Décision n° 2019-781 DC du 16 mai 2019 - Observations du Gouvernement

Le Conseil constitutionnel a été saisi de quatre recours contre la loi relative à la croissance et la transformation des entreprises. Ces recours appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
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I. Sur l'article 11

Cet article harmonise et rationalise les règles de calcul des seuils d'effectifs dont le franchissement à la hausse déclenche l'application d'obligations nouvelles pour les entreprises. Le II de l'article L. 130-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction résultant de cet article prévoit que :

- une entreprise n'est soumise aux obligations résultant du franchissement à la hausse d'un seuil que si elle se maintient au-dessus de ce seuil pendant cinq années consécutives ;
- une entreprise franchissant à la baisse un seuil sur une année civile est soumise aux règles applicables en-dessous de ce seuil et la première règle lui est ensuite applicable en cas de franchissement à la hausse.

1.1. Ces règles ne sont applicables qu'aux dispositifs limitativement énumérés par la loi déférée, relatifs à certains prélèvements fiscaux ou sociaux, à des avantages ouverts aux dirigeants ou aux salariés (chèques-vacances, participation et intéressement, abondement du compte personnel de formation, co-voiturage), au fonctionnement interne de l'entreprise (procédure de recueil des signalements des lanceurs d'alertes, référent « harcèlement », document d'adhésion au service de santé au travail, prêt de main-d'œuvre) et aux opérations financées par le fonds de prévention des risques naturels majeurs. Elle ne s'applique pas en matière d'instances représentatives du personnel ni, plus largement, dans le domaine de la négociation collective. Par suite, l'article 11 ne porte aucune atteinte au principe de participation des travailleurs à la détermination de leurs conditions de travail et à la gestion de l'entreprise résultant du huitième alinéa du préambule de la Constitution de 1946.

1.2. Il est soutenu que l'asymétrie des règles de franchissement à la hausse et à la baisse des seuils favoriserait des stratégies de contournement de la loi. Mais, d'une part, l'éventualité d'un détournement de la loi ou d'abus lors de son application ne saurait, par elle-même, l'entacher de contrariété à la Constitution (décision n° 2013-669 DC du 17 mai 2013, cons. 30 et 58). D'autre part et en tout état de cause, le franchissement à la baisse d'un seuil résulte soit d'événements sur lesquels l'entreprise n'a pas de prise (départ en retraite, démission...), soit de décisions de l'employeur encadrées par les textes et soumises au contrôle du juge (licenciement, rupture conventionnelle...). Enfin il appartiendra, le cas échéant, aux administrations et juridictions compétentes de sanctionner la fraude à la loi que constituerait une réduction d'effectifs fictive ou ayant pour seul but d'échapper aux obligations résultant du dépassement d'un seuil en neutralisant l'application des règles introduites par la loi déférée.

1.3. Il n'en résulte enfin aucune atteinte au principe d'égalité dans la mesure où cette différence de traitement répond à des considérations d'intérêt général en rapport avec l'objet de la loi tenant, d'une part, au développement de l'emploi par la levée d'un frein à l'embauche, attestée notamment par la forte concentration des entreprises dont l'effectif est situé juste en-dessous du seuil de 50 salariés - selon une étude de l'Institut allemand pour la recherche économique de 2015 mentionnée dans l'étude d'impact du projet de loi, les entreprises de 48 et 49 salariés sont 1,8 fois plus nombreuses en France qu'en Allemagne - et, d'autre part, au soutien à la croissance des petites et moyennes entreprises, dont la soumission prématurée à des obligations alourdies peut compromettre la viabilité. De surcroît, les entreprises se trouvent dans une situation différente, pertinente au regard de l'objet de ces dispositions, selon que leurs effectifs se maintiennent durablement au-delà d'un seuil, ce qui justifie de les soumettre aux obligations afférentes à la catégorie d'entreprises à laquelle elles appartiennent indiscutablement, ou qu'ils oscillent autour de ce seuil, ce qui justifie de leur appliquer les obligations les moins lourdes.

II. Sur l'article 17

Cet article aménage l'interdiction de mise à disposition de divers produits plastiques à usage unique (gobelets, verres, couverts....) dont l'article 28 de la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous a prévu l'entrée en vigueur le 1^er janvier 2020, afin de tenir compte de l'adoption imminente du projet de directive relative à la réduction de l'incidence sur l'environnement de certains produits en plastique, dont la liste diffère de celle qui résulte de la loi du 30 octobre 2018 et dont l'entrée en vigueur n'est prévue qu'en 2021.

2.1. Ces dispositions font partie d'un ensemble cohérent de mesures figurant dans le projet de loi initial qui visent, selon l'exposé des motifs, à ne pas entraver les entreprises par un « environnement réglementaire trop complexe et pénalisant par rapport aux autres membres de l'Union européenne », notamment en réduisant la sur-transposition. Le décalage entre le droit interne et le droit de l'Union pénaliserait l'économie dans la mesure où, d'une part, les fabricants installés en France perdraient dès 2020 leur débouché naturel et ne pourraient se développer qu'à l'export, et, d'autre part, les entreprises qui utilisent les articles en plastique dont la mise à disposition serait interdite seraient contraintes de recourir à des solutions de substitution plus coûteuses. 2000 emplois seraient directement menacés. L'article 17 se rattache plus spécifiquement aux dispositions du projet de loi initial dont l'objet est de concilier la simplification de la vie des entreprises avec l'impératif de protection de l'environnement, parmi lesquelles, notamment, le IX de l'article 71 ratifiant l'ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 relative à l'autorisation environnementale, dont l'objet même, rappelé par le rapport au Président de la République, est de conjuguer simplification administrative et préservation de l'environnement, et l'article 61 consacrant la notion d'intérêt social de l'entreprise et prescrivant à celle-ci de prendre en considération « les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». Cette dernière disposition, issue des recommandations du rapport « L'entreprise, objet d'intérêt collectif » remis par M. Sénard et Mme Notat, est une traduction du principe de conciliation entre la protection de l'environnement, le développement économique et le progrès social inscrit à l'article 6 de la Charte de l'environnement, comme l'est précisément l'article 17 de la loi déférée. Son inscription dans le code civil vise à irriguer l'ensemble des branches du droit, y compris le droit de l'environnement tel qu'il est défini par le législateur et le pouvoir réglementaire, et appliqué par les entreprises. Contrairement à ce qui est soutenu, l'article 17 présente donc un lien avec les dispositions figurant dans le projet de loi initial, de sorte que son adoption n'a pas méconnu les exigences découlant de l'article 45 de la Constitution.

2.2. L'une des saisines soutient en outre que l'article 17 méconnaîtrait les articles 1^er, 2, 3, 5 et 6 de la Charte de l'environnement, ainsi qu'un principe de non-régression de la législation environnementale. Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.

En premier lieu, il appartient au législateur de déterminer les modalités de la mise en œuvre de l'article 6 de la Charte de l'environnement, dans le respect du principe de conciliation qu'il pose (décision n° 2013-666 DC du 11 avril 2013, cons. 39). Tel est précisément l'objet de la disposition contestée, qui étend la liste des produits plastiques dont la mise à disposition est interdite, tout en différant d'une année l'entrée en vigueur de l'interdiction afin de ne pas pénaliser les entreprises. Il n'en résulte aucune méconnaissance des articles 1^er à 3 de la Charte. L'invocation de son article 5, relatif au principe de précaution, est quant à elle inopérante, dans la mesure où il n'existe aucune incertitude scientifique sur les incidences environnementales de la mise à disposition d'articles en plastique à usage unique.

En second lieu, le principe de non-régression consacré par la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages au 9 ° du II de l'article L. 110-1 du code de l'environnement n'a pas valeur constitutionnelle. Il est absent de la Charte de l'environnement adossée à la Constitution depuis la loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1^er mars 2005, dont les travaux préparatoires témoignent au contraire de la volonté du constituant de ne pas remettre en cause, en matière environnementale, la jurisprudence du Conseil constitutionnel selon laquelle il est en principe loisible au législateur de modifier et d'abroger des lois antérieures (rapport n° 1595 déposé le 12 mai 2004 au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale par Mme Kosciusko-Morizet, députée, pp. 37-38 et rapport n° 352 déposé le 16 juin 2004 au nom de la commission des lois du Sénat par M. Gélard, p. 23). Cette jurisprudence a précisément été rappelée par le Conseil dans sa décision relative à la loi du 8 août 2016, qui juge que le principe de non-régression s'impose au pouvoir réglementaire, mais ne fait pas obstacle à ce que le législateur modifie des mesures prises en application de l'article 5 de la Charte (décision n° 2016-737 DC du 4 août 2016, paragr. 10, 11 et 13).

III. Sur l'article 18

Cet article vise à remédier aux effets négatifs du 2 ° du I de l'article 83 de la loi du 30 octobre 2018 déjà mentionnée qui a prévu, au IV de l'article L. 253-8 du code rural et de la pêche maritime, l'interdiction, à compter du 1^er janvier 2022, de la production, du stockage et de la circulation de produits phytopharmaceutiques contenant des substances actives non approuvées au niveau européen pour des raisons liées à la protection de la santé humaine et de l'environnement. L'article 18 de la loi déférée limite le champ de l'interdiction à la production, reporte son entrée en vigueur au 1^er janvier 2025 et y soustrait les entreprises qui concluent avec l'État une convention de transition par laquelle elles prennent des engagements contraignants en matière d'investissement dans des solutions de substitution, notamment de biocontrôle, d'investissement en recherche et en développement et de maintien ou de développement de l'emploi en France.

3.1. Contrairement à ce qui est soutenu en premier lieu, la procédure d'adoption de cet article est conforme à la Constitution.

D'une part, il présente un lien avec les dispositions du projet de loi initial visant à soutenir la performance des entreprises par la levée des contraintes légales excessives, alors que l'interdiction prévue par la loi du 30 octobre 2018 pénaliserait lourdement les secteurs phytosanitaire et semencier et pourrait aboutir à la destruction de 2500 emplois directs. En outre, l'article 18 est lié, comme l'article 17, à l'article 61 du projet de loi initial relatif à la prise en compte des enjeux environnementaux dans l'intérêt social des entreprises et à l'article 71 traitant du cadre juridique des installations classées pour la protection de l'environnement, dont celles qui fabriquent et stockent des produits phytopharmaceutiques et qui sont directement affectées par la disposition attaquée.

D'autre part, l'amendement présenté à l'Assemblée nationale en nouvelle lecture, dont est issu cet article 18, est en relation directe avec l'article 8 bis B introduit en première lecture au Sénat, qui tendait à l'abrogation du dernier alinéa du 2 ° du I de l'article 83 de la loi du 30 octobre 2018 et qui restait en discussion. L'article 45 de la Constitution ne limite pas la portée des modifications susceptibles d'être apportées par voie d'amendement en nouvelle lecture à des dispositions restant en discussion, dès lors qu'elles traitent du même objet (voir pour analogie la décision n° 2013-666 DC du 11 avril 2013, cons. 4).

3.2. Les griefs tirés, en second lieu, de la méconnaissance de la Charte de l'environnement ne pourront également qu'être écartés. D'une part, cet article ne remet pas en cause l'interdiction d'utilisation des produits phytopharmaceutiques contenant des substances actives non autorisées sur le territoire de l'Union telle qu'elle est posée par le II de l'article L. 253-8 du code rural et de la pêche maritime, et n'affecte pas l'encadrement des opérations de production, de stockage et de circulation de ces produits et des installations classées pour la protection de l'environnement dont ils sont issus tel qu'il résulte des dispositions du code de l'environnement. D'autre part, le dispositif issu de l'article 83 de la loi du 30 octobre 2018 dans sa version actuelle ne contribue à la préservation de l'environnement qu'en tant qu'il exclut la fabrication en France et l'exportation depuis le territoire national de produits phytopharmaceutiques non autorisés dans l'Union européenne. Or aussi longtemps que les autres pays producteurs n'auront pas eux-mêmes pris une mesure analogue, les pays dans lesquels l'utilisation des produits phytopharmaceutiques en cause est autorisée pourront continuer à s'approvisionner auprès de ces pays producteurs, de sorte que les quantités totales de produits fabriqués et utilisés, donc l'incidence environnementale globale, ne s'en trouveront pas réduites.. Cette mesure, qui relève davantage d'une réflexion européenne voire internationale, a donc essentiellement pour effet, en l'état, de pénaliser l'économie française. Enfin, l'article 18 de la loi déférée a pour objet de promouvoir la recherche et le développement de solutions innovantes de substitution afin de concilier au mieux la protection de l'environnement et le développement économique, conformément au principe de conciliation découlant de l'article 6 de la Charte.

IV. Sur l'article 20 de la loi

L'article 20 de la loi déférée vise à rendre possible l'alignement des seuils à partir desquels une société a l'obligation de faire certifier ses comptes sur ceux qui résultent de la combinaison des articles 3 et 34 de la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d'entreprises. Alors que l'ensemble des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions sont actuellement soumises à l'obligation de faire procéder à un audit légal de leurs comptes et que les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions simplifiées le sont à partir de seuils sensiblement inférieurs à ceux fixés par la directive, l'article 20 pose le principe selon lequel cette obligation sera limitée aux entreprises, quelle que soit leur forme sociale, qui dépassent, à la clôture d'un exercice social, les seuils fixés par décret pour deux des trois critères suivants : le total de leur bilan, le montant de leur chiffre d'affaires hors taxes et le nombre moyen de leurs salariés au cours de l'exercice.

4.1. Les entreprises sont à l'évidence placées dans une situation différente selon leur taille, appréciée au regard des effectifs et de la surface financière, dans la mesure où les coûts et sujétions découlant de la certification obligatoire des comptes sont proportionnellement plus lourds pour les entreprises de taille modeste. C'est la raison pour laquelle la directive du 26 juin 2013 limite l'obligation de certification aux « moyennes entreprises » et « grandes entreprises ». Cette différence de situation justifie la différence de traitement prévue par la loi, qui respecte ainsi le principe d'égalité.

4.2. L'article 20 de la loi déférée n'emporte aucune privation ni dénaturation du droit de propriété des actionnaires des sociétés qui ne seront plus soumises à l'obligation de certification légale des comptes, ni n'affecte les conditions d'exercice de ce droit. Il n'existe aucun lien mécanique entre cette obligation et le risque de défaillance des entreprises, dont la plupart recourent d'ailleurs à un expert-comptable qui doit garantir le respect des règles comptables et veiller à ce que les comptes renvoient une image fidèle de la situation de l'entreprise. Outre qu'il sera loisible à ces sociétés de faire volontairement appel aux services d'un commissaire aux comptes dans les conditions de droit commun ou dans le cadre de l'audit légal des petites entreprises institué par la loi déférée, cette dernière généralise la possibilité, aujourd'hui ouverte dans les SARL et les SAS, pour des actionnaires représentant au moins un dixième du capital, de demander en justice la désignation d'un commissaire aux comptes. Les griefs tirés des atteintes aux articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789 seront donc écartés.

4.3. L'article critiqué ne porte atteinte à aucune situation légalement acquise et, en particulier, à aucune convention légalement conclue, dans la mesure où le deuxième alinéa de son II prévoit au contraire que « les mandats de commissaires aux comptes en cours à l'entrée en vigueur du présent article se poursuivent jusqu'à leur date d'expiration dans les conditions prévues à l'article L. 823-3 du code de commerce ». Elle ne remet pas davantage en cause les effets qui peuvent légitimement en être attendus. Les commissaires aux comptes ne peuvent en effet se prévaloir d'aucun droit acquis au maintien du périmètre des sociétés soumises à l'obligation de certification légale de leurs comptes, pas plus que d'un droit au renouvellement de leur mandat à l'échéance des six années qu'il compte. En l'absence de remise en cause des mandats en cours, la mesure ne déploiera son plein effet que six ans après son entrée en vigueur. Enfin, les sociétés qui seront soustraites à l'obligation pourront décider volontairement de faire appel à un commissaire aux comptes, dans les conditions de droit commun ou dans le cadre de l'audit légal des petites entreprises créé par la loi déférée. Ces professionnels pourront d'ailleurs proposer spontanément leurs services aux entreprises dans la mesure où l'interdiction qui leur était faite par l'article 36 de l'annexe 8-1 du livre VIII du code de commerce « d'effectuer toute démarche non sollicitée en vue de proposer leurs services à des tiers » a été levée par l'article 27 du décret n° 2017-540 du 12 avril 2017 modifiant le code de déontologie de la profession de commissaire aux comptes. Enfin, le législateur n'était tenu par aucune exigence constitutionnelle de créer un mécanisme d'indemnisation du manque à gagner résultant de la disposition critiquée, qui ne constitue au demeurant pas un préjudice grave et spécial susceptible d'ouvrir droit à réparation.

4.4. Si le principe de l'obligation de certification légale des comptes et la règle selon laquelle n'y sont soumises que les entreprises d'une certaine importance, appréciée à l'aune de critères déterminés, relèvent des principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales, tel n'est pas le cas de la fixation du niveau chiffré des seuils. Il appartient au pouvoir réglementaire de mettre en œuvre les critères fixés par le législateur en veillant à ne pas dénaturer la loi, qui a entendu épouser la ligne de partage définie par la directive comptable de 2013. Contrairement à ce qui est soutenu, aucune incompétence négative ne peut donc être reprochée au législateur.

V. Sur l'article 104

Cette disposition a pour objet de réduire les contraintes légales pesant sur les acteurs du marché des métaux précieux, qui résultent d'un cadre juridique hérité du XVIIIème siècle, notamment par la suppression de la déclaration de placage et de doublage prévue à l'article 550 du code général des impôts et l'assouplissement des modalités d'apposition des poinçons.

Outre qu'il s'inscrit pleinement dans l'objet des nombreuses dispositions du projet de loi initial tendant à la simplification de la vie des entreprises et à la libération du potentiel de croissance de l'économie, cet article présente un lien avec le 2 ° du I de l'article 23 du projet de loi initial visant à attraire dans le champ des opérations éligibles à la compensation-résiliation la vente, l'achat et la livraison de métaux précieux.

VI. Sur les articles 130 à 136

Les articles 130 à 136 de la loi déférée autorisent et organisent le transfert au secteur privé de la majorité du capital de la société Aéroports de Paris (ADP).

Il y a lieu d'observer à titre liminaire qu'il appartient au Conseil constitutionnel de juger que si, par sa décision n° 2019-1 RIP de ce jour, il a déclaré conforme aux conditions fixées par l'article 11 de la Constitution et par l'article 45-2 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel la proposition de loi visant à affirmer le caractère de service public national de l'exploitation des aérodromes de Paris, la promulgation de ces articles 130 à 136 ferait néanmoins obstacle à la poursuite de la procédure de recueil des soutiens citoyens à cette initiative.

Fondée sur la circonstance qu'à la date à laquelle elle a été soumise au Conseil constitutionnel, la proposition de loi objet de cette initiative n'avait pas pour objet l'abrogation d'une disposition législative promulguée depuis moins d'un an (paragr. 7), cette décision implique que le constat ultérieur de la promulgation d'une loi ayant un objet directement contraire, comme c'est le cas en l'espèce, prive l'initiative de son objet.

Dans la procédure prévue aux troisième à septième alinéas de l'article 11 de la Constitution, le recours au référendum n'est en effet prévu que dans l'hypothèse où le Parlement ne s'est pas préalablement saisi du sujet. Il en va ainsi à tout moment de la procédure et ce n'est que si l'initiative n'a pas été examinée par le Parlement dans un certain délai, fixé à six mois par l'article 9 de la loi organique n° 2013-1114 du 6 décembre 2013, que la proposition de loi qui en est l'objet est soumise au référendum.

Il ressort des travaux préparatoires de l'article 4 de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V^e République, d'où sont issues les modifications de l'article 11 instituant le référendum d'initiative partagée, que ce délai, qui commence à courir à compter de la publication au Journal officiel de la décision du Conseil constitutionnel déclarant que la proposition de loi a obtenu le soutien d'au moins un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales, est un délai butoir (en ce sens notamment le rapport n° 387 déposé le 11 juin 2008 par M. Hyest au nom de la commission des lois du Sénat, p. 68). Rien ne fait obstacle à ce que le Parlement exerce, à l'égard de l'initiative référendaire, la priorité d'examen qu'a entendu lui donner le Constituant dès avant l'engagement de l'éventuelle procédure de recueil de soutien. Il lui est loisible d'intervenir à tout moment soit pour voter la proposition de loi, soit pour adopter un texte ayant l'objet contraire.

Dans les deux cas, il exerce au nom du peuple, et conformément à l'article 3 de la Constitution, la souveraineté nationale. Le Constituant n'a pas entendu, en l'état des dispositions de l'article 11 résultant de la révision du 23 juillet 2008, permettre que s'opposent les expressions de la souveraineté nationale exprimées par les représentants du peuple et par la voie du référendum. Estimant que cela génèrerait de graves conséquences pour le fonctionnement de la démocratie, il a entendu que le Parlement puisse à tout stade de la procédure exercer sa mission constitutionnelle de vote de la loi énoncée à l'article 24 de la Constitution, mettant alors un terme au processus du troisième alinéa de l'article 11, y compris si le recueil des soutiens des électeurs inscrits sur les listes électorales est engagé ou sur le point de l'être.

Aucun des griefs soulevés contre les dispositions des articles 130 à 136 de la loi déférée n'est par ailleurs de nature à conduire à leur censure.

6.1. Au titre de la régularité de la procédure d'adoption de ces dispositions, il est soutenu que le principe de clarté et de sincérité du débat parlementaire aurait été méconnu par la divulgation par le Gouvernement, en cours de nouvelle lecture, en séance publique à l'Assemblée nationale, d'un avant-projet de cahier des charges de la société ADP, dont l'ensemble des députés n'auraient pu prendre connaissance avant le vote sur les articles en cause.

Cette critique procède d'une conception erronée du processus d'élaboration des normes tel qu'il se déduit de la Constitution elle-même. C'est au vu seulement des lois adoptées puis promulguées que le pouvoir réglementaire est en mesure d'élaborer les textes nécessaires à leur application, et non au stade de leur examen au Parlement qui peut conduire à en modifier la rédaction. Aucune règle ni aucun principe constitutionnel, et notamment pas celui de clarté et de sincérité du débat parlementaire, ne saurait ainsi imposer au Gouvernement de fournir au Parlement, pour éclairer la discussion parlementaire, des documents préfigurant les actes réglementaires susceptibles d'être pris pour l'application d'une loi en cours d'examen, pas plus que les projets d'ordonnances en cas d'habilitation (voir sur ce dernier point la décision n° 2017-751 DC du 7 septembre 2017, paragr. 2). Et il ne peut être reproché en l'espèce au Gouvernement d'avoir répondu, de façon purement volontaire et dans une logique de transparence, à la préoccupation exprimée par certains parlementaires de connaître la teneur des réflexions en cours sur le contenu éventuel du cahier des charges qui pourrait s'imposer à la société Aéroports de Paris (ADP) en cas de transfert de la majorité du capital de l'entreprise au secteur privé. Dans ces conditions, la circonstance que l'ensemble des députés n'aient pu matériellement consulter ce document ne saurait être regardée comme ayant été de nature à altérer la sincérité des débats.

6.2. Les saisines soutiennent que l'article 135 de la loi, qui autorise le transfert au secteur privé de la majorité du capital social de la société ADP, méconnaîtrait le neuvième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 selon lequel toute entreprise dont l'exploitation présente les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait doit être la propriété de la collectivité. Cette analyse est erronée.

6.2.1. Outre les services publics dont l'existence résulte de la Constitution, un service public national, au sens de ces dispositions, est un service public dont l'organisation est fixée par la loi au niveau national et confié à une seule entreprise (décision n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006, cons. 14).

Il résulte de la combinaison des articles L. 6323-2 et L. 6323-4 du code des transports que la société ADP est chargée d'assurer les services publics liés à l'exploitation des aérodromes de la région Ile-de-France énumérés au premier de ces articles. Sa mission de service public, et les droits exclusifs dont elle bénéficie à ce titre, sont ainsi circonscrits à la zone géographique francilienne dans laquelle elle opère. En cohérence avec ce périmètre géographique, l'article 135 de la loi déférée n'autorise que les collectivités territoriales franciliennes, ainsi que le département limitrophe de l'Oise, à entrer au capital de l'entreprise. La société ADP ne saurait donc être regardée comme gérant un service public organisé au niveau national.

En tout état de cause, l'article L. 6311-1 du code des transports prévoit que, outre les aéroports gérés par la société ADP et l'aéroport de Bâle-Mulhouse, l'Etat est compétent pour créer, aménager et exploiter les aérodromes d'intérêt national ou international dont la liste est fixée par décret en Conseil d'Etat ainsi que ceux nécessaires à l'exercice des missions de l'Etat. Tel est le cas, pour s'en tenir au territoire métropolitain, des aéroports de Nice, Lyon, Toulouse, Bordeaux, Montpellier, Marseille, Nantes et Strasbourg. Les articles L. 6322-1 et suivants du même code fixent les modalités selon lesquelles l'exploitation de ces aérodromes, qui constitue une mission de service public dont l'exécution est encadrée par un cahier des charges fixé par voie réglementaire (décret n° 2007-244 du 23 février 2007 relatif aux aérodromes appartenant à l'Etat et portant approbation du cahier des charges type applicable à la concession de ces aérodromes), peut être concédée à une société dont le capital initial devait être intégralement public, mais dont le transfert au secteur privé est possible. Il s'en déduit que, loin d'ériger la société ADP en opérateur unique d'un service public national, le législateur a au contraire fait le choix de confier les missions de service public afférentes à la gestion et l'exploitation des aérodromes d'intérêt national et international relevant de la compétence de l'Etat à une multiplicité d'entités dont le champ d'intervention est circonscrit au territoire d'implantation des infrastructures gérées.

Ainsi, quelle que soit l'importance économique des aérodromes exploités par la société ADP et leur rôle dans l'aménagement du territoire français, le service public qu'elle gère ne saurait revêtir un caractère national au sens du neuvième alinéa du préambule de la Constitution de 1946. C'est pour cette même raison que le Conseil d'Etat a jugé que les concessionnaires d'autoroutes n'étaient pas chargés d'un service public national, en dépit du rôle éminent qu'ils jouent dans l'aménagement du territoire (CE, Section, 27 septembre 2006, n° 290716-290718-291137-293046-293276, au Recueil).

- 6.2.2. La qualification de monopole de fait ne saurait davantage être retenue.

Il ressort de la jurisprudence constitutionnelle que cette notion « doit s'entendre compte tenu de l'ensemble du marché à l'intérieur duquel s'exercent les activités des entreprises ainsi que de la concurrence qu'elles affrontent dans ce marché de la part de l'ensemble des autres entreprises », sans prendre en compte « les positions privilégiées que telle ou telle entreprise détient momentanément ou à l'égard d'une production qui ne représente qu'une partie de ses activités » (décision n° 86-207 DC du 26 juin 1986, cons. 55 ; décision n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006, cons. 21 à 25).

Selon le commentaire aux cahiers du Conseil constitutionnel de la décision du 30 novembre 2006, « la notion de marché à laquelle se réfère implicitement le Conseil constitutionnel pour l'application du neuvième alinéa du Préambule de 1946 est beaucoup plus large que celle de « marché pertinent » retenue par le Conseil de la concurrence pour l'application du droit de la concurrence ». La délimitation des marchés pertinents à laquelle procèdent les autorités de concurrence aux fins d'identification des effets anticoncurrentiels d'une pratique ou d'une opération repose sur une méthodologie précise qui suppose de recueillir des éléments quantitatifs sur le comportement des consommateurs et des offreurs, et qui présente un degré de contingence incompatible avec la portée du neuvième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, qui détermine le périmètre des entreprises qui ne peuvent être privatisées ou qui doivent être nationalisées.

Il ressort de la même décision du 30 novembre 2006, éclairée par le commentaire aux cahiers, que le monopole de fait suppose que :

- d'une part, les secteurs d'activité sur lesquels l'entreprise considérée détient une position exclusive ou prépondérante occupent une place importante et non substituable dans l'économie nationale ;

- d'autre part, ces secteurs d'activité représentent la majeure part de son activité globale.

Ainsi, si la Caisse nationale de Crédit agricole bénéficiait de droits exclusifs sur la distribution de prêts destinés à l'agriculture, elle ne pouvait être regardée comme constituant un monopole de fait dès lors qu'il existait également des prêts bonifiés destinés à d'autres secteurs et dont la distribution relevait d'autres organismes (décision n° 87-232 DC du 7 janvier 1988, cons. 31). Le Conseil constitutionnel a également refusé de reconnaître une situation de monopole de fait aux sociétés Thomson, Bull et Rhône-Poulenc alors que la première était l'unique producteur français d'ensembles électroniques destinés aux armées, que la deuxième construisait de grands calculateurs sans équivalent national et que la troisième contrôlait l'institut Mérieux, seul laboratoire à fabriquer certains vaccins obligatoires (décision n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, cons. 55). De même, la qualification de monopole de fait a pu être écartée pour la fourniture de gaz naturel dans la mesure où ce dernier constitue une énergie substituable, notamment avec l'électricité (décision n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006, cons. 24).

En outre, comme celle du service public national, l'existence d'un monopole de fait s'apprécie à l'échelon national, conformément à l'intention exprimée par le constituant de 1946 (décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, cons. 45 ; voir aussi, à propos des concessions d'autoroutes, la décision du Conseil d'Etat du 27 septembre 2006 déjà mentionnée).

La société ADP ne répond en rien à cette définition.

En premier lieu, les activités pour lesquelles la société ADP dispose de droits exclusifs se déploient exclusivement, comme précédemment exposé, sur le territoire de la région Ile-de-France, et non à l'échelon national.

En deuxième lieu, les aéroports gérés par la société ADP voient transiter environ 51 % du trafic de passagers fréquentant les aéroports français, proportion en nette diminution dans la période récente en raison du développement des grands aéroports régionaux, qui absorbent près du tiers du trafic (rapport d'activité 2018 de l'Union des Aéroports Français). La part de marché de la société ADP est de 25 % sur le trafic national et de 63 % sur le trafic frontalier. Le trafic aérien court courrier vers et depuis Paris subit en outre la concurrence directe d'autres modes de transports, qu'il s'agisse du train ou de la route, de sorte que sa part de marché est inférieure à 2 %. L'ouverture de lignes à grande vitesse se traduit mécaniquement par une baisse de la fréquentation des liaisons aériennes nationales, voire leur fermeture comme cela a été le cas de la liaison aérienne Paris-Strasbourg à la suite de l'entrée en service du TGV Est. La société ADP est en concurrence directe avec les autres aéroports régionaux sur le trafic moyen-courrier, y compris avec l'aéroport de Paris-Beauvais, géré par la Société aéroportuaire de gestion et d'exploitation de Beauvais, qui dessert également la capitale. S'agissant du trafic passager long courrier, les aéroports de Paris-Charles de Gaulle et Paris-Orly sont en concurrence directe avec les grands « hubs » européens et, désormais, des aéroports européens de taille moyenne tels Lisbonne, Dublin ou Helsinki, qui proposent tous une offre de correspondance. La part de marché de Paris-CDG est désormais inférieure à 5 % sur ce marché. Le trafic cargo (fret), au demeurant évoqué allusivement par l'une des saisines, est un marché concurrentiel au niveau européen. S'agissant du fret classique, toute marchandise acheminée jusqu'à un aéroport européen peut atteindre sa destination finale par camionnage tout en respectant les délais de livraison contractuels. Le tonnage géré par Paris-CDG est ainsi comparable à celui de l'aéroport de Francfort. S'agissant du fret express, l'aéroport de Paris-CDG bénéficie d'une position de marché solide en raison de l'absence de couvre-feu nocturne, mais se trouve en concurrence directe avec Liège (seconde base de Fedex en Europe), Cologne (base principale d'UPS) et Leipzig (base principale de DHL).

En troisième et dernier lieu, les missions de service public aéroportuaire confiées à la société ADP et pour lesquels elle bénéficie de droits exclusifs, dont la portée n'est au demeurant pas nationale, ne représentent que la moitié de son chiffre d'affaires (1,8 Md€ sur 3,6 Md€ en 2017) et moins du tiers de son résultat opérationnel. La société réalise 20 % de son chiffre d'affaires à l'étranger, tandis que les activités commerciales, de services et immobilières qu'elle exerce en France représentent environ 28 % de son chiffre d'affaires et 60 % de son résultat. Cette diversification d'ampleur sur des marchés concurrentiels fait elle aussi obstacle à la qualification de monopole de fait.

6.3. Les saisissants critiquent également l'opportunité du transfert de la majorité du capital d'ADP au secteur privé, dont il est allégué qu'elle serait manifestement inappropriée au but poursuivi et méconnaîtrait l'objectif de valeur constitutionnel de bon usage des deniers publics. Ce grief n'est pas fondé.

Le Conseil constitutionnel juge de manière constante, qu'il ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement. Il ne lui appartient donc pas de rechercher si le but que s'est assigné le législateur pouvait être atteint par d'autres voies, dans la mesure où les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à cet objectif. En particulier, l'article 34 de la Constitution laisse au législateur l'appréciation de l'opportunité des transferts du secteur public au secteur privé (décision n° 86-207 DC du 16 janvier 1982, cons. 50 et 51).

En l'occurrence, les pouvoirs publics se sont assigné un triple objectif : favoriser le développement de la société ADP ; financer l'innovation de rupture ; réduire l'endettement de l'Etat. Le principe du transfert au secteur privé de la majorité du capital social de la société ADP, qui permet de faire entrer de nouveaux investisseurs à son capital, d'alimenter le fonds pour l'innovation de rupture et de réduire le besoin de financement de l'Etat, répond pleinement à ces finalités d'intérêt général.

Sur le plan financier, le produit de cession perçu par l'Etat lors de la vente de tout ou partie de sa participation dans la société ADP sera d'abord affecté au compte d'affectation spéciale « Participations financières de l'Etat », qui contribue à réduire le besoin de financement de l'Etat, puis viendra abonder le fonds de financement pour l'innovation de rupture qui est lui-même rémunéré, avec un rendement fixé par un arrêté du 7 août 2018 à 2,5 %, alors que le rendement moyen du dividende de la société ADP sur les cinq dernières années s'est élevé à 2,2 %. Loin de méconnaître l'objectif de bon usage des deniers publics, les articles critiqués en assurent au contraire le plein respect.

6.4. S'agissant des modalités du transfert au secteur privé, il ne peut être reproché au législateur d'avoir omis de préciser les garanties de capacité des candidats à l'acquisition de participation dans ADP, alors que le quinzième alinéa de l'article 135 de la loi déférée fait obligation au pouvoir réglementaire d'exiger des candidats au rachat d'actions, si cela est nécessaire, c'est-à-dire en cas de changement de contrôle au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce, qu'ils disposent d'une expérience en tant que gestionnaire ou actionnaire d'une société exploitant un ou plusieurs aéroports et d'une capacité financière suffisante, notamment pour garantir la bonne exécution par la société ADP de l'ensemble de ses obligations. Aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnel n'imposait en outre au législateur de prévoir un seuil minimal de détention d'actions de la société ADP par l'Etat. Enfin, sous réserve des dispositions particulières prévues par la loi déférée, l'opération est soumise aux dispositions de l'ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique, qui fixe le régime de droit commun des opérations de transfert au secteur privé et offre un encadrement suffisant.

6.5. Sont également mises en cause les conditions dans lesquelles ADP exercera son activité après son transfert au secteur privé.

6.5.1. Contrairement à ce qui est soutenu, la loi a assorti l'autorisation de transfert de la majorité du capital social de la société ADP au secteur privé d'un ensemble complet de mesures permettant de garantir la continuité du service public, notamment au regard du régime des biens nécessaires à son exécution - biens qu'il n'appartenait par ailleurs pas au législateur d'énumérer lui-même.

L'article L. 6323-6 du code des transports dans la rédaction qui en est issue prévoit ainsi que l'Etat, obligatoirement saisi de tout projet d'opération conduisant à la cession, à l'apport, sous quelque forme que ce soit, ou à la création d'une sûreté relativement à l'un des biens affectés au service public, ne peut autoriser cette opération qu'en l'absence d'atteinte à la bonne exécution du service public aéroportuaire ou à ses développements possibles et, dans le cas des sûretés, à condition que ces dernières soient consenties au titre du financement des missions de la société ADP portant sur ses aérodromes franciliens. Les biens nécessaires à l'accomplissement des missions de service public ne peuvent faire l'objet d'aucune saisie et le régime des baux commerciaux ne leur est pas applicable. La loi encadre, de manière beaucoup plus précise que l'actuel article L. 6323-4 du code des transports, issu de l'article L. 213-2 du code de l'aviation civile déclaré conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2005-513 DC du 14 avril 2005, le cahier des charges de la société ADP afin de renforcer les moyens de contrôle de l'Etat. Au-delà de la fixation des modalités de contrôle par l'Etat du respect des obligations incombant à la société au titre de ses missions de service public (3 ° de l'article L. 6323-4 en vigueur), il devra encadrer les opérations susceptibles d'avoir une incidence sur l'exécution du service public aéroportuaire ou des missions dont l'Etat est chargé (14 ° du même article dans sa rédaction issue de la loi déférée), les décisions et contrats conférant des droits réels sur les biens nécessaires à l'exécution du service public (13 °), les modifications substantielles des capacités des installations aéroportuaires (16 °) ou encore certains travaux susceptibles d'affecter l'exécution du service public aéroportuaire (17 °). L'effectivité de ces mesures est en outre garantie par :

- le mécanisme d'injonction par lequel l'Etat pourra exiger qu'il soit mis fin à toute décision ou contrat contraire au cahier des charges (19 °). Contrairement à ce qui est soutenu sur ce point, le législateur a épuisé sa compétence en posant le principe de ce mécanisme et en renvoyant au pouvoir réglementaire le soin d'en fixer les modalités de mise en œuvre, dans le respect de la garantie des droits proclamée par l'article 16 de la Déclaration de 1789, incluant la possibilité pour la société ADP de contester devant le juge administratif l'injonction de l'administration ou la sanction prononcée en raison de sa méconnaissance ;

- et par le régime de sanctions administratives dissuasif prévu au II de l'article 130 de la loi déférée et au dernier alinéa de son article 131 (sanctions pécuniaires alourdies et possibilité de mettre fin au droit d'exploitation). Il ne saurait à cet égard être reproché au législateur d'avoir méconnu sa compétence ou privé de garanties légales des exigences constitutionnelles en prévoyant que l'Etat « peut » prononcer une sanction pécuniaire ou mettre fin à la mission confiée à la société ADP. Reprenant une formulation usuelle en matière de sanctions administratives, que le Conseil constitutionnel n'a jamais remise en cause en raison d'un quelconque risque d'arbitraire (voir par exemple la décision n° 2017-634 QPC du 2 juin 2017), les dispositions critiquées se bornent à laisser à l'autorité administrative le soin d'apprécier, au vu des circonstances de l'espèce et sous le contrôle du juge administratif, s'il y a lieu de prononcer une sanction pécuniaire lorsqu'elle est possible, de mettre fin, en tout ou partie, aux missions confiées à ADP, compte tenu de l'existence, de la nature et de la gravité des manquements commis, du comportement de la société ADP et des autres intérêts publics dont elle a la charge et, le cas échéant, de fixer les modalités selon lesquelles cette déchéance intervient afin de garantir la continuité du service public aéroportuaire. De la même façon, le législateur a pleinement exercé sa compétence dans la définition du pouvoir de sanction pécuniaire de l'Etat à raison de manquements définis par le pouvoir réglementaire dans le cahier des charges (voir la décision n° 2017-634 du 2 juin 2017, paragr. 7 à 10).

La loi maintient et renforce ainsi les garanties que le Conseil constitutionnel avait déjà jugées appropriées pour écarter un tel grief dirigé contre la disposition procédant au déclassement des biens du domaine public transférés en pleine propriété à la société ADP (décision n° 2005-513 DC du 14 avril 2005, cons. 4 et suivants). On ne saurait sérieusement tirer de cette décision la conclusion selon laquelle la détention par l'Etat de la majorité du capital d'une société investie d'une mission de service public qu'il lui a confiée constituerait une garantie légale nécessaire à la continuité du service public, celle-ci étant enfin assurée par les dispositions organisant le retour des biens dans le patrimoine de l'Etat à l'expiration de la durée des droits d'exploitation confiés à la société ADP (article 130 de la loi déférée).

6.5.2. Il est ensuite soutenu que le législateur serait resté en-deçà de sa compétence et aurait méconnu le principe de mutabilité du service public en s'abstenant de préciser les modalités d'évaluation décennale du cahier des charges et de limiter les conditions dans lesquelles la responsabilité sans faute de l'Etat pourra être engagée à raison de la modification des conditions d'exploitation du service.

Il y a lieu d'observer sur ce point que le principe général du droit dit de mutabilité ou d'adaptabilité du service public ne connaît aucun équivalent constitutionnel. Le législateur doit seulement veiller à ne pas méconnaître le principe d'égalité devant le service public et à ne pas priver de garanties légales l'exigence de continuité, ainsi que les autres exigences constitutionnelles que le service public, selon sa nature et ses finalités, peut avoir pour objet de garantir ou d'assurer le respect. Il est d'ailleurs loisible au législateur de supprimer un service public, sous réserve de ceux dont l'existence découle nécessairement de la Constitution. C'est au pouvoir réglementaire - notamment dans l'édiction du cahier des charges d'ADP - et à l'autorité responsable du service public - dans l'exercice des prérogatives que lui reconnaissent la loi et le cahier des charges - qu'il revient de garantir son adaptation aux besoins des usagers, sous le contrôle du juge administratif. La loi n'y apporte aucune restriction. En particulier, elle ne limite pas le nombre et la fréquence des modifications du cahier des charges et, en particulier, n'interdit pas qu'une telle modification soit apportée indépendamment de l'évaluation décennale prévue à l'alinéa 27 de l'article 131, qui est elle-même encadrée de manière suffisamment précise.

Il en va de même du régime de responsabilité sans faute de l'Etat « du fait des décisions normatives ou d'organisation des services dont il a la charge lorsqu'elles affectent spécifiquement, significativement et durablement l'activité d'Aéroports de Paris en Ile-de-France ou du fait des décisions de l'Etat, prises en application du cahier des charges lorsqu'elles bouleversent, dans la durée, les conditions économiques dans lesquelles l'exploitant opère ses activités de service public en Ile-de-France ». L'énoncé de la disposition suffit à répondre à la double critique infondée selon laquelle le législateur aurait insuffisamment encadré ce régime de responsabilité et, ainsi, exposé l'Etat à une mise en cause systématique de sa responsabilité qui le dissuaderait de faire évoluer le cadre d'exercice des missions de service public de la société ADP. La mesure a précisément pour objet, au contraire, de fixer des règles claires et prévisibles, de préférence à un régime de responsabilité sans faute dont les contours auraient, à défaut de texte, été définis par le juge en s'inspirant de la théorie du fait du prince applicable en matière de concessions de service public.

6.5.3. Contrairement à ce qui est également soutenu, la loi déférée ne procède à aucune délégation de compétence en matière de sécurité contraire à l'article 12 de la Déclaration de 1789. Elle n'affecte pas la répartition des compétences entre l'Etat, qui est notamment responsable des contrôles douaniers et migratoires et assure la sécurité publique dans l'enceinte des aéroports, et la société ADP qui, comme tout exploitant d'aérodrome, est au nombre des personnes qui mettent en œuvre, sous l'autorité du titulaire des pouvoirs de police des aérodromes qu'est le préfet (article L. 6332-2 du code des transports), les mesures de sûreté destinées à protéger l'aviation civile contre les actes d'intervention illicites (filtrage des passagers, inspection des bagages...), sauf dans les cas où leur mise en œuvre est assurée par les services de l'Etat (article L. 6341-2 du code des transports). C'est seulement en raison de l'importance particulière des aéroports gérés par la société ADP, et non d'un partage de compétences dérogatoire au droit commun, que la loi déférée prescrit au cahier des charges de mettre en place un régime d'agrément des dirigeants de l'entreprise chargés de fonctions intéressant la sûreté et la sécurité (10ème alinéa de l'article 131).

6.5.4. L'autorisation de transfert au secteur privé de la majorité du capital social de la société ADP n'a, par elle-même, aucune incidence sur l'environnement. Outre qu'ADP est et restera entièrement soumise aux règles de la Charte et du code de l'environnement dans l'exercice de ses activités, le législateur a pris soin, à l'alinéa 24 de l'article 131 de la loi, d'habiliter le pouvoir réglementaire à imposer, dans le cahier des charges, les mesures nécessaires à la prise en compte par l'entreprise des effets environnementaux de ses activités, sous le contrôle du juge administratif. Les alinéas 26 et 27 du même article prévoient, en outre, la présence d'associations agréées pour la protection de l'environnement au sein d'un comité des parties prenantes et un dispositif de surveillance et d'évaluation par l'Etat, tous les dix ans, de la cohérence du cahier des charges avec les effets, notamment environnementaux, des activités d'ADP.

6.5.5. Enfin, il ne peut être reproché à la loi déférée de méconnaître le principe de libre administration des collectivités territoriales en prévoyant comme unique association de ces collectivités à l'opération leur participation à un comité des parties prenantes. Ce principe n'implique nullement d'associer les collectivités territoriales à la gestion d'une société exploitant un service public qui lui est confié par l'Etat. Au demeurant, le I de l'article 135 de la loi déférée permet aux collectivités franciliennes et au département de l'Oise d'entrer au capital d'ADP, par dérogation aux règles de droit commun issues du code général des collectivités territoriales.

6.6. Le mécanisme d'indemnisation d'ADP dont sont assortis la limitation à 70 ans de la durée de la mission de service public confiée à cette société et le transfert à l'Etat, à la fin de cette période, des biens nécessaires à son exploitation et des droits d'exploitation afférents est enfin critiqué en ce qu'il serait excessivement favorable à la société.

Contrairement aux autres aéroports relevant de la compétence de l'Etat, les infrastructures aéroportuaires gérées par la société ADP lui ont été transférées en pleine propriété par la loi du 20 avril 2005. Le transfert à l'Etat des biens de la société ADP mentionnés à l'article 130 de la loi déférée constitue donc une privation de propriété qui appelle, conformément à l'article 17 de la Déclaration de 1789, une juste et préalable indemnité. Dans la mesure où le préjudice résultant de la décision de mettre un terme à la mission de la société ADP, fût-ce à une échéance éloignée, est subi immédiatement par ADP et, indirectement, par les actionnaires de cette société cotée, l'indemnité doit également être accordée immédiatement à cette dernière. Cette indemnité correspond aux flux de trésorerie disponibles dont la société sera privée à compter du transfert des biens à l'Etat, ramenés à leur valeur à la date du transfert de la société au secteur privé par application du taux d'actualisation usuel qu'est le coût moyen pondéré du capital. De cette indemnité est déduite la valeur nette comptable des biens destinés à revenir à l'Etat, actualisée à la même date, afin de permettre le versement, sans double indemnisation, de la seconde indemnité qui correspond à la valeur nette comptable des biens transférés telle qu'elle sera constatée dans les comptes au plus tard à la date de ce transfert. Ce mécanisme permet d'éviter que l'entreprise constate une perte comptable lors de ce transfert et l'incite à continuer à investir jusqu'au terme de la période d'exploitation de 70 ans. En outre, le montant de cette seconde indemnité correspondra, au minimum, au droit d'entrée qu'un nouvel opérateur qui serait désigné par l'Etat devrait acquitter, le cas échéant, pour exploiter les biens, assurant ainsi la neutralité de l'opération du point de vue des deniers publics, comme c'est usuellement le cas dans les concessions.

Ce dispositif assure ainsi le versement d'une indemnité juste, car couvrant la valeur d'exploitation des actifs à compter de leur transfert à l'Etat, dans le plein respect de l'objectif de bonne gestion des deniers publics.

Les incertitudes qui entourent la détermination des paramètres de calcul de la première indemnité, inhérentes à l'horizon temporel retenu pour le terme de la mission confiée à ADP, horizon lui-même nécessaire compte tenu de la lourdeur des investissements prévus et prévisibles dans les infrastructures aéroportuaires, ne sont pas de nature à affecter la constitutionnalité du dispositif. Le Conseil constitutionnel juge que toute estimation de la valeur d'une entreprise comporte la prise en compte de données non certaines qui, dans nombre de cas, peuvent être largement aléatoires et qu'il suffit, pour qu'il soit satisfait aux principes de valeur constitutionnelle relatifs au prix des entreprises transférées du secteur public au secteur privé, que l'évaluation soit opérée « de façon objective et impartiale dans le respect des techniques appropriées » (décision n° 87-232 DC du 7 janvier 1988, cons. 26). Cette jurisprudence est transposable au calcul de la juste indemnité due en cas d'opération symétrique de transfert d'actifs du secteur privé à l'Etat. En l'occurrence, la méthode de valorisation retenue pour le calcul de la première indemnité, dite DCF (pour « discounted cash flows »), est à la fois couramment utilisée et la plus adaptée en l'espèce, puisqu'il s'agit de déterminer la valeur d'exploitation des actifs générateurs de flux de trésorerie disponibles dont l'entreprise, donc ses actionnaires, seront privés. La détermination des paramètres de calcul de la première indemnité est par ailleurs entourée par la loi déférée de garanties procédurales présentant un caractère inédit. Le décret fixant le montant de l'indemnité sera ainsi précédé d'un avis conforme public de la commission des participations et des transferts, rendu sur la base des travaux d'une commission d'experts composée de trois membres désignés conjointement, en raison de leurs compétences en matière financière, par le premier président de la Cour des comptes, le président de l'Autorité des marchés financiers et le président du conseil supérieur de l'ordre des experts-comptables.

On relèvera que les débats parlementaires n'ont fait émerger aucune méthode d'évaluation alternative plus fiable et que les saisines n'en proposent pas davantage.

Il résulte de tout ce qui précède que l'ensemble des articles 130 à 136 de la loi déférée seront déclarés conformes à la Constitution.

VII. Sur l'article 137

7.1. Il est soutenu que le transfert au secteur privé de la majorité du capital de la société La Française des jeux (FDJ), autorisé par l'article 137 de la loi déférée, méconnaîtrait le neuvième alinéa du préambule de 1946. Il n'en est rien.

D'une part, cette entreprise n'est pas investie d'une mission de service public (CE, Section, 27 octobre 1999, n° 171169-171170-172384, au Recueil) et ne saurait ainsi constituer un service public national. D'autre part, la société FDJ ne constitue pas un monopole de fait au sens de ces dispositions. Si cette entreprise dispose à l'échelon national de droits exclusifs pour l'exploitation des jeux de loterie ainsi que des jeux de pronostics sportifs commercialisés en réseau physique de distribution, elle se trouve en concurrence avec de très nombreux opérateurs économiques sur les autres segments du marché des jeux d'argent et de hasard, qui sont largement substituables entre eux (société Pari mutuel urbain - PMU, opérateurs de jeux en ligne autorisés depuis la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard, casinos...). Sa part de marché s'élevait ainsi à 29 % des mises de jeux et à 48 % des produits bruts de jeux en 2015.

7.2. Le onzième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, qui garantit la protection de la santé, ne fait pas davantage obstacle au transfert au secteur privé du capital de la société La Française des jeux.

S'agissant des jeux en ligne, le Conseil constitutionnel a jugé que la loi relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent ne privait pas de garantie légale l'exigence constitutionnelle de protection de la santé dès lors qu'elle prévoyait des garanties suffisantes pour prévenir l'addiction au jeu, comme l'obligation d'information des joueurs sur les risques liés au jeu excessif ou pathologique, le principe d'interdiction de jeu des mineurs, l'obligation pour les opérateurs de jeu de rendre compte à l'autorité de régulation des jeux en ligne des actions menées contre l'addiction, la mise en place d'un numéro d'appel dédié à l'écoute des joueurs excessifs ou pathologiques et de leur entourage et l'interdiction du jeu à crédit (décision n° 2010-605 DC du 12 mai 2010, cons. 34).

S'agissant des jeux distribués en réseau physique, l'attribution de droits exclusifs à la société FDJ est actuellement assortie d'un contrôle spécifique de l'Etat, notamment par le biais de l'approbation du programme des jeux par le ministre chargé du budget prévue par l'arrêté du 30 avril 2012 relatif au programme commercial de La Française des jeux, qui s'ajoute aux obligations applicables à l'ensemble du secteur prévu par le chapitre I^er de la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne.

Ces garanties, suffisantes pour assurer le respect des exigences constitutionnelles, seront complétées pour assurer la compatibilité du transfert avec le droit de l'Union européenne. La Cour de justice de l'Union européenne juge en effet que des droits exclusifs pour l'exploitation de jeux d'argent et de hasard peuvent être confiés sans publicité préalable à un opérateur unique sous réserve qu'il s'agisse soit d'un opérateur public dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l'Etat, soit d'un opérateur privé sur les activités duquel les pouvoirs publics sont en mesure d'exercer un contrôle étroit (CJUE, 3 juin 2010, aff. C 203/08, point 59). C'est la raison pour laquelle le I de l'article 137 de la loi déférée place la société FDJ sous le contrôle étroit de l'Etat, son IV habilitant le Gouvernement à préciser par voie d'ordonnance les modalités de ce contrôle étroit, et le III subordonnant le transfert au secteur privé de la majorité du capital de la société FDJ au dépôt du projet de loi de ratification de cette ordonnance.

Enfin, pas plus qu'il n'impose la nationalisation des sociétés exploitantes de casinos, du PMU ou des opérateurs de jeux en ligne en dépit des risques forts d'addiction que ces jeux comportent, le onzième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 n'exige que la société FDJ soit, compte tenu des caractéristiques des jeux pour lesquels elle bénéficie de droits exclusifs, contrôlée par l'Etat actionnaire, en sus du contrôle strict exercé par l'Etat en qualité d'autorité de police. Il en va d'autant plus ainsi que, selon l'Observatoire français des drogues et des toxicomanies (Les niveaux et pratiques des jeux de hasard et d'argent en 2010), « parmi les joueurs actifs, on dénombre davantage d'excessifs parmi ceux jouant sur Internet (...). Sur les trois principaux types de jeux pratiqués sur Internet (pronostics, poker et tirage), le poker et les jeux de pronostics présentent, toujours chez les joueurs actifs, des prévalences de jeux excessifs particulièrement élevés de l'ordre de 10 % ». Il est également observé que la proportion comparée des joueurs sans risque ou à risque faible, des joueurs à risque modéré ou des joueurs à risques excessifs est quasiment identique pour la plupart des jeux de tirage et de grattage de la société FDJ, alors que tous les autres jeux (paris hippiques, paris sportifs, poker, machines à sous...) sont significativement plus pratiqués par les joueurs présentant un risque d'addiction (Enquête nationale sur les jeux d'argent et de hasard, ODJ/INPES, 2014). L'INSERM (Jeux de hasard et d'argent : contextes et addictions, p. 234) se réfère à une « très solide étude néerlandaise comprenant une enquête de prévalence et un suivi de cohorte de deux ans pour estimer l'incidence qui renverse un a priori sur le potentiel addictif fort des loteries par cartes à gratter : 2,7 % des pratiquants de ce type de jeu sont classés « potentiellement problématiques » et 0,24 % « joueurs pathologiques ; en 2 ans, 6,7 % des « potentiellement problématiques » deviennent « joueurs pathologiques »».

VIII. Sur les autres dispositions critiquées

Il est enfin soutenu, au prix d'une conception excessivement restrictive du droit d'amendement reconnu aux parlementaires, que plusieurs dispositions introduites par amendement au cours de la première lecture ne présenteraient aucun lien avec les dispositions de projet de loi déposé. Le Gouvernement ne partage pas ce point de vue.

8.1. L'article 128 de la loi déférée aménage à titre expérimental le régime du bail à réhabilitation afin de permettre la réalisation de logements vacants intermédiaires à proximité du lieu de travail des salariés. Cette expérimentation est l'une des cinq retenues à l'issue de l'appel à projets organisé en mai 2018 sous l'égide de France Expérimentation afin d'identifier des initiatives innovantes nécessitant des dérogations législatives. Cette disposition présente un lien avec l'article 43 du projet de loi initial prévoyant une expérimentation en matière de véhicules autonomes. Cet article 43, unique article de la sous-section 2 « Protéger les expérimentations de nos entreprises » (au pluriel) de la Section 2 du chapitre II du projet de loi initial, visait également à permettre l'insertion des dérogations législatives validées dans le cadre de France expérimentation, au fur et à mesure de leur rédaction. Cette intention ressort tant du discours prononcé par le Président de la République le 29 mars 2018 au Collège de France sur l'intelligence artificielle (« Je souhaite donc que nous puissions relancer d'ici l'été un appel à expérimentation, afin d'introduire par amendements dans la loi PACTE des modifications législatives autorisant les expérimentations les plus significatives ») que de la circulaire du 18 juin 2018, soit le jour même du dépôt du projet de loi, relative au fonctionnement du dispositif France Expérimentation, précisant que l'appel à projets visait en particulier des demandes de dérogation à des normes de nature législative et susceptibles de figurer dans la section « Expérimentations » de ce texte, nécessairement donc par amendement.

8.2. Les articles 181, 182 et 183 de la loi déférée assouplissent le régime juridique des sociétés civiles de placement immobilier. Ces dispositions présentent un lien avec l'article 23 du projet de loi initial modernisant le cadre juridique de la gestion d'actifs et le régime des organismes de financement spécialisés, en prévoyant notamment que les parts des organismes de placement collectif immobilier ne sont pas prises en compte pour l'appréciation du plafond de 10 % des titres que les fonds souscrits dans le cadre d'un plan d'épargne retraite collectif peuvent détenir, et avec l'article 66, qui soumet les sociétés de gestion de portefeuille mentionnées à l'article L. 532-9 du code monétaire et financier, notamment celles qui gèrent les sociétés de gestion des SCPI conformément à l'article L. 214-98 du même code, à l'obligation d'élaborer et de publier une politique d'engagement actionnarial.

8.3. Les articles 213, 214 et 215 de la loi déférée ont trait aux tarifs réglementés de vente du gaz et de l'électricité.

L'article 213 met en extinction les tarifs réglementés du gaz naturel que le Conseil d'Etat a jugés incompatibles avec le droit de l'Union européenne (CE, Assemblée, 19 juillet 2017, n° 370321, au Recueil). L'article 214 supprime les tarifs réglementés de l'électricité pour les sites non résidentiels des grandes entreprises afin de tirer les conséquences de la décision du Conseil d'Etat du 18 mai 2018 (n° 413688-414656, au Recueil). Ces dispositions assurent la fourniture de secours d'électricité et de gaz naturel pour les consommateurs domestiques, l'article 213 créant en outre un dispositif de fourniture de dernier recours pour les consommateurs de gaz qui ne parviennent pas, faute de tarifs réglementés de vente, à souscrire à une offre de marché. L'article 215 vise à assurer le bon fonctionnement des marchés de fourniture de gaz et d'électricité en confiant au médiateur national de l'énergie le soin de mettre en ligne un comparateur d'offres et à la commission de régulation de l'énergie la mission d'élaborer un rapport sur ce fonctionnement, et en aménageant les droits des consommateurs afin d'accompagner la sortie des tarifs réglementés.

Ces dispositions présentent un lien avec celles du 2 ° de l'article 52 du projet de loi initial relatif à l'actionnariat de la société Engie, important fournisseur de gaz et d'électricité, qui est la principale entreprise concernée par la décision du Conseil d'Etat du 19 juillet 2017 et qui est à l'origine de la décision du même Conseil du 18 mai 2018. Les dispositions relatives au gaz sont également en lien avec celles du 1 ° du même article 52 relatif à la modification de l'actionnariat de GRTgaz, gestionnaire de réseau de transport de gaz. Ces articles sont, plus largement, en lien avec les dispositions du projet de loi initial qui visent à mettre le droit national en conformité avec les exigences du droit de l'Union européenne, ainsi qu'avec celles qui ont pour objet de promouvoir la croissance des entreprises, en améliorant la compétitivité de leur approvisionnement en énergie, et de stimuler la concurrence et l'innovation, en particulier s'agissant des entreprises du secteur de la fourniture d'énergie.

Il y a lieu d'observer qu'indépendamment d'éventuelles actions indemnitaires engagées contre l'Etat, la remise en cause de ces dispositions exposerait les entreprises et les consommateurs bénéficiant actuellement d'un contrat aux tarifs réglementés à une très forte insécurité juridique.

Il sera enfin rappelé que le Conseil constitutionnel a abandonné, par ses décisions n° 2001-445 DC du 19 juin 2001 et n° 2001-450 DC du 11 juillet 2001, son ancienne jurisprudence relative aux limites inhérentes au droit d'amendement, pour retenir le seul critère, repris par le Constituant à l'article 45 de la Constitution, de l'existence d'un lien avec le texte du projet ou de la proposition de loi. L'importance juridique, économique et sociale des dispositions des articles 213 à 215 ne faisait donc pas obstacle à leur adoption par voie d'amendement.

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Pour l'ensemble de ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés par les auteurs des différents recours n'est de nature à justifier la censure des dispositions de la loi déférée. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter ces recours.