le programme qu'il entend interdire, exerçant ainsi un réel pouvoir de censure ponctuel qui peut, une fois de plus, laisser la place à l'arbitraire.
Cette atteinte à la liberté d'expression est d'autant plus dangereuse qu'il n'existe aucune garantie immédiate à l'encontre de cette décision.
En effet, l'article 42-10 a réservé à la seule hypothèse du retrait, sans mise en demeure, la garantie de l'effet suspensif du recours. Face à une décision de censure partielle du CSA, le service sanctionné devra attendre que le juge se prononce au fond.
L'absence d'effet suspensif posera, en outre, le problème des réparations : particulièrement difficile à quantifier dans ce domaine : au cas où le juge invaliderait une décision du CSA prise en vertu de cette disposition.
7 En ce qui concerne l'article 22
L'article 22 est contraire à l'article 74 de la Constitution, au moins en ce qui concerne la Polynésie française.
L'article 74 dispose : « Les territoires d'outre-mer de la République ont une organisation particulière tenant compte de leurs intérêts propres dans l'ensemble des intérêts de la République. Cette organisation est définie et protégée par la loi après consultation de l'assemblée territoriale intéressée. »
Dans votre décision 82-141 DC, vous avez précisé qu'une loi concernant l'audiovisuel ressortait de l'organisation de ces territoires et les pouvoirs publics étaient donc tenus de consulter leurs assemblées territoriales avant l'examen de la loi devant le Parlement.
Il résultait, en outre, de votre décision que l'assemblée territoriale devait être consultée avec un préavis suffisant, à charge pour elle d'émettre cet avis en temps utile.
Ce préavis est d'ailleurs précisé pour la Polynésie française puisque l'article 68 de la loi statutaire prévoit que l'assemblée territoriale dispose d'un délai de trois mois, qui peut être réduit à un mois en cas d'urgence ; cette disposition n'ayant encouru aucune sanction de votre part, on doit considérer que ce délai est conforme à la Constitution.
En l'espèce, le haut commissaire de la République en Polynésie française a saisi le président de l'assemblée territoriale de cette question le 18 octobre 1988 par lettre numéro 2002/DRCL. Or, le Sénat a adopté ce texte en première lecture le 10 novembre 1988 sans que l'avis de l'assemblée territoriale n'ait été rendu.
Le Gouvernement, en inscrivant trop précipitamment ce texte à l'ordre du jour au Sénat, n'a pas respecté le délai minimum de consultation.
Dans votre décision 169 DC, vous avez précisé que l'avis des assemblées, dans le cadre de l'application de l'article 74 de la Constitution, devait être communiqué au Parlement avant que la première lecture devant la première assemblée saisie n'ait été achevée.
Cette condition n'ayant pas été remplie pour la Polynésie française, l'article 22 de la présente loi doit être annulé.
L'article 22 doit être reconnu non détachable du reste du texte pour des raisons pratiques. En effet, l'annulation de cette seule disposition amènerait à maintenir pour les TOM et Mayotte la totalité de la loi de 1986 et faire ainsi cohabiter deux institutions : le CSA pour la métropole et les DOM et la CNCL pour le reste, ce qui n'est nullement souhaitable pour des raisons de simple cohérence.