Décision n° 2013-685 DC du 29 décembre 2013 - Saisine par 60 députés

Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les conseillers,

Nous avons l'honneur, en application des dispositions de l'article 61, alinéa 2, de la Constitution de déférer au Conseil Constitutionnel le projet de loi de finances pour 2014 adopté par l'Assemblée nationale le 19 décembre 2013, et plus particulièrement les dispositions des articles 3, 13, 15, 22, 27, 30, 92, 96, 97, 98, 100, 106 et 134.

Ce projet de loi qui est déféré à la censure du Conseil Constitutionnel est contraire aux principes constitutionnels du Droit Français.

A l'appui de cette saisine, nous développons les griefs suivants.

***

Article 3 :

L'article 3 prévoit l'abaissement de 2 000 à 1 500 € du plafond de l'avantage en impôt maximal résultant de l'application du quotient familial au titre d'enfants à la charge des foyers fiscaux pour chaque demi-part accordée pour charges de famille. L'avantage maximum en impôt procuré par la part de quotient familial attachée au premier enfant à charge accordée aux contribuables célibataires ou divorcés vivant seuls ayant des enfants à charge est abaissé du même montant, soit de 4 040 € à 3 540 €.

Cet article fait suite à l'article 4 de la loi du 29 décembre 2012 de finances pour 2013, qui avait précédemment diminué le plafonnement de 2 336 à 2000 € et sur lequel s'était prononcé le Conseil constitutionnel, saisi par 60 députés du Groupe UMP.

Dans son avis n° 2012-662 DC du 29 décembre 2012, le Conseil Constitutionnel considère en effet que : « l'article 13 de la Déclaration de 1789 n'impose pas que la prise en compte des charges de famille pour apprécier les facultés contributives ne puisse résulter que d'un mécanisme de quotient familial ».

Pour autant les requérants souhaitent attirer l'attention du Conseil sur l'article 3 de la présente loi de finances car il apparait qu'une nouvelle baisse du plafond de 2 000 à 1 500 € contrevient à l'article 13 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyens aux termes duquel : « pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable. Elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés ».

L'impôt doit être « fonction » de la capacité contributive des foyers (1). Bien que votre Conseil n'ait pas statué sur la méthode de calcul des capacités contributives pour prendre en compte les charges de famille, l'article 13 de la DDHC impose clairement d'assurer que tous les foyers qui ont la même « faculté contributive » paient tous le même impôt, conformément au principe d'égalité.

Or, en tenant compte des taux d'imposition actuellement en vigueur sur les différentes tranches de revenus, il apparaît que toute baisse du plafond du quotient familial en deçà de 2000 € provoquerait inévitablement des ruptures d'égalité devant l'impôt entre les familles sans enfant et les familles avec enfants, puisqu'il se trouverait toujours différentes familles ayant les mêmes capacités contributives, mais devant alors s'acquitter d'impôts différents.

Les requérants font donc valoir que l'abaissement de 2 000 à 1 500 € du plafond de l'avantage en impôt maximal résultant de l'application du quotient familial au titre d'enfants à la charge des foyers fiscaux pour chaque demi-part accordée pour charges de famille, prévu à l'article 3 de la loi ainsi déférée, risque de créer des ruptures d'égalité, et ne respecterait pas en cela l'article 13 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyens.

Article 13 :

La loi de finances pour 2013 a rétabli article l'article 885 V bis du code général des impôts qui avait été supprimé par la première loi de finances rectificative pour 2011, mais en modifiant certains des paramètres du plafonnement. Le champ des impositions globalement plafonné n'a lui pas été modifié : il comprend l'ISF, l'impôt sur le revenu et les prélèvements sociaux.

Le taux du plafonnement a été réduit à 75 %. Pour la détermination des revenus pris en compte, il a été de nouveau fait référence aux revenus nets de frais professionnels de l'année précédente après déduction des seuls déficits catégoriels dont l'imputation est autorisée par l'article 156 du code général des impôts, ainsi qu'aux revenus exonérés d'impôt sur le revenu réalisés au cours de la même année en France ou hors de France et des produits soumis à un prélèvement libératoire.

Néanmoins, la « base ressources » a toutefois été élargie aux revenus capitalisés, quand bien même ils ne sont pas disponibles. Or, votre Conseil, dans sa décision n°2012-662 DC du 29 décembre 2012 (cons. 95) a jugé que l'intégration de ces éléments pour déterminer l'assiette de la taxe contrevient à l'exigence constitutionnelle de prise en compte des facultés contributives.

« 95. Considérant, toutefois, qu'en intégrant ainsi, dans le revenu du contribuable pour le calcul du plafonnement de l'impôt de solidarité sur la fortune et de la totalité des impôts dus au titre des revenus, des sommes qui ne correspondent pas à des bénéfices ou revenus que le contribuable a réalisés ou dont il a disposé au cours de la même année, le législateur a fondé son appréciation sur des critères qui méconnaissent l'exigence de prise en compte des facultés contributives ; que, par suite, les troisième à seizième alinéas du F du paragraphe I de l'article 13 doivent être déclarés contraires à la Constitution ; qu'il en va de même, au dix-septième alinéa de ce F, des mots : « , y compris celles mentionnées au 5 ° du II, » ;

Dans une circulaire datant du 14 juin dernier, l'administration a considéré qu'elle pouvait néanmoins réintroduire trois catégories de revenus latents, soit les intérêts des PEL, les produits attachés aux bons et contrats de capitalisation, ainsi qu'aux placements de même nature (assurance-vie) pris en compte pour leur montant retenu pour les prélèvements sociaux, et les plus-values et gains ayant donné lieu à sursis ou report d'imposition, au motif que ces revenus étaient précédemment inclus dans le calcul du bouclier fiscal que le Conseil constitutionnel avait déclaré conforme à la Constitution.

Rappelons néanmoins que le jugement de votre Conseil ne portait que sur la place de l'article en première partie de loi de finances au regard des exigences posées à l'article 34 de la LOLF. En effet, dans sa Décision n° 2010-622 DC du 28 décembre 2010 relative à la Loi de finances pour 2011, votre Conseil a rejeté le grief des requérants selon lequel l'article 22 de ladite loi n'aurait pas sa place en première partie de loi de finances (considérant n°2).

L'article 13 ici déféré réintroduit au dénominateur du plafonnement de l'ISF les seuls revenus des bons ou contrats de capitalisation et des placements de même nature, notamment les contrats d'assurance-vie, qui sont d'ores et déjà assujettis aux prélèvements sociaux.

Or, sur le fond, le revenu dont il est ici question n'est pas disponible, sauf pour le bénéficiaire à renoncer au régime fiscal de l'assurance-vie et à en perdre l'avantage fiscal associé. Par ailleurs, ce revenu n'est pas définitivement acquis avant le dénouement du contrat pour les raisons suivantes :

- tout d'abord, il existe une incertitude sur la qualité du bénéficiaire final du contrat, qui peut être le souscripteur s'il est encore en vie à la date à laquelle le contrat sera dénoué, ou le bénéficiaire désigné par le souscripteur si ce dernier est décédé ; en ce cas, le dénouement du contrat interviendra à la date du décès du souscripteur ;

- il en résulte un second aléa : le résultat économique du contrat ne peut être prévu par avance, non seulement car le produit d'une épargne ne peut être connue par avance, mais aussi parce que la date même à laquelle le contrat sera dénoué n'est pas connue puisqu'elle dépend de la durée de vie du souscripteur.

Enfin, s'agissant des prélèvements sociaux, si pour la partie « euros » qui est payée au fil de l'eau un mécanisme de régularisation a bien été prévu au dénouement du contrat, il faut rappeler que cette régularisation n'est pas prise en compte dans les dispositions de l'article 885 V bis du CGI.

La logique présidant ce texte, mais également celle résultant des dispositions de l'article 885 V bis du CGI, commandent de ne retenir, pour le calcul du plafonnement de l'ISF, que les revenus effectivement perçus et au moment de leur perception, c'est-à-dire lors du dénouement du contrat.

Ainsi, leur intégration pour déterminer l'assiette de la taxe contrevient à l'exigence constitutionnelle de prise en compte des facultés contributives (Décision Conseil constitutionnel n°2012-662 DC du 29 décembre 2012, cons. 95).

Il convient donc de le censurer.

Article 15 :

L'article 15 instaure une taxe exceptionnelle, acquittée par les entreprises, assise sur la part des rémunérations individuelles supérieure à un million d'euros versées en 2013 et 2014, au taux de 50 %.

Selon les requérants, aussi bien l'assiette de la taxe que son taux ont été adoptés par le législateur en méconnaissance des principes de respect des facultés contributives des contribuables ainsi que d'égalité des citoyens devant l'impôt eu égard au caractère confiscatoire de la taxe.

Sur les éléments d'assiette de la taxe :

Sont incluses, à côté des traitements, salaires et revenus assimilés, les différentes formes de rémunérations alternatives envisageables, notamment dans les grandes entreprises :

- les jetons de présence qui sont, aux termes de l'article 117 bis du code général des impôts (CGI), « alloués aux membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance des sociétés anonymes » ;

- l'ensemble des pensions, compléments de retraite, indemnités, allocations ou avantages assimilés attribués en raison du départ à la retraite ;

- les sommes attribuées au titre de l'intéressement, de la participation et de l'épargne salariale ;

- les attributions d'options de souscription ou d'achat d'actions, généralement appelées « stock-options », et attributions gratuites d'actions ;

- les attributions de bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE), qui peuvent être émis par certaines entreprises non cotées en application de l'article 163 bis G du CGI.

Enfin, sont également inclus les « remboursements à d'autres entités d'éléments de rémunération ».

Or, concernant les stock-options et les actions de performance, les requérants font valoir qu'il ne s'agit en aucun cas de revenus distribués. Prendre en compte ces valorisations à la fois pour déterminer le seuil d'imposition et l'assiette de la taxe revient à imposer des revenus non acquis. En effet, au jour de l'attribution, la « juste valeur » des stock-options et des attributions gratuites d'actions (ainsi, que les attributions de BSPCE) ne représente qu'un revenu « virtuel » susceptible de ne jamais se réaliser (2). Rappelons à ce titre que le bénéfice effectif de ces « rémunérations » est subordonné à la réalisation de conditions de performance, et, concernant particulièrement les stock-options, à la levée effective des options par les bénéficiaires potentiels. En outre, la « juste valeur » ne correspond pas du tout au gain effectivement réalisé par le bénéficiaire. Ainsi, l'intégration de ces éléments pour déterminer l'assiette de la taxe contrevient à l'exigence constitutionnelle de prise en compte des facultés contributives (Décision Conseil constitutionnel n°2012-662 DC du 29 décembre 2012, cons. 95).

Le fait qu'il existe d'ores et déjà une contribution patronale de 30 % sur les stock-options et les attributions gratuites d'actions (visée à l'article L 137-13 du code de sécurité sociale) assise sur la même assiette « virtuelle » ne garantit pas un risque de remise en cause au titre des principes constitutionnels, dans la mesure où cette contribution n'a jamais fait l'objet d'un examen de la part de votre Conseil.

Par ailleurs, ces plans ne constituent pas une charge de la société mais un coût supporté par l'actionnaire. Or, l'objectif poursuivi est de faire contribuer les entreprises : « L'octroi de telles rémunérations, qui constituent un emploi de la valeur ajoutée de ces entreprises réduisant leur marge et leur résultat imposable à l'impôt sur les bénéfices, atteste, en effet, d'une capacité contributive particulière de ces entreprises qu'il est légitime de solliciter ponctuellement, dans un contexte où des efforts importants sont réclamés à tous, pour contribuer à la réduction du déficit budgétaire. » (cf. Evaluations préalables).

Concernant ces deux types de revenus, les requérants font également valoir que leur intégration dans l'assiette de la taxe pose la question de l'intelligibilité de cet article dans la mesure où ils ne constituent pas une charge pour l'entreprise mais une charge de l'actionnaire (et ne sont de ce fait pas déductibles de l'assiette de l'impôt sur les sociétés). Or, le A du présent article dispose que : « La rémunération individuelle s'entend de la somme des montants bruts suivants susceptibles d'être admis en déduction du résultat imposable, avant éventuelle application du second alinéa du 1 ° du 1 et du 5 bis de l'article 39 et des articles 154 et 210 sexies du code général des impôts : ».

De la même manière, les requérants font valoir que les engagements de l'entreprise en matière de retraites ne constituent pas une rémunération dans la mesure où l'octroi effectif est subordonné à la réalisation de certaines conditions (il s'agit d'un revenu non réalisé). En outre, ces engagements ne sont pas individualisables.

La nature aléatoire de ces droits (le bénéficiaire doit être présent dans l'entreprise lorsqu'il liquide ses droits à retraite) fait en sorte qu'il ne s'agit pas de droits individuels acquis par des individus mais seulement d'une provision comptable constituée par l'entreprise au titre de ses engagements ou le versement d'une prime globale à un assureur représentative de la valeur comptable des engagements.

Ainsi, la prise en compte des engagements de l'entreprise en matière de retraites pour déterminer l'assiette de la taxe serait contraire aux principes constitutionnels (Décision Conseil constitutionnel n°2012-662 DC du 29 décembre 2012, cons. 95).

En outre, le respect du principe d'égalité devant la loi impose au législateur de déterminer le régime des contributions qu'il institue sur des critères objectifs et rationnels.

Or, l'article 15 de la loi de finances contrevient doublement à ce principe, les conditions d'assujettissement à la taxe n'étant ni :

- objectives étant donné que la taxe ne s'applique pas seulement à des créances certaines mais également à certains droits potentiels ;

- rationnelles puisque la taxe a vocation à s'appliquer alors même que l'attributaire ne dispose encore d'aucun droit sur les actions octroyées (voire que la décision d'attribution pourrait être annulée postérieurement).

Sur le taux de la taxe :

Le taux de la taxe (50 %) a été fixé en retenant la somme des prélèvements sociaux pesant sur les rémunérations, dans la généralité des cas d'environ 25 %. Cela permet de considérer que la taxe est égale à 75 %.

En ce sens, le rapport de l'Assemblée nationale (n°1428 page 205) indique que « Selon les informations transmises au rapporteur général, la somme des prélèvements sociaux pesant par ailleurs sur l'assiette de la taxe atteindrait, dans la généralité des cas, environ 25 %. Mais, compte tenu de la diversité des éléments d'assiette, il ne s'agit là au mieux que d'une estimation approximative. » et selon le rapport du Sénat (n°156 page 112) : « Le taux de la taxe est établi à 50 % par l'alinéa 22. Ce taux permet d'atteindre un taux global d'imposition de 75 % en tenant compte des prélèvements sociaux qui frappent déjà ces différents types de rémunérations et qui sont estimés par le Gouvernement à un taux moyen d'environ 25 %. ».

Or, cette estimation ne prend pas en considération la taxe sur les salaires dont le taux marginal est de 20 % pour la fraction des rémunérations excédant 150 000 euros. Cela contrevient aux principes constitutionnels d'égalité devant l'impôt entre les contribuables (selon qu'ils sont soumis ou non à la taxe sur les salaires) et d'égalité devant les charges publiques au regard du caractère confiscatoire de la taxe : les entreprises du secteur financier ainsi que les sociétés mères de groupes industriels et/ou commerciaux supporteront ainsi une taxe supérieure de 20 % à celle supportée par les autres entreprises.

Par ailleurs, la violation du principe d'égalité devant les charges publiques est également établie dans la mesure où la taxe n'est pas répartie suivant les facultés contributives des entreprises. En effet, celles qui seront redevables de la taxe pour un montant supérieur à 5 % de leur chiffre d'affaires bénéficieront d'une mesure de plafonnement qui est indépendante des facultés contributives des entreprises et qui a pour effet paradoxal de réduire la charge fiscale des contribuables qui multiplient le versement de rémunérations excédant 1 million d'euros.

En outre, selon les requérants, la taxe ainsi instaurée crée une rupture manifeste d'égalité entre les contribuables dans la mesure où, la taxation s'appliquant entreprise par entreprise, le cas des groupes de sociétés n'est pas traité. Ainsi, des rémunérations individuelles supérieures à un million d'euros résultant, par exemple, de la combinaison des salaires versés par une filiale et des distributions d'actions réalisées par la société-mère ne donnent pas lieu à taxation, dès lors qu'aucune des deux entreprises ne verse individuellement plus d'un million d'euros.

Enfin, il résulte de la taxe que les attributions d'actions gratuites donneront lieu à un taux global d'imposition de 144,5 %, réparti entre les entreprises attributrices et les bénéficiaires. Bien qu'un taux marginal d'imposition supérieur à deux tiers ne soit regardé comme confiscatoire par le Conseil constitutionnel que lorsqu'il incombe à un même contribuable, le fait que les impositions grevant les attributions d'actions gratuites soient à la charge de différents redevables ne doit pas empêcher de constater une rupture d'égalité devant les charges publiques étant donné que la détermination du redevable par le législateur constitue manifestement un contournement de la jurisprudence constitutionnelle, la taxe présentant de fait le caractère d'une retenue à la source.

A cet égard, le caractère confiscatoire de la taxe est établi du seul point de vue des entreprises attributrices puisque, du fait de leur décision d'attribution gratuite d'actions, elles se retrouvent redevables d'une imposition globale au taux de 80 % (contribution patronale de 30 % et taxe), ce qui excède le seuil d'imposition maximal admis par le Conseil constitutionnel sans qu'il soit nécessaire de prendre en compte l'imposition incombant directement au bénéficiaire. Si l'on ajoute celle-ci, composée de l'imposition sur le revenu, des prélèvements sociaux , de la surtaxe d'impôts sur les hauts revenus et de la cotisation salariale auxquels seront assujettis les bénéficiaires, la charge d'impôts, taxes et contributions fiscale pesant sur les attributions gratuites s'élève à 144,5 % de l'avantage consenti, ce qui est incontestablement confiscatoire.

Sur la rétroactivité de la taxe :

En troisième lieu, l'article 15 du projet de loi de finances pour 2014 est contraire au principe de sécurité juridique dès lors qu'il prévoit une entrée en vigueur rétroactive. En effet, l'application de la taxe au titre d'attributions d'actions gratuites décidées avant son entrée en vigueur génère pour les entreprises une charge d'impôt qu'elles n'ont pu légitimement anticiper. Ainsi, celles qui ont clôturé, avant l'entrée en vigueur de la loi, l'exercice au cours duquel la décision d'attribution est intervenue se trouvent dans l'impossibilité de provisionner la charge correspondante, ce qui a pour effet de mettre en cause la sincérité de leurs comptes annuels.

Or, la rétroactivité en matière fiscale n'est admise par le juge constitutionnel que pour des raisons d'intérêt général, ce que ne constituent pas, de jurisprudence constante, des motifs uniquement financiers ou budgétaires, tels que ceux présentés dans l'exposé de l'article 15 du projet de loi de finances pour 2014 (Décision Conseil constitutionnel n°98-404 DC du 18 décembre 1998, cons. 5 et 7 ; Décision Conseil constitutionnel n°2001-453 DC du 18 décembre 2001, cons. 27 et 28 ; Décision Conseil constitutionnel n°2003-486 DC du 11 décembre 2003, cons. 23 et 24). L'atteinte au principe de sécurité juridique doit donc être considérée comme établie et injustifiée.

Article 22 :

Cet article vise à interdire la déduction des intérêts d'emprunt versés à des sociétés liées lorsque ces mêmes intérêts ne sont pas soumis, chez l'entreprise prêteuse, à une imposition au moins égale au quart de celle qui aurait été appliquée dans les conditions de droit commun en France.

En premier lieu, les requérants font valoir que l'article 22 ne respecte pas l'objectif de valeur constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la loi fiscale.

Premièrement, son champ d'application est très ambigu et le rend manifestement impraticable. Il est indiqué à plusieurs reprises dans l'exposé des motifs et dans les débats que le texte vise à réprimer les financements hybrides. Or, compte-tenu de la référence à un taux d'imposition ou à une charge d'impôt, le texte va très au-delà de l'objectif affiché avec pour volonté de pénaliser les entreprises françaises qui versent des intérêts à des sociétés situées dans des États qui donnent à ces revenus une qualification différente ou les imposent à des taux plus faibles, sans pour autant être considérés comme des paradis fiscaux ou des États non-coopératifs.

Deuxièmement, sa mise en oeuvre est extrêmement délicate : l'entreprise doit, pour se conformer aux dispositions de l'article 22, démontrer que la société prêteuse est assujettie à raison de ces mêmes intérêts (3) à un impôt sur les bénéfices dont le montant (4) est au moins égal au quart de l'impôt sur les bénéfices (5) déterminé dans les conditions de droit commun (6), ces conditions imposant de calculer un impôt sur le résultat net et non pas sur un élément brut pris isolément.

Troisièmement, l'adoption de l'article 22 aurait pour effet de créer une nouvelle règle dont plusieurs aspects, compte-tenu de sa rédaction, peuvent apparaître contraires aux règles déjà en place et notamment aux dispositions de l'article 238 A du CGI. Cet article autorise la déduction des intérêts versés à des entreprises prêteuses situées dans des territoires où elles bénéficient localement d'un régime fiscal privilégié (50 % de l'impôt français) sous réserve que ces dépenses correspondent à des opérations réelles et qu'elles ne présentent pas un caractère anormal. Ces intérêts pourraient désormais être déductibles en application de l'article 238 A du code général des impôts et non déductibles selon les nouvelles dispositions de l'article 212 I du même code. Cette contradiction évidente est contraire au principe de valeur constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la loi.

En définitive, le texte, fondé sur l'idée d'un principe d'imposition nécessaire et universel, fait dépendre le régime fiscal d'une entreprise française de celui applicable dans un autre État. Elle instaure ainsi une rupture manifeste du principe d'égalité devant les charges publiques en subordonnant la règle fiscale française, pour une même opération économique, au droit étranger qui lui est applicable. Ainsi, deux entreprises françaises qui souscrivent le même prêt pour le financement de la même opération, mais auprès de deux sociétés situées dans deux États étrangers différents (autres que des paradis fiscaux), subiront une charge fiscale différente selon le droit applicable localement alors même que les opérations de prêt auront été motivées par des raisons économiques et conclues à des conditions de marché. Cette différence de traitement est d'autant moins justifiée que lesdites opérations n'entrainent aucun préjudice pour le Trésor.

En second lieu, les requérants font valoir que le texte de l'article 22 crée une rétroactivité forte puisqu'il s'applique non pas aux opérations de prêts conclues à compter du 25 septembre 2013, mais aux exercices clos à compter du 25 septembre 2013.

Cette rédaction interdit aux entreprises de déduire les intérêts versés sur la base de contrats de prêts sur des durées longues qui remplissaient à l'époque toutes les conditions pour être déductibles.

Or, la très grande majorité des prêts actuels entre sociétés liées ont été conclus pour des maturités supérieures à 5 ans (généralement 10 ans ou plus) sur la base de textes qui autorisent la déduction des intérêts dès lors que l'opération est motivée par des raisons économiques et que la rémunération correspond à des pratiques de marché. Les réformes de ces dernières années (lutte contre les paradis fiscaux, sous-capitalisation, amendement Carrez et rabot fiscal) ont toujours été claires sur cet aspect et ce principe est même inscrit dans la loi (article 238 A du code général des impôts notamment).

Surtout, cette rétroactivité est incompatible avec les dernières dispositions de votre Conseil qui, s'il considère que le principe de non-rétroactivité n'a valeur constitutionnelle qu'en matière répressive, estime que l'adoption de dispositions rétroactives ne peut se faire qu'en considération d'un motif d'intérêt général et sans remettre en cause des situations légalement acquises.

Au regard des textes applicables avant l'adoption de l'article et notamment les dispositions de l'article 238 A du code général des impôts, il doit être considéré que la déduction des intérêts versés au titre d'opérations de prêts conclues à des conditions de marché pour le financement d'opérations réelles qui ne présentent par un caractère anormal ou exagéré est une situation légalement acquise qui ne peut pas être remise en cause sans violer la garantie des droits proclamée par l'article 16 de la Déclaration de 1789. La loi ne peut s'appliquer que pour les nouveaux prêts conclus à compter du 25 septembre 2013 et non au titre des exercices clos à partir de cette date, sauf à remettre en cause la déduction d'intérêts au titre d'opérations conclues en toute légalité au regard des textes applicables lors de leur mise en place.

De même, l'intérêt général ne peut pas se réduire à un simple intérêt financier (Cons. const., 28 déc. 1995, déc. n° 95-369 DC : Journal Officiel 31 Décembre 1995). Or, au cas d'espèce, il est difficile de trouver un intérêt général à la rétroactivité de l'article 22.

Article 27 :

Cet article a pour objet de réformer le régime d'imposition applicable aux plus-values de cessions immobilières des particuliers afin d'accroître l'offre de logements et d'en favoriser l'accès. Pour les terrains bâtis, il modifie les taux d'abattement du régime fiscal et social applicable et réduit à 22 ans le nombre d'années nécessaires pour obtenir une exonération totale de l'imposition sur le revenu. Il prévoit également un abattement exceptionnel de 25 % sur les plus-values nettes imposables des terrains bâtis. Il supprime, en revanche, tout abattement pour les terrains à bâtir.

1. En premier lieu, les requérants font valoir que l'article 27 ne respecte pas l'objectif de valeur constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de loi fiscale.

Ce principe a été posé dans la décision du 16 décembre 1999 dans laquelle votre Conseil a indiqué, à propos de l'utilisation de l'article 38 de la Constitution pour adopter la partie législative des codes, que cette finalité répond à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi. L'égalité devant la loi énoncée par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen et « la garantie des droits » requise par son article 16 doivent, pour être effectives, permettre aux citoyens de disposer d'une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables ; qu'une telle connaissance est en outre nécessaire à l'exercice des droits et libertés garantis tant par l'article 4 de la Déclaration, en vertu duquel cet exercice n'a de bornes que celles déterminées par la loi, que par son article 5, aux termes duquel « tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas. » (Cons. const., 16 déc. 1999, déc. n° 99-421 DC : Journal Officiel 22 Décembre 1999).

Cette jurisprudence a été précisée par plusieurs décisions ultérieures. Ainsi, dans sa décision du 29 décembre 2005 (Cons. const., 29 déc. 2005, déc. n° 2005-530 DC, consid. 76 et s., préc.), votre Conseil a affirmé qu'en matière fiscale, la loi, lorsqu'elle atteint un niveau de complexité tel qu'elle devient inintelligible pour le citoyen, méconnaît l'article 14 de la Déclaration de 1789, aux termes duquel : « Tous les citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d'en suivre l'emploi, et d'en déterminer la quotité, l'assiette, le recouvrement et la durée ». Il a souligné qu'au regard du principe d'égalité devant l'impôt, la justification des dispositions fiscales incitatives est liée à la possibilité effective, pour le contribuable, d'évaluer avec un degré de prévisibilité raisonnable le montant de son impôt selon les diverses options qui lui sont ouvertes.

L'objectif de valeur constitutionnelle qu'est le principe d'intelligibilité est complété par celui de « clarté de la loi » qui découle de l'article 34. Ainsi que l'a précisé votre Conseil, la loi doit être « suffisamment claire et précise pour satisfaire aux exigences découlant de l'article 34 de la Constitution » (Cons. const., 10 juin 1998, déc. n° 98-401 DC : Journal Officiel 14 Juin 1998). Ou encore : « Les articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 imposent au législateur d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non univoques. » (Cons. const., 12 janv. 2002, déc. n° 2001-455 DC : Journal Officiel 18 Janvier 2002).

Or, il apparaît clairement que l'article 27 ne remplit pas cet objectif de clarté et d'intelligibilité. En effet, pour un même motif - mettre un terme à la paralysie du marché immobilier - cet article procède par deux moyens antagonistes. D'une part, il prévoit un abattement exceptionnel de 25 % sur les plus-values nettes imposables des terrains bâtis et, d'autre part, il supprime tout abattement pour les terrains à bâtir.

2. Concernant la suppression, pour le calcul de la plus-value imposable sur les cessions de terrains à bâtir, des abattements pour durée de détention :

L'article ici déféré prévoit de supprimer, pour le calcul de la plus-value imposable sur les cessions de terrains à bâtir, les abattements pour durée de détention. Or, ainsi qu'il résulte des débats parlementaires, seuls sont concernés par ce texte les terrains qui ne sont pas construits et qui sont, ou deviennent, constructibles, à l'exclusion des terrains couverts d'immeubles destinés à être démolis et reconstruits.

Par ailleurs, l'article ainsi déféré ne fait aucune différence selon la durée de détention du terrain par le propriétaire-vendeur depuis que ledit terrain est devenu constructible. Il ne fait aucune distinction non plus selon que la vente est consentie à une personne privée, ou qu'elle est consentie à une personne morale de droit public dans le cadre d'une déclaration d'utilité publique. Il ne fait, enfin, aucune distinction, selon l'usage auquel le terrain est destiné par l'acquéreur.

Dès lors, ce texte mérite la censure de votre Conseil pour au moins quatre raisons :

- Le prix de vente d'un terrain à bâtir est souvent très proche de la plus-value. Dès lors, l'ensemble des impôts levés sur ce patrimoine à l'occasion de la vente est confiscatoire. (Violation des articles XIII et XVII de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen)

- L'absence de prise en compte de la durée de détention dans le cadre des expropriations contrevient à l'obligation constitutionnelle de juste indemnité. (Violation de l'article XVII de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789.)

- La suppression de l'abattement pour durée de détention appliquée aux seuls terrains à bâtir définis au 1 ° du 2 du I de l'article 257 du Code Général des Impôts créé des distorsions d'impositions entre contribuables. (Violation de l'article XIII de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789.)

- La définition du terrain à bâtir, telle qu'elle ressort du texte, fait dépendre le calcul de l'assiette de l'impôt non pas d'un ensemble de règles objectives, mais de la seule décision des autorités locales compétentes en matière d'urbanisme. (Violation de l'article 34 de la Constitution).

Sur le caractère confiscatoire de l'impôt, lorsque le prix de vente est pratiquement égal à la plus-value

Du fait que la loi ne vise que les terrains non construits, elle vise essentiellement des situations dans lesquelles le propriétaire a acquis (le plus souvent par donation ou succession) des terrains à vocation agricole ou d'agrément, qui sont devenus subitement des terrains à bâtir, du fait d'une modification « du PLU, d'un autre document d'urbanisme en tenant lieu, d'une carte communale » ou de la mise en jeu de l'article L 111-1-2 du Code de l'Urbanisme.

Dans ces situations, le prix de revient est d'autant plus faible que la durée de détention est longue. Ce qui veut dire que, pour un propriétaire qui détient un tel terrain depuis vingt-cinq ans, le prix de vente est quasiment égal à la plus-value. Dans ce cas, le cumul des impôts liés à la cession du terrain peut représenter 64,5 % du prix de vente HT (Impôt de plus-value 19 % + CSG/CRDS et prélèvements sociaux 15,5 % + Taxe communale article 1529 du Code Général des Impôts 10 %+ TVA (7) 20 %)

Dès lors, il ne s'agit plus d'un impôt sur le revenu, mais d'un prélèvement sur le capital, qui l'ampute durablement, sans possibilité de reconstitution. Il en résulte que l'impôt est confiscatoire. A cet égard, votre Conseil a établi, en matière d'ISF, un lien direct entre la taxation du patrimoine et la faculté contributive que constitue ce patrimoine (8).

Au demeurant, les requérants rappellent que, tant la prise en compte du coefficient d'érosion monétaire par la loi de 1976 que l'application des abattements pour durée de détention, avaient pour objet de gommer le prélèvement sur le capital en prenant en compte l'évolution générale des prix, pour ne taxer que l'enrichissement net particulier dégagé par le bien vendu, lequel enrichissement net pouvait alors être assimilé à un revenu.

En supprimant, il y a quelques années, la prise en compte du coefficient d'érosion monétaire et en supprimant maintenant les abattements pour durée de détention, le législateur transforme l'impôt sur l'enrichissement net en impôt sur le capital.

En outre, l'absence de prise en compte de l'érosion monétaire, pour calculer une plus-value, entraîne une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques. Rappelons que dans sa décision n° 97-391 DC du 7 novembre 1997, votre Conseil a jugé, à propos de l'imposition à l'impôt sur les sociétés des plus-values provenant de cessions d'actifs : « Considérant qu'en décidant d'assujettir au taux ordinaire de l'impôt sur les sociétés les plus-values résultant des cessions d'actifs intervenues au cours des exercices ouverts à compter du 1^er janvier 1997, sans apporter à la détermination de ces plus-values des correctifs tenant compte de l'ancienneté du bien dans l'actif de la société, le législateur n'a pas, en l'espèce, fait un usage manifestement erroné de ses compétences, ni méconnu le droit de propriété, non plus qu'aucune autre exigence constitutionnelle ».

Dans ce cadre, le taux des prélèvements ne correspond plus aux normes fixées par le Conseil Constitutionnel et rappelées ci-avant. Il y a violation des articles XIII et XVII de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789, qui fait partie intégrante de la Constitution.

Sur l'absence de distinction entre les ventes de gré à gré et les expropriations (9)

En supprimant les abattements pour durée de détention, le législateur ampute l'indemnité d'expropriation d'un prélèvement fiscal tel que ce qui reste au contribuable de son indemnité d'expropriation ne répond plus à la notion de juste et préalable indemnité.

Or, le contribuable subit la décision de l'autorité publique de réaliser, sur son terrain, une opération d'utilité publique ; il ne l'a pas décidée. Il est donc définitivement privé d'une partie de sa propriété, sans compensation juste.

C'est le cas, par exemple, d'un contribuable qui dispose d'une propriété avec un vaste terrain d'agrément, qui vient à être incorporée à une zone déclarée constructible dans le PLU et faisant l'objet d'une expropriation. L'indemnité d'expropriation ne lui permettra pas, une fois payé l'impôt, de racheter une propriété équivalente, puisque ce type de rachat ne permettra pas de bénéficier des dispositions de l'article 150 U II 4 ° du Code Général des Impôts.

Sur les distorsions d'impositions entre contribuables

Ces distorsions sont contraires à l'article XIII de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789, qui établit un principe d'égalité des citoyens face à l'impôt. Prenons ici deux exemples :

a) Deux frères ont hérité, ensemble, d'un terrain agricole il y a trente-cinq ans, qu'ils ont partagé en deux parcelles. Le terrain a été classé en zone constructible il y a dix ans. Leur fermier partant à la retraite, les deux frères décident de vendre. Le premier, bien informé de la législation fiscale, emprunte et construit un bâtiment, qu'il met en vente. Le second, non informé, met en vente le terrain. Le sort du second est clair : il ne bénéficie pas de l'abattement pour durée de détention. Le sort du premier est délicat : en principe, il devrait être exonéré de tout impôt de plus-value sur le terrain, du fait de la durée de détention ; seule la TVA ou les droits de mutation à titre onéreux pèseront sur la vente. Toutefois, il prend le risque que cette opération soit qualifiée comme ayant l'optimisation fiscale comme but prépondérant. Il risque ainsi d'être taxé comme le premier et de subir, en plus, les pénalités de l'abus de droit. Pourra-t-il s'en sortir en démontrant que la marge réalisée sur la construction était le motif principal de l'opération ? Faudra-t-il, pour cela, que cette marge soit supérieure à la plus-value qu'il aurait réalisée en ne vendant que le terrain ? Prendra-t-on en compte la marge avant impôt ou la marge après impôt ?

b) Deux frères ont hérité, ensemble, l'un d'un bâtiment, l'autre d'un terrain agricole. Les deux parcelles sont contigües ; l'ensemble a été classé en zone constructible il y a dix ans. Les deux frères vendent à un même acquéreur, qui achète pour raser le bâtiment existant et faire une promotion immobilière. Le premier frère bénéficie des abattements pour durée de détention, le second n'en bénéficie pas.

Dans ces deux exemples, il y a inégalité de traitement fiscal entre les deux frères, sans justification, et donc violation de l'article XIII de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789.

Par ailleurs, aux termes de votre décision n° 2012-662 DC du 29 décembre 2012, il ressort que le législateur ne saurait supprimer les abattements pour durée de détention en matière de plus-values immobilières uniquement en matière d'immeubles non bâtis, sauf à méconnaître le principe de l'égalité des citoyens devant les charges publiques. Or, comme nous l'avons déjà mentionné, l'article déféré prévoit un abattement exceptionnel de 25 % sur les plus-values nettes imposables des terrains bâtis.

Sur le choix de la définition des terrains à bâtir issue du 1 ° du 2 du I de l'article 257 du Code Général des Impôts

Selon les requérants, celle-ci a pour effet de déléguer la compétence du législateur, en matière d'assiette de l'impôt sur les plus-values de cessions de terrains à bâtir, aux autorités locales, en contradiction avec l'article 34 de la Constitution.

La distinction opérée par les articles 34 et 37 de la Constitution, entre les compétences normatives respectives du législateur et du pouvoir exécutif, a été voulue par les auteurs de la Constitution, pour mettre fin à la pratique des décrets-lois et des délégations de pouvoir qui avaient généré un flou, préjudiciable à l'autorité publique, sur les compétences respectives des différentes autorités. En contrepartie au fait que le domaine législatif, réservé au Parlement, fasse l'objet d'une liste limitative, ce pouvoir est exclusif.

Or, dans l'article 27 ici contesté, ce n'est pas le législateur qui décide de l'assiette de l'impôt, mais un classement réalisé par une simple autorité locale. Il n'est tenu compte :

- ni de l'intention du contribuable ;

- ni de la destination effective du bien vendu ;

- ni d'une décision de classement, par le législateur, de certains terrains dans une catégorie particulière.

L'impôt contesté ne frappe pas une opération déterminée, puisque le terrain frappé subira la même taxation, qu'il soit vendu pour bâtir, qu'il soit vendu pour faire un terrain d'agrément ou qu'il soit vendu pour laisser passer une voie publique, dès lors qu'il est dans une zone sur laquelle peuvent être autorisées des constructions. L'impôt contesté frappe un terrain dont le classement dépend d'une autorité locale, voire de la seule décision d'un particulier, dans le cas d'application de l'article L 111-1-2 du Code de l'urbanisme (cas d'un terrain jouxtant un bâtiment agricole, dès lors que, de ce seul fait, il pourrait servir d'assiette à l'extension de bâtiment, alors même qu'une telle extension n'est pas prévue lors de la vente).

Or, si une telle définition est possible en TVA, dès lors qu'elle résulte d'une Directive européenne et dépend, à ce titre, des articles 88-1 à 88-7 de la Constitution, en revanche, elle n'est pas possible en matière d'impôts directs, pour lesquels la France bénéficie d'une compétence exclusive.

De ce fait, ce n'est que dans le cadre des ordonnances prévues à l'article 38 de la Constitution que le Parlement peut se dessaisir temporairement d'une partie de son pouvoir législatif, et ce au seul profit du Gouvernement.

Le fait que l'assiette de l'impôt dépende d'un classement administratif, qui n'est pas lié à des critères objectifs, mais qui résulte de décisions politiques des autorités locales élues, contrevient donc gravement à l'article 34 de la Constitution.

Article 30 :

Cet article vise à ajouter une composante « air » dans le barème de la taxe sur les véhicules sur les sociétés (TVS).

Or, cette mesure n'est pas une simple modification du barème existant mais en réalité une taxe additionnelle à la TVS avec un objectif comportemental, témoin en cela le rapport de M. François MARC, Rapporteur Général du budget au Sénat : « Cette modulation de la taxe sur les véhicules de société contribuera à inciter les sociétés à renouveler leurs parcs automobiles avec des véhicules plus performants en matière d'émissions de polluants atmosphériques. En effet, le barème est particulièrement incitatif, puisqu'il existe de gros écarts de tarifs entre les véhicules les plus anciens, notamment s'agissant des diesel (600 euros), et les véhicules les plus récents (40 euros pour le diesel et 20 euros pour l'essence). »

Or, dès lors que cette taxe additionnelle ne distingue pas un véhicule de tourisme utilisé par une société du même véhicule de tourisme utilisé par un particulier, elle crée une rupture d'égalité devant les charges publiques, comme votre Conseil l'a censuré dans sa décision n° 2009-599 DC (cons. 82) (10).

Article 92 :

Sous l'intitulé « Fonds de soutien aux collectivités territoriales ayant contracté des produits structurés », l'article 92 de la loi de finances pour 2014 règle trois questions différentes et distinctes.

Le I de l'article 92 crée un nouveau fonds de soutien au profit des collectivités territoriales ayant souscrit des emprunts structurés. Un fonds du même type avait été institué par la loi de finances rectificative du 29 décembre 2012, mais le dispositif prévu a échoué car, en 2013, aucune collectivité territoriale n'a demandé l'aide de ce fonds dans les délais prévus par la loi (voir en ce sens les évaluations préalables au projet de loi de finances, p. 352, 1.3 1 °). Le nouveau fonds de soutien est d'un montant plus important et ses règles de fonctionnement ont été modifiées pour le rendre plus attractif.

Le II de l'article 92 vise à remettre en cause une jurisprudence issue d'un jugement du TGI de Nanterre du 8 février 2013. Dans ce jugement, le Tribunal a considéré qu'un échange de documents préalables entre un établissement de crédit et une collectivité territoriale, en l'occurrence un fax de confirmation du prêt qui présentait toutes les caractéristiques essentielles du prêt, constituait un contrat de prêt et qu'il devait, en conséquence, indiquer son taux effectif global (TEG), en application de l'article L 313-2 du code de la consommation, repris par l'article L 313-4 du code monétaire et financier. En conséquence, le juge a annulé la stipulation de l'intérêt conventionnel en raison du défaut de mention obligatoire du TEG et lui a substitué le taux d'intérêt légal. Le II de l'article 92 vise précisément à neutraliser ce moyen contentieux pour tous les contrats de prêt et les avenants à ces contrats conclus antérieurement à la loi par un établissement de crédit et une personne morale et qui contiennent certaines informations, énumérées par la loi, sur le prêt. Tous les contentieux en cours portant sur des contrats antérieurs à la loi devront être résolus en application de celle-ci ; les personnes morales ne pouvant plus invoquer l'absence d'indication du TEG sur leur contrat de prêt pour obtenir la substitution du taux légal au taux conventionnel.

Le III entend modifier une règle posée par la voie jurisprudentielle conduisant à sanctionner les erreurs éventuelles dans le calcul du TEG mentionné dans un contrat de prêt par une substitution du taux légal au taux conventionnel (Cass., civ. 1ère, 19 septembre 2007, Société civile immobilière Cassin, n° 06-16964). Il modifie la sanction prévue en maintenant le taux conventionnel, tout en donnant droit à l'emprunteur au versement de la différence entre ce taux et le taux légal appliquée au capital restant dû à chaque échéance. Les erreurs de calcul du TEG seront désormais (la loi étant applicable aux contrats de prêts en cours à la date d'application de la loi) sanctionnées de manière moins sévère qu'en application de la jurisprudence antérieure.

L'article 92 de la loi de finances de 2014 ainsi explicité soulève plusieurs difficultés d'ordre constitutionnel. Les requérants souhaitent attirer l'attention du Conseil sur 4 griefs en particulier.

D'un point de vue formel tout d'abord, le II et le III de l'article 92 n'ont pas leur place dans une loi de finances (1) au regard des prescriptions de l'article 2 de la loi organique n° 2001-692 du 1^er août 2001 relative aux lois de finances. Ensuite, sur le plan des conséquences que cette disposition peut avoir sur la liberté de choix des collectivités territoriales, la combinaison des trois paragraphes de l'article 92 porte atteinte au principe de libre administration des collectivités territoriales (2) tel qu'il est garanti par l'article 72 de la Constitution. Sur le plan substantiel enfin, la validation législative opérée par le II de l'article 92 ne répond pas aux exigences posées par le Conseil constitutionnel (3) en cette matière, sur le fondement de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, et le II et le III de l'article 92 méconnaissent le principe d'égalité devant la loi (4) consacré par l'article 6 de la même Déclaration (4).

1. Le II et le III de l'article 92 n'ont pas leur place dans une loi de finances (art. 2 LOLF) :

Le II et le III de l'article 92 ont l'un et l'autre pour objet soit de valider des contrats de prêts et les avenants à ces contrats qui n'ont pas mentionné le TEG, soit de modifier la sanction consécutive à la mention par un contrat de prêt d'un TEG erroné, telle qu'elle avait été antérieurement posée par la jurisprudence, et visent les rapports entre les établissements de crédit et les personnes morales.

A l'évidence, dans ces paragraphes, il n'est donc pas question « des ressources et les charges de l'Etat [qui] comprennent les ressources et les charges budgétaires ainsi que les ressources et les charges de trésorerie » au sens de l'article 2 de la loi organique n° 2001-692 du 1^er août 2001 relative aux lois de finances.

Les requérants font donc valoir que les II et III de l'article 92 sont étrangers au domaine des lois de finances et encourent, en conséquence, une censure de votre Conseil.

Ce caractère étranger est manifeste. Le Conseil constitutionnel a eu à connaître d'une validation législative d'offres de prêts ayant méconnu les dispositions relatives à l'échéancier des amortissements prévues par le 2 ° de l'article L. 312-8 du code de la consommation. Cette validation était contenue dans une loi portant diverses dispositions d'ordre économique et financier, non pas dans une loi de finances. Or, le Conseil constitutionnel n'a pas relevé qu'une disposition de ce type n'avait pas sa place dans une loi ordinaire et qu'elle devait en conséquence figurer dans une loi de finances (n° 96-375 DC, 9 avril 1996). En effet, « si la loi organique interdit l'introduction de dispositions étrangères aux lois de finances, inversement, elle contraint le législateur à ne faire figurer que dans une loi de finances les dispositions financières de l'Etat » (L. Favoreu, L. Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, Grands arrêts, 17ème édition, 2013, p. 260,
11 et les illustrations jurisprudentielles citées). Autrement dit, si les dispositions législatives relatives à des validations d'offre de prêts devaient figurer dans une loi de finances, le Conseil constitutionnel aurait sanctionné les dispositions de loi contestées dans la décision du 9 avril 1996. Ne le faisant pas, il a implicitement mais nécessairement considéré que de telles dispositions étaient étrangères au domaine des lois de finances.

Il est vrai que le Conseil constitutionnel admet que « les éléments indivisibles d'un dispositif d'ensemble visant à satisfaire un besoin de financement de l'État » (n° 95-371 DC, 29 décembre 1995) peuvent figurer dans la loi de finances, en raison de leur lien avec d'autres dispositions qui, quant à elles, ont leur place dans ce texte. En l'espèce, les II et III de l'article 92 sont divisibles du I, ils forment deux blocs distincts qui auraient pu être intégrés dans deux lois différentes, et ne s'inscrivent en aucun cas dans un « dispositif d'ensemble visant à satisfaire un besoin de financement de l'État ».

Toutes ces considérations plaident en faveur du caractère étranger au domaine des lois de finances des I et II de l'article 92.

2. La combinaison des trois paragraphes de l'article 92 porte atteinte à la libre administration des collectivités territoriales (art. 72 C.)

L'équilibre général du dispositif résultant des trois paragraphes de l'article 92, et surtout des deux premiers, conduit à imposer aux collectivités territoriales de recourir au fonds de soutien et donc, à transiger au préalable avec l'établissement de crédit (al. 4 du I 1 ° de l'article 92), en leur empêchant (c'est l'objet du II), de soulever en justice le moyen tiré du défaut de précision du TEG dans le contrat de prêt. Les collectivités territoriales doivent donc demander de l'aide à l'Etat par l'intermédiaire du fonds ; elles ne peuvent plus obtenir le passage du taux conventionnel au taux légal devant le juge en raison de l'absence de référence au TEG dans le contrat de prêt.

Autrement dit, toute collectivité territoriale qui aurait conclu avant la loi un contrat de prêt, n'indiquant pas le TEG ne serait plus désormais en mesure de bénéficier du passage au taux légal devant le juge ; elle ne pourra plus compter sur une aide financière de la part de l'Etat par l'intermédiaire d'un fonds. Ces collectivités n'ont donc plus le choix des moyens leur permettant de faire face aux charges consécutives aux emprunts structurés.

Si le législateur pouvait instituer un fonds et maintenir la possibilité pour les collectivités territoriales de soulever en justice le moyen tiré de l'absence de mention dans le contrat de prêt du TEG, il ne pouvait, sans porter atteinte à la libre administration des collectivités territoriales, l'obliger à avoir recours au fonds. La libre administration des collectivités territoriales doit leur permettre de pouvoir disposer de recours juridictionnels effectifs leur garantissant le respect de leurs droits et de leurs devoirs. Le II de l'article 92 les prive du droit au recours juridictionnel en leur imposant d'utiliser un dispositif faisant appel à un fonds de soutien pour compenser les difficultés financières consécutives à un emprunt structuré. La volonté du législateur est d'ailleurs claire en ce sens. Alors que le fonds de soutien créé par la loi de finances rectificative de 2012 prévoyait déjà un fonds auprès duquel aucune collectivité territoriale n'avait demandé d'aide (voir supra), le moyen le plus efficace d'y avoir recours consistait à leur imposer de se tourner vers le fonds, en les empêchant de recourir au juge, tout en assouplissant, à titre de compensation, les règles de fonctionnement du fonds et en augmentant son montant. La validation législative enlève encore un argument de poids, à savoir une jurisprudence qui leur était favorable, dont pouvaient se prévaloir les collectivités territoriales pour renégocier l'emprunt structuré contracté avec les banques. Avec l'article 92 de la loi, le fonds devient en conséquence la seule voie possible pour les collectivités territoriales pour compenser les difficultés financières consécutives à la souscription d'emprunts structurés. Enfin, l'obligation de recourir au fonds tend à stigmatiser les collectivités territoriales auprès des établissements de crédit dans la mesure où ce recours peut être lu comme un signe de fragilité financière.

Un tel dispositif affecte par ailleurs l'autonomie financière des collectivités territoriales, reconnue par l'article 72-2 de la Constitution, dans la mesure où le passage par le fonds ne constitue qu'une aide pour les collectivités territoriales alors que le passage devant le juge au taux légal contribuait à réduire le montant du prêt. Par ailleurs, l'aide apportée par le fonds ne saurait en tout état de cause couvrir le bénéfice financier que les collectivités territoriales auraient obtenu grâce au passage du taux conventionnel au taux légal.

Il apparait aux requérants que l'équilibre général résultant des trois paragraphes de l'article 92 de la loi de finances pour 2014 porte ainsi atteinte au principe de libre administration des collectivités territoriales.

3. La validation législative opérée par le II de l'article 92 ne respecte pas les exigences posées par le Conseil constitutionnel (art. 16 DDHC)

La jurisprudence du Conseil constitutionnel relative aux validations législatives s'appuie sur l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Cette jurisprudence s'est construite de manière progressive dans le cadre du contrôle de constitutionnalité a priori, sous l'influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme.

Le considérant de principe, tel que l'on peut le retrouver dans une décision récente du 11 décembre 2008, Loi de financement pour la sécurité sociale (n° 2008-571 DC), est le suivant :

« 10. Considérant (. . .) qu'aux termes de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : » Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution " ;

11. Considérant en conséquence que, si le législateur peut modifier rétroactivement une règle de droit ou valider un acte administratif ou de droit privé, c'est à la condition de poursuivre un but d'intérêt général suffisant et de respecter tant les décisions de justice ayant force de chose jugée que le principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions ; qu'en outre, l'acte modifié ou validé ne doit méconnaître aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle, sauf à ce que le but d'intérêt général visé soit lui-même de valeur constitutionnelle ; qu'enfin, la portée de la modification ou de la validation doit être strictement définie »

Selon les termes de cette jurisprudence, une validation législative doit répondre au respect de cinq exigences pour pouvoir être reconnue comme conforme à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen :

- elle doit respecter les décisions de justice ayant force de chose jugée (a) ;

- elle doit respecter le principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions (b) ;

- l'acte validé ne doit méconnaître aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle, sauf à ce que le but d'intérêt général visé soit lui-même de valeur constitutionnelle (c) ;

- la portée de la modification ou de la validation doit être strictement définie (d) ;

- elle doit répondre à un intérêt général suffisant (e).

C'est en vertu de ces principes jurisprudentiels qu'il convient d'apprécier la conformité à la Constitution du II de l'article 92. Si certaines conditions ne prêtent pas à discussion, il en est d'autres dont le respect est discutable.

Au titre des premières, le respect des décisions de justice passées en force de chose jugée (a) est expressément mentionné par le II de l'article 92 de la loi. La question de la non-rétroactivité (b) ne se pose pas car il n'est question en l'espèce ni de peine ni de sanction. Enfin, l'acte validé, à savoir le contrat de prêt, ne méconnait aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle (c).

En revanche, la question du respect des deux dernières conditions se pose en l'espèce. Après une lecture rapide, l'on peut considérer que le fait de viser des contrats de prêt qui indiquent de façon conjointe un certain nombre d'informations (1 ° le montant ou le mode de détermination des échéances de remboursement du prêt en principal et intérêts ; 2 ° la périodicité de ces échéances ; 3 ° le nombre de ces échéances ou la durée du prêt) tend à limiter la portée de la validation (d) aux seuls contrats de prêt visés par le jugement du TGI de Nanterre, auxquels la disposition législative entend précisément faire échec. En effet, ce que le TGI avait reconnu comme contrat de prêt était un fax de confirmation qui contenait « toutes les caractéristiques essentielles du prêt consenti, notamment son montant, sa durée, les dates d'échéances, le tableau d'amortissement, le taux d'intérêt applicable dans ses trois phases et les modalités de remboursement anticipé ». La validation serait ainsi précisément circonscrite à la situation jurisprudentielle à laquelle il s'agit de faire échec.

Néanmoins, la portée de la validation est beaucoup plus large que le litige dont était saisi le TGI de Nanterre. Ce ne sont pas seulement les contrats de prêt conclus entre les établissements de crédit et les collectivités territoriales qui font l'objet d'une validation, cadre du litige dans lequel s'est prononcé le TGI de Nanterre, mais les contrats de prêt conclus entre ces établissements et toutes les personnes morales quelles qu'elles soient. Cette extension du domaine d'application de la validation au-delà des seules collectivités territoriales à toutes les personnes morales est d'autant plus problématique qu'elle n'est aucunement justifiée, contrairement à ce qu'il en est pour les premières, par un quelconque intérêt public. L'extension de la validation est ainsi sans rapport avec l'objet de la disposition législative qui vise, selon son intitulé général, à créer un « fonds de soutien aux collectivités territoriales ayant contracté des produits structurés ». La charge que fait peser sur les collectivités territoriales la validation législative, tirée de ce qu'elles ne pourront plus bénéficier du passage au taux légal devant le juge, est étendue à toutes les personnes morales. Les bénéficiaires de cette validation ne sauraient être seulement les finances publiques mais également les finances des établissements de crédit.

De plus, ce sont tous les prêts, et non pas seulement les prêts structurés, qui sont validés par la disposition législative. Là encore, l'on peine à identifier l'objectif poursuivi à l'origine par le législateur face à l'ampleur de la validation : qu'il s'agisse des personnes visées, toutes les personnes morales, ou des contrats de prêt concernés par la validation, tous les contrats et non pas seulement les contrats relatifs à des emprunts structurés.

Dans le prolongement, l'examen attentif du dispositif au regard des différents travaux parlementaires ne permet pas d'identifier un intérêt général suffisant (e) justifiant la validation.

Si l'on sait que l'intérêt financier ne saurait à lui seul constituer un motif justifiant une validation législative (voir par exemple : n° 95-369 DC, 28 décembre 1995, cons. 35), les considérations financières avancées à l'appui de la validation sont loin d'être claires. L'intérêt financier de l'Etat est invoqué dans la mesure où celui-ci détient des parts dans les établissements de crédit bénéficiant de la validation, même si ce ne sont pas seulement ces établissements qui sont visés par la validation. Le chiffrage avancé par les évaluations préalables du projet de loi de finances est de 15 milliards d'euros, incluant les prêts pouvant faire l'objet d'une assignation, soit pour défaut de mention de TEG (II de l'art. 60 de la loi), soit pour stipulation erronée de ce taux (III de l'art. 60) (Evaluations préalables, p. 352). Parallèlement, le montant du fonds de soutien financé par l'Etat et par les banques est de 100 millions d'euros pour une durée maximale de 15 ans, soit 1,5 milliard d'euros maximum, qui viendraient ainsi s'ajouter en partie aux charges de l'Etat.

L'intérêt financier des collectivités territoriales n'est en aucun cas invoqué et le risque de transfert de charges de l'Etat vers les collectivités territoriales est patent. Si l'Etat perd 15 milliards d'euros, et ce à hauteur de sa participation dans les établissements de crédit concernés, le montant des pertes de ces établissements est forcément plus élevé. Il correspond en réalité au montant de ce que les collectivités territoriales auraient gagné à contester efficacement devant le juge les contrats de prêts ne mentionnant pas le taux de TEG ou l'indiquant de manière erronée en obtenant le passage du taux conventionnel au taux légal. La perte pour les collectivités territoriales du fait de la validation serait donc plus élevée que les 15 milliards d'euros, étant entendu que ce qu'elles peuvent gagner grâce au fonds de soutien est plafonné à 1,5 milliards d'euros maximum sur 15 ans. S'il y avait un intérêt financier pertinent, lequel devrait primer entre celui de l'Etat, et celui des collectivités territoriales ? A moins qu'il ne s'agisse de celui des établissements de crédit. Doit-on y voir un intérêt général suffisant ?

Certes, il existe un autre motif invoqué à l'appui de l'intérêt général, mais qui apparaît seulement comme un épouvantail : les risques financiers majeurs pour les établissements bancaires (Evaluations préalables, p. 354) et le risque de déstabilisation du marché de prêt aux collectivités territoriales. S'il est vrai que le Conseil constitutionnel a pu admettre une validation législative d'offres de contrats de prêt par laquelle « le législateur a entendu éviter un développement des contentieux d'une ampleur telle qu'il aurait entraîné des risques considérables pour l'équilibre financier du système bancaire dans son ensemble et, partant, pour l'activité économique générale » (n°96-375 DC, cons. 11, cette jurisprudence est cependant intervenue alors que le Conseil constitutionnel n'exigeait du législateur que la poursuite d'un « intérêt général » et non pas, comme aujourd'hui un « intérêt général suffisant »), encore faut-il que la véracité du risque avancé repose sur des éléments objectifs.

Aucun des deux risques avancés ne repose sur des éléments objectifs et ils apparaissent même comme relevant de l'erreur manifeste d'appréciation alors qu'un seul établissement bancaire est principalement concerné par les risques contentieux liés à l'absence de mention du TEG ou à une indication erronée de ce taux. En outre, les risques pesant sur les collectivités territoriales et consécutifs à la validation sont entièrement passés sous silence. Ces collectivités perdent une chance de voir leurs dettes réduites, par un passage du taux conventionnel au taux légal, en raison d'erreurs des établissements de crédit. Plus que l'Etat, ce sont sans aucun doute ces établissements de crédit qui sont bénéficiaires de la validation, d'autant plus que cette validation ne concerne pas seulement les collectivités territoriales, mais toutes les personnes morales ainsi que tous les emprunts, et non pas seulement les emprunts structurés. L'intérêt des établissements de crédit, a fortiori, d'un seul établissement de crédit, ne saurait constituer un intérêt général suffisant au sens de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Cette lecture mettant en évidence l'absence d'intérêt général suffisant mérite d'être mise en parallèle avec la lecture qu'en a fait la Cour européenne des droits de l'homme dans des circonstances proches dans un arrêt du 14 février 2006, Lecarpentier et autres c. France, (req. n° 67847/01), arrêt qui est intervenu à propos d'une validation que le Conseil constitutionnel avait lui-même jugé conforme à la Constitution dans la décision déjà évoquée du 9 avril 1996, Loi portant diverses dispositions d'ordre économique et financier (n° 96-375 DC). Cet arrêt permet ainsi de mettre en évidence de manière comparée les lectures du Conseil constitutionnel et de la Cour européenne des droits de l'homme sur l'appréciation de la justification d'une même validation législative.

D'une manière générale, il convient de rappeler que la Cour européenne peut connaître des validations législatives de deux manières : soit au titre de la violation de l'article 6
1 de la Convention et du droit à un tribunal, la régularité de la loi de validation étant subordonnée au caractère non définitif des instances visées par la validation, à la proportionnalité de l'atteinte au droit d'accès à un tribunal et à l'existence d'un « motif d'intérêt général impérieux » (C.E.D.H., 28 octobre 1999, Zielinski et Pradal et Gonzalez et autres c. France, req. n° 24846/94 34165/96 34166/96,
57 et s.) ; soit au titre de l'article 1^er du Protocole 1^er à la Convention, une validation législative pouvant être considérée comme affectant un bien, à savoir une espérance légitime des justiciables à obtenir une indemnisation en application d'une jurisprudence déterminée. Dans cette dernière situation, la validation est régulière si elle est prévue par la loi et si elle est établie pour cause d'utilité publique. C'est dans ce second contexte qu'intervient l'arrêt de 2006. En l'espèce, l'utilité publique invoquée par le gouvernement à l'appui de la validation était précisément la sauvegarde de « l'équilibre financier du système bancaire, afin de ne pas mettre en péril l'activité économique en général » (
46 de l'arrêt de la Cour), qui avait été considéré comme un intérêt général par votre Conseil, avant que ce dernier n'exige de manière plus restrictive un « intérêt général suffisant ».

Face à cette justification, la Cour rappelle « qu'en principe un motif financier ne permet pas à lui seul de justifier » une validation législative (
47) avant d'apprécier de manière objective les éléments factuels apportés à l'appui du risque financier avancé. Elle juge ainsi que :

« dans les faits de l'espèce, aucun élément ne vient étayer l'argument selon lequel l'impact aurait été d'une telle importance que l'équilibre du secteur bancaire et l'activité économique en général auraient été mis en péril. (. . .) Outre l'absence d'évaluation crédible du coût virtuel des procédures en cours et futures, lesquelles n'ont pas davantage été recensées, force est de constater que la question ne concernait que certaines banques, à savoir celles qui n'avaient pas respecté l'obligation prévue par l'article L. 312-8 du code de la consommation. Par ailleurs, lesdites banques n'étaient pas directement exposées à un paiement de dommages-intérêts ou de pénalités, mais principalement à un remboursement de sommes préalablement perçues de leurs clients. De fait, si les bénéfices des établissements concernés auraient pu souffrir de l'absence de la loi, il n'est pas établi que leur survie et, a fortiori, l'équilibre général de l'économie nationale, auraient été menacés » (
47).

Après un tel constat, la Cour reconnaitra la violation par la loi française de validation de la convention, malgré l'appréciation du Conseil constitutionnel qui conduit à la reconnaissance d'un intérêt général à cette validation.

Ainsi, la Cour ne se satisfait pas de la seule invocation du risque financier. Elle recherche des éléments objectifs le justifiant, sans pour autant se substituer au législateur. Le risque financier ne saurait être purement incantatoire. Cette lecture est précisément celle qui est suggérée au Conseil constitutionnel par les requérants à propos de l'article 92 de la présente loi de finances pour 2014, dans des circonstances où aucun élément objectif déterminant n'est avancé pour apprécier la réalité du risque financier. Ce contrôle visant à apprécier l'existence d'éléments objectifs à l'appui de l'invocation du risque financier semble d'autant plus s'imposer que, si le Conseil constitutionnel ne le faisait pas, la Cour européenne des droits de l'homme le ferait à sa place. De même que le juge constitutionnel a fait évoluer sa jurisprudence de l'exigence de l'« intérêt général » à celle de l'« intérêt général suffisant », il semble qu'il doive faire de même en constatant l'existence ou l'absence d'éléments objectifs à l'appui du motif invoqué pour justifier une validation législative. Il ne s'agira pas pour autant de substituer son appréciation à celle du législateur, car seuls les éléments factuels objectifs permettant d'apprécier la situation doivent être avancés, sans que le juge n'apprécie s'ils sont fondés ou s'ils ne le sont pas. Le législateur doit démontrer le risque et non pas se contenter de le soulever.

Les requérants font donc valoir que, en l'espèce, la validation législative à laquelle procède le II de l'article 92 de la loi de finances pour 2014 est donc irrégulière en ce que sa portée n'est pas strictement définie et qu'elle ne répond pas à un intérêt général suffisant.

4. Le II et le III de l'article 92 méconnaissent le principe d'égalité devant la loi (art. 6 DDHC)

En dernier lieu, les requérants souhaitent attirer l'attention du Conseil sur le fait que le II et le III de l'article 92 méconnaissent le principe d'égalité tel qu'il est garanti par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Selon une formulation éprouvée, le Conseil constitutionnel considère que :

« le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit » (no 89-254 DC, 4 juillet 1989, cons. 18).

Les différenciations établies par la loi sont admises si elles visent à régir des situations différentes ou si elles sont justifiées par un motif d'intérêt général, à condition, dans l'un et l'autre cas, que cette différenciation soit en rapport avec l'objet de la loi. Or, c'est cette dernière condition qui semble d'emblée poser difficulté avec les II et III de l'article 92 de la loi de finances pour 2014. En effet, l'objet de l'article 92 de la loi est de venir en aide aux collectivités territoriales qui ont contracté des emprunts structurés, les validations législatives étant adoptées de manière coordonnée avec cet objectif. Pourtant, les II et III de l'article 92 ne s'appliquent pas seulement aux collectivités territoriales mais à l'ensemble des personnes morales et aux emprunts structurés comme à tous les emprunts. La loi dépasse son objet premier par son étendue et, tout en dépassant son objet, elle ne va pas jusqu'à intégrer les personnes physiques qui auraient contracté un emprunt dans lequel le TEG n'aurait pas été indiqué ou aurait été mentionné de manière erronée. La loi distingue donc entre les personnes physiques, pour lesquelles la contestation en justice est toujours possible, et les personnes morales, qui font l'objet de la validation. Cette distinction aurait pu être justifiée au regard de l'objet de la loi, si seules les collectivités territoriales avaient été visées par la validation. A partir du moment où ce sont toutes les personnes morales qui font l'objet d'un traitement particulier par rapport aux personnes physiques, cette différenciation n'est pas en rapport avec l'objet de la loi.

Dans le prolongement, s'il existe une différence de situation entre les collectivités territoriales et les autres personnes morales, ce n'est pas la distinction qu'opère la loi parce que, précisément, elle les envisage de la même manière et ne procède ainsi qu'à une différenciation entre personnes morales et personnes physiques qui, on vient le voir, est sans rapport avec l'objet de la loi. Concernant l'existence d'un intérêt général à la différenciation, celui-ci ne saurait exister que si le législateur avait distingué au sein des personnes morales entre les collectivités territoriales et les autres. La distinction proposée entre les personnes morales et les personnes physiques ne repose en l'espèce pas sur l'intérêt général, pas plus qu'il ne répond à l'objet de la loi.

Au surplus, selon les requérants, le législateur a méconnu le principe d'égalité devant la loi au motif que seules les collectivités territoriales sont éligibles au fonds de soutien prévu par le I de l'article ainsi déféré (11) lors même que la validation législative prévue par le II ainsi que la modification de la sanction consécutive à la mention par un contrat de prêt d'un TEG erroné prévue au III s'appliquent à l'ensemble des personnes morales. A titre d'exemple, les établissements publics de santé, les sociétés civiles immobilières, les organismes de logement social et les maisons de retraite publiques en sont exclus (12).

Le lien entre le fonds instauré par le I et les mesures de validation prévues au II et au III est d'ailleurs renforcé par le fait que le I impose une contrepartie rigoureuse aux collectivités sollicitant l'aide du fonds.

En effet, il prévoit que le bénéfice de l'aide au titre d'un contrat de prêt souscrit auprès d'un établissement de crédit est subordonné à la conclusion d'une transaction, au sens de l'article 2044 du code civil, portant sur les contrats de prêt pour lesquels l'aide du fonds est sollicitée. Ainsi, une collectivité sollicitant une subvention pour un emprunt structuré devra, pour bénéficier de l'aide, renoncer à contester devant les juridictions civiles les contrats de prêt, dès lors qu'ils entrent dans les catégories prises en charge par le fonds.

Les requérants font donc valoir que les II et III de l'article 92 de la loi de finances pour 2014 méconnaissent ainsi le principe d'égalité, puisque la différenciation opérée entre les personnes physiques et les personnes morales ne repose sur aucune justification d'intérêt général et demeure sans rapport avec l'objet de la loi et que l'ensemble des personnes morales visées au II et au III ne pourront se prévaloir de l'éligibilité au fonds instauré au I, fonds dont il est pourtant la contrepartie (13).

En conséquence, il appartient au Conseil constitutionnel de prononcer l'inconstitutionnalité de l'article 92 de la Constitution, soit dans son ensemble (2), soit dans ses II et III (1) (4), soit dans son I (3).

Article 96 :

Cet article soulève la question de la garantie des droits du contribuable (article 16 de la Déclaration des droits de l'homme) et de la légalité et de la proportionnalité des peines (article 8 de la Déclaration des droits de l'homme) compte tenu de l'imprécision des termes de la loi mise en perspective avec la gravité des sanctions encourues.

• Sur la disproportion des pénalités :

Au-delà de l'imprécision des termes utilisés : « combinaison de procédés et instruments juridiques, fiscaux, comptables ou financiers » « dont l'objet principal est de minorer la charge fiscale d'un contribuable, d'en reporter l'exigibilité ou d'obtenir le remboursement d'impôt, taxes ou contributions », il convient de noter que le champ d'application du texte est susceptible de se cumuler avec les dispositions relatives à l'abus de droit codifiées à l'article L 64 du livre des procédures fiscales et modifiées par la loi de finances ici déférée qui viseraient désormais les opérations ayant un motif principalement fiscal : « Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils ont pour objectif principal celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ».

En application de ce texte, le contribuable encourrait ainsi désormais :

- non seulement la pénalité prévue par l'article lui-même c'est-à-dire 5 % du montant des revenus perçus au titre de la commercialisation du « schéma d'optimisation » ou 5 % du montant de l'avantage fiscal procuré par la mise en oeuvre du schéma ; soit une amende déjà disproportionnée s'agissant d'une simple formalité déclarative susceptible de couvrir un nombre important d'opérations ;

- mais également la pénalité de 80 % spécifique à l'abus de droit compte tenu du risque de chevauchement des deux mécanismes.

• Sur l'impossibilité de respecter l'obligation posée par le texte compte tenu de l'étendue des opérations visées :

L'imprécision des termes évoquée ci-dessus implique que l'entreprise serait dans l'obligation de déclarer « tout » ce qui a un objet principalement fiscal, ce qui suscite déjà une incompréhension : le crédit d'impôt recherche, le crédit d'impôt compétitivité emploi et, d'une façon générale, tous les crédits d'impôt ne sont-ils pas un instrument fiscal dont l'objet principal est de minorer la charge fiscale ? Toutes les mesures incitatives pourraient entrer dans le champ d'application du texte : le régime d'exonération des entreprises nouvelles ou des jeunes entreprises innovantes, les amortissements accélérés destinés à soutenir l'industrie, le taux réduit d'impôt sur les sociétés sur les redevances de brevets qui assure la localisation de brevets sur notre territoire, le régime d'exonération des dividendes, les provisions. . . Il en est de même des décisions de gestion présentant un avantage fiscal : financer son activité par une augmentation de capital (qui n'a aucun effet fiscal) versus un emprunt (qui se traduit par une minoration du résultat fiscal).

Certes, il pourrait être objecté que le texte renvoie à un décret en Conseil d'Etat la définition des critères des opérations devant être déclarées. Toutefois, compte tenu des enjeux pesant sur les entreprises à raison de ces dispositions notamment eu égard à la pénalité en encourue, est-il possible de renvoyer les principales conditions d'application de ce texte à un décret en Conseil d'Etat ? Rien n'est moins sûr, car de deux choses l'une, soit le décret ne précise rien et le texte est inconstitutionnel, soit le décret permet de résoudre la problématique du champ d'application du texte et de l'articulation des pénalités qu'il prévoit et le texte est inconstitutionnel car c'est bien « au législateur qu'il incombe d'exercer pleinement la compétence que lui confie la constitution et en particulier son article 34 » et « que le plein exercice de cette compétence, ainsi que l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme de 1789 lui impose d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ». (Cons. Const.n° 2013-673 du 18 juillet 2013).

Plus encore, le fait pour le législateur de renvoyer à un décret pour la détermination des conditions d'application d'une sanction administrative est en soi contraire au principe de légalité des délits et des peines, qui est aussi applicable en matière de sanctions fiscales (Cons. Const. n° 97-389 DC du 22 avril 1997).

Article 97 :

Le présent article vise à aggraver la pénalité applicable aux entreprises n'ayant pas de documentation expliquant les modalités de détermination de leurs prix de transfert (prix consentis entre les entreprises d'un même groupe) ou à celles, disposant d'une telle documentation mais incomplète : dans ces deux cas, la peine encourue par l'entreprise sera désormais de 0,5 % de son chiffre d'affaires à raison de chaque exercice vérifié.

Les requérants font ici valoir le caractère disproportionné de la pénalité et son défaut de lien avec l'infraction commise. En effet, le chiffre d'affaires, assiette ici retenue pour la pénalité, n'est pas lié au montant du redressement à tel point d'ailleurs que l'amende est due même en l'absence de redressement.

Sur sa disproportion, on soulignera qu'au vu du chiffre d'affaires réalisé en France par certaines des entreprises entrant dans le champ d'application de la pénalité, l'amende pour une simple formalité déclarative pourrait atteindre 2 milliards d'euros. A moins que l'assiette soit le chiffre d'affaires mondial, ce que le texte ne précise pas, auquel cas l'amende pourrait atteindre jusqu'à 20 milliards d'euros même en l'absence de redressement.

L'ensemble de ces éléments est clairement contraire à votre dernière jurisprudence (Cons. Const. N° 2013-979, 4 décembre 2013), c'est pourquoi, cette disposition doit être jugée inconstitutionnelle.

Article 98 :

L'article 98 impose aux entreprises d'inclure dans leur documentation « prix de transfert » mise à disposition de l'administration en cas de contrôle fiscal « les décisions de même nature que les interprétations, instructions et circulaires mentionnées à l'article L.80 A prise par les administrations fiscales étrangères à l'égard des entreprises associées ». Si cette obligation n'est pas respectée, l'entreprise encourt la pénalité prévue à l'article 1735 ter du code général des impôts modifié par l'article 97 du présent projet de loi de finances, c'est-à-dire une pénalité de 0,5 % de son chiffre d'affaires.

En pratique, ces dispositions imposent à l'entreprise française soumise à contrôle de transmettre à l'administration fiscale française les solutions d'interprétation accordées par une administration étrangère, à une entreprise étrangère, sur les modalités d'application d'une loi étrangère (« rulings »)

En ce sens, cette disposition doit être considérée comme un cavalier budgétaire dès lors que cette obligation ne concerne « ni les ressources, ni les charges, ni la trésorerie, ni les emprunts, ni la dette, ni les garanties ou la comptabilité de l'Etat [. . . » (Cons. Const. n°2012-662 DC du 29 décembre 2012, considérant n°142)

Cet article doit également être considéré comme faisant peser sur l'entreprise « une formalité impossible ». En effet, le document demandé a été attribué au profit d'une entité étrangère. Même appartenant au même groupe, cette entité étrangère a une personnalité juridique autonome et il n'existe pas de moyen contraignant pour l'entreprise française d'obtenir les solutions accordées par les administrations étrangères à cette entreprise étrangère : à titre d'illustration, on voit mal comment la filiale française d'une société mère étrangère, américaine par exemple, pourrait obtenir la transmission de ces décisions.

Il n'est d'ailleurs par certain que la loi du pays l'y autorise dès lors que la loi française elle-même l'interdit. L'article 1^er de la loi n°68-678 du 26 juillet 1968 prévoit en effet que « sous réserve des traités ou accord internationaux, il est interdit à toute personne physique de nationalité française ou résident habituellement sur le territoire français et à tout dirigeant, représentant agent ou préposé d'une personne morale y ayant son siège de communiquer par écrit, oralement ou sous une autre forme, en quelque lieu que ce soit à des autorités étrangères, les documents ou les renseignements d'ordre économique, commercial, industriel , financier ou technique dont la communication est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité aux intérêts économiques essentiels de la France ou l'ordre public, précisés par l'autorité administrative en tant que de besoin ».

Au demeurant, l'article 98 en articulation avec l'article 97 fait encourir à l'entreprise une pénalité disproportionnée (0,5 % de son chiffre d'affaires) eu égard aux difficultés, voire à l'impossibilité, que l'entreprise française pourrait rencontrer dans l'accomplissement de la formalité exigée. Cette pénalité, assise sur le chiffre d'affaires, est en tout état de cause sans lien avec l'infraction commise et, est, à cet égard, contraire à votre jurisprudence et notamment votre décision n°2013-679 du 4 décembre 2013 (considérant 43) selon laquelle doivent être considérées comme contraires à la constitution les sanctions « sans lien avec les infractions, et qui revêtent un caractère manifestement hors de proportion avec la gravité des infractions réprimées”

Cette absence de lien entre la sanction et la formalité exigée existerait même sous l'empire de la rédaction actuelle de l'article 1735 ter du code général des impôts qui prévoit une sanction de 5 % des bénéfices transférés : cette sanction n'est en effet pas limitée au transfert de bénéfices au profit de l'entité étrangère à qui le « ruling » aurait été octroyé.

Pour l'ensemble de ces raisons, l'article 98 doit être déclaré inconstitutionnel.

Article 100 :

Cet article redéfinit la notion d'abus de droit en remplaçant le terme « à but exclusivement fiscal » par le terme « principalement fiscal ».

Selon les requérants, cette modification pose un problème de sécurité juridique majeur avec risque de remise en cause permanente des choix des contribuables ayant une incidence fiscale qui contrevient à la fois à la liberté des contribuables (1) ainsi qu'au principe de légalité des délits et des peines (2).

En effet, compte tenu de la nature pénale de la sanction attachée au régime de l'abus de droit (majoration de 80 %), il est indispensable de préserver la sécurité juridique des contribuables. Le Conseil constitutionnel l'a confirmé dans sa jurisprudence : la pénalité de 80 % présente bien le caractère de « punition ». Dans ces conditions, la jurisprudence du Conseil constitutionnel pose une exigence de clarté de l'infraction au titre du principe de légalité des délits et des peines. Ainsi, le champ d'application de l'abus de droit doit être suffisamment clair et précis afin notamment d'exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines.

Or, la nouvelle définition de l'abus de droit qui vise à caractériser d'actes abusifs ceux poursuivant un but « principalement fiscal » donne des marges d'appréciation et de subjectivité significatives contraires au principe de légalité des délits et des peines prévu par la Constitution.

1. Premièrement, le nouveau dispositif de répression de l'abus de droit méconnaît le principe de liberté.

Au-delà du flou juridique qui le caractérise, ce dispositif pourrait contraindre les contribuables à choisir, entre deux opérations produisant les mêmes effets juridiques ou économiques, celle qui, sur le plan fiscal, serait la plus imposée. Dans le cas contraire, le choix de l'opération la moins imposée ne risquerait-il pas en effet d'être regardé comme ayant pour but principal d'atténuer la charge fiscale du contribuable et d'entrer, par suite, dans le champ d'application de la nouvelle définition de l'abus de droit ? Or, la voie la moins imposée ne signifie pas être dans l'illégalité.

En édictant une telle règle, les requérants estiment que le législateur porte alors une atteinte grave et injustifiée à la liberté du contribuable de choisir, pour une opération donnée, la voie fiscale la moins onéreuse. Or, cette liberté, qui peut se rattacher au principe plus général de liberté posé à l'article 2 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789, est reconnue et protégée de longue date par le juge administratif (voir par ex. : CE 20 mars 1989, Société Malet Matériaux, req. n° 56087 : sur le choix entre l'abandon de créance ou la recapitalisation de la filiale ; CE 21 mars 1986, Société Auriège, req. n° 53002 : sur le choix du sens des fusions) comme par la Cour de justice de l'Union européenne.

Dans son arrêt Halifax du 21 février 2006, la Cour affirme en effet très clairement le droit du contribuable à l'optimisation fiscale, en rappelant que : « Lorsque l'assujetti a le choix entre deux opérations, la sixième directive ne lui impose pas de choisir celle qui implique le paiement du montant de la TVA le plus élevé. Au contraire, ainsi que l'a rappelé M. l'avocat général au point 85 de ses conclusions, l'assujetti a le droit de choisir la structure de son activité de manière à limiter sa dette fiscale » (CJUE 21 février 2006, Halifax plc, Leeds Permanent Development Services Ltd, County Wide Property Investments Ltd, aff. C-255/02, point 73). Dans ses conclusions, l'avocat général Poaires Maduro soulignait à cet égard qu'« il n'existe aucune obligation juridique d'exercer une activité de manière à maximiser les recettes fiscales pour l'Etat » et que « le principe de base est celui de la liberté de choisir la voie la moins taxée pour exercer une activité afin de minimiser les coûts ».

2. Deuxièmement, l'article 100 méconnaît les exigences résultant du principe de légalité des délits et des peines.

Rappelons ici que le législateur tient de ce principe, ainsi que de l'article 34 de la Constitution, l'obligation de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale et de définir les crimes et délits en des termes suffisamment clairs et précis. Pour le Conseil constitutionnel, cette obligation s'impose non seulement « pour exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines » mais encore « pour éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions » (Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, cons. 10).

Le principe de légalité des délits et des peines a donné lieu à une jurisprudence particulièrement abondante. Ainsi votre Conseil censure l'usage de notions courantes mais trop imprécises pour pouvoir servir de fondement à des poursuites pénales, tel, par exemple, l'emploi du terme « famille » pour définir les crimes et délits incestueux. Ce terme, en ce qu'il ne permet pas de connaître précisément les personnes qui doivent être regardées comme membres de la famille au sens de cette qualification, a entraîné la censure de l'article 222-31-1 du Code pénal relatif à ces crimes et délits (Décision n° 2011-163 QPC du 16 septembre 2011, M. Claude N.). Toutefois, votre Conseil écarte cette censure, lorsque d'autres textes intervenant dans le même domaine ou la jurisprudence permettent d'éclaircir le terme imprécis (Décision n° 2010-604 DC du 25 février 2010, Loi renforçant la lutte contre les violences de groupes et la protection des personnes chargées d'une mission de service public).

De même, selon la CJUE (CJUE 21 février 2006, Halifax plc, préc., points 74 et 75), l'existence d'une pratique abusive est caractérisée par deux éléments. D'une part, elle exige, dans le domaine de la TVA, que « les opérations en cause, malgré l'application formelle des conditions prévues par les dispositions pertinentes de la sixième directive et de la législation nationale transposant cette directive, aient pour résultat l'obtention d'un avantage fiscal dont l'octroi serait contraire à l'objectif poursuivi par ces dispositions ». D'autre part, « il doit également résulter d'un ensemble d'éléments objectifs que le but essentiel des opérations en cause est l'obtention d'un avantage fiscal ». A l'instar du Conseil d'Etat (14), la Cour de justice considère que le but poursuivi par le contribuable ne doit pas être apprécié subjectivement mais doit être déduit de circonstances objectives faisant ressortir notamment « le caractère purement artificiel » de l'opération ou « les liens de nature juridique, économique et/ou personnelle entre les opérateurs impliqués dans le plan de réduction de la charge fiscale ».

Ainsi, en substituant au critère du but « exclusif » celui du but « principal », le législateur conférerait à la notion d'abus de droit une dimension subjective et arbitraire, centrée exclusivement sur la pesée des différents motifs poursuivis par le contribuable. Alors même que ce dernier ferait état de justifications juridiques, économiques ou personnelles qui, par elles-mêmes, suffiraient à justifier l'opération, il pourrait être sanctionné au prétexte que les considérations fiscales seraient sa « principale » motivation. L'abus de droit ne serait plus ainsi caractérisé par des circonstances objectives, comme l'absence de réalité économique de l'opération critiquée, mais par la seule prédominance du motif fiscal sur les autres motifs justifiant l'opération. Cette nouvelle définition de l'abus de droit impliquerait pour l'administration fiscale comme pour le juge d'examiner les motifs qui ont guidé le contribuable afin de déterminer lequel a été le principal. Or, en l'absence de précisions apportées par le législateur sur les conditions et modalités d'encadrement de cet examen, ce dispositif laisserait une importante marge d'appréciation à l'administration pour caractériser l'objectif prédominant d'une opération donnée et ne prémunirait pas les contribuables du risque d'arbitraire.

Pour toutes ces raisons, les requérants demandent à votre Conseil la censure de cet article.

Article 106 :

Les requérants font valoir que cet article est contraire au principe de sécurité juridique dès lors qu'il prévoit une entrée en vigueur rétroactive. En effet, la mesure s'applique aux exercices clos à compter du 31 décembre 2013. En l'état, l'application de ces dispositions impliquerait une modification des dispositions contractuelles en vertu desquelles les réorganisations déjà passées sont intervenues.

Article 134 :

Cet article aménage les critères de répartition des prélèvements et des reversements au titre des deux fonds de péréquation horizontale du bloc communal - le fonds de péréquation des ressources intercommunales et communales (FPIC) et le fonds de solidarité des communes de la région d'Île-de-France (FSRIF).

Concernant ce dernier, cet article procède à une adaptation du niveau du plafond qui limite la progression de la contribution d'une commune par rapport à son niveau de 2009. Le b du 2 ° du II de l'article L. 2531-13 précise en effet que le prélèvement annuel au titre du FSRIF ne peut excéder 120 % en 2012, 130 % en 2013, 140 % en 2014 et, à compter de 2015, 150 % du montant du prélèvement opéré au titre de l'année 2009.

Or, aucun mécanisme de ce type ne vient limiter la progression de la contribution d'une commune par rapport à son niveau de prélèvement antérieur au titre du FPIC (15). Cette absence de plafonnement a ainsi conduit certaines communes à voir leur contribution être multipliée par plus de 4 d'une année à l'autre, contrevenant ainsi au principe d'autonomie des collectivités locales au titre de l'article 72-2 de la Constitution.

Cette inégalité de traitement entre collectivités, selon qu'elles soient franciliennes ou non, est d'ailleurs pleinement contradictoire avec le fait que le mécanisme francilien interagit avec le FPIC :

- d'une part, la somme des prélèvements FSRIF de l'année précédente et FPIC de l'année ne peut excéder 11 % des ressources fiscales ; en cas d'activation de ce plafonnement global, la minoration pèse sur le prélèvement au titre du FPIC afin de préserver l'alimentation du mécanisme de solidarité francilien ;

- d'autre part, le prélèvement dû au titre du FPIC par une commune membre d'un EPCI qui serait par ailleurs contributrice l'année précédente au FSRIF est minoré du montant de la contribution au titre du FSRIF - les sommes ainsi écrêtées sont alors acquittées par le groupement en lieu et place de ses communes.

L'autonomie budgétaire suppose en effet que les collectivités locales disposent de ressources suffisantes pour exercer effectivement leurs attributions. Par suite, une diminution trop importante de leurs ressources pourrait être de nature à entraver leur libre administration. En l'espèce, les communes qui connaissent un accroissement exponentiel de leur contribution au FPIC sont également impactées par la diminution de la DGF prévue à l'article 72 du Projet de loi de finances déféré.

Votre Conseil a implicitement reconnu ce principe dans sa décision de 1991 relative au fonds de solidarité des communes (Déc. 291 DC du 6 mai 1991, cons. 13. (16)). À propos d'une disposition réduisant, pour certaines catégories de communes, la garantie de progression minimale des attributions de la dotation globale de fonctionnement, il a en effet estimé que ses conséquences ne pouvaient être regardées comme constituant une entrave à la libre administration car cette disposition n'était susceptible d'entraîner, dans l'hypothèse la plus défavorable, qu'une diminution minime de la progression de leur dotation, laquelle ne constitue qu'une partie des recettes de fonctionnement des communes.

Dans cette même décision, votre Conseil considère que le prélèvement effectué sur les ressources fiscales de certaines communes de la région d'Ile-de-France, au profit d'autres communes, ne peut être jugé contraire à l'article 72 de la Constitution du fait qu'il ne pourra excéder 5 % du montant des dépenses réelles de fonctionnement de la commune.

Les requérants font ainsi valoir que le législateur ne saurait donc prendre des mesures se traduisant par une baisse de ressources d'une collectivité supérieure à 5 % de ses dépenses de fonctionnement, sauf à méconnaître le principe de libre administration des collectivités territoriales.

Par ailleurs, dans cette même décision, votre Conseil admet néanmoins que quelques communes pourront subir une baisse plus importante du fait du cumul de la minoration de leur DGF et du prélèvement fiscal au profit d'autres communes dans la mesure où cette situation ne concerne que des communes dont le potentiel fiscal par habitant est très élevé.

Or, pour de nombreuses communes et intercommunalités à faible potentiel fiscal, la montée en puissance du FPIC combinée à la diminution de la DGF se traduit d'ores et déjà par une baisse de ressources largement supérieure à 5 % de leurs dépenses de fonctionnement.

A titre d'exemple, la contribution de la Communauté de Communes de l'Aire Cantilienne s'élève à 284 244 € en 2013, soit 242 765 € de plus qu'en 2012.

Enfin, cette imprévisibilité des charges liées au FPIC et leur montée en puissance auront tendance à s'accentuer dans la mesure où le montant du fonds, qui s'établissait en 2013 à 360 millions d'euros, continuera à augmenter pour atteindre 570 millions d'euros en 2014, 780 millions d'euros en 2015 et, à compter de 2016, 2 % des recettes fiscales des communes et de leurs groupements dotés d'une fiscalité propre (soit un peu plus de 1 milliard d'euros).

Pour ces raisons, les requérants demandent la censure de l'article ainsi déféré.

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Souhaitant que ces questions soient tranchées en droit, les députés auteurs de la présente saisine demandent donc au Conseil constitutionnel de se prononcer sur ces points et tous ceux qu'il estimera pertinents eu égard à la fonction de contrôle de constitutionnalité de la loi que lui confère la Constitution.

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(1) Cette fonction est progressive, ainsi qu'il ressort des décisions du Conseil Constitutionnel n° 90-285 DC du 28 décembre 1990, n° 93-320 DC du 21 juin 1993 et n° 97-388 DC du 20 mars 1997.
(2) A titre d'exemple, pour les actions gratuites, le fait générateur de la taxe est constitué par la décision d'attribution qui constitue seulement un engagement de la société attributrice d'octroyer un certain nombre de ses titres sous réserve de la réalisation de certaines conditions. Ainsi, à la différence d'autres éléments de rémunération entrant dans le champ d'application de la taxe, la décision d'attribution d'actions gratuites ne génère pas, en tant que telle, pour ses bénéficiaires une créance certaine et exigible, constitutive d'un revenu ou d'un avantage pécuniaire, dans la mesure où les attributaires ne peuvent se prévaloir d'aucun droit sur les actions attribuées avant la réalisation des conditions suspensives fixées par la société.
(3) La nature des intérêts n'est pas définie : s'agit-il des intérêts bruts, des intérêts nets après déduction des seules charges financières ou des intérêts nets après déduction de toutes les autres charges ?
(4) S'agit-il du montant de l'impôt théorique sur les seuls intérêts bruts (avant déduction des charges) ou du montant de l'impôt sur les intérêts nets (après déduction des charges) ? Mais dans ce dernier cas, quelles sont les charges qui peuvent être déduites ?
(5) Vise-t-on le taux de l'impôt français comme le suggère l'exposé des motifs devant le Sénat ou le montant de l'impôt comme le suggère le texte ?
(6) Si l'impôt est déterminé dans les conditions de droit commun, doit-on appliquer les règles françaises à l'entité étrangère ? Si oui, comment peut-on calculer un impôt sur les bénéfices sans prendre en compte les charges déductibles ?
(7) On ne peut ignorer l'impact de la TVA. En effet, dès lors qu'un certain nombre d'acquéreurs ne sont pas en mesure de la récupérer, elle grève forcément le prix qui est versé au vendeur.
(8) Voir décision 81-133 DC du 30 décembre 1981 en matière d'IGF : « En instituant un impôt sur les grandes fortunes, le législateur a entendu frapper la capacité contributive que confère la détention d'un ensemble de biens et qui résulte des revenus en espèces et en nature procurés périodiquement par ces biens, qu'ils soient ou non soumis par ailleurs à l'impôt sur le revenu ; en effet, en raison de son taux et de son caractère annuel, l'impôt sur les grandes fortunes est appelé normalement à être acquitté sur les revenus des biens imposables » et décision 98-405 DC du 29 décembre 1998 en matière d'ISF : « L'impôt de solidarité sur la fortune a pour objet de frapper la capacité contributive que confère la détention d'un ensemble de biens et qui résulte des revenus en espèces ou en nature procurés par ces biens ; en effet, . . . suite sans changement ».
(9) Auxquelles il y a lieu d'assimiler les ventes amiables à des personnes morales de droit public faisant l'objet d'une déclaration d'utilité publique.
(10) « 82. Considérant que des réductions de taux de contribution carbone ou des tarifications spécifiques peuvent être justifiées par la poursuite d'un intérêt général, tel que la sauvegarde de la compétitivité de secteurs économiques exposés à la concurrence internationale ; que l'exemption totale de la contribution peut être justifiée si les secteurs économiques dont il s'agit sont spécifiquement mis à contribution par un dispositif particulier ; qu'en l'espèce, si certaines des entreprises exemptées du paiement de la contribution carbone sont soumises au système d'échange de quotas d'émission de gaz à effet de serre dans l'Union européenne, il est constant que ces quotas sont actuellement attribués à titre gratuit et que le régime des quotas payants n'entrera en vigueur qu'en 2013 et ce, progressivement jusqu'en 2027 ; qu'en conséquence, 93 % des émissions de dioxyde de carbone d'origine industrielle, hors carburant, seront totalement exonérées de contribution carbone ; que les activités assujetties à la contribution carbone représenteront moins de la moitié de la totalité des émissions de gaz à effet de serre ; que la contribution carbone portera essentiellement sur les carburants et les produits de chauffage qui ne sont que l'une des sources d'émission de dioxyde de carbone ; que, par leur importance, les régimes d'exemption totale institués par l'article 7 de la loi déférée sont contraires à l'objectif de lutte contre le réchauffement climatique et créent une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ; »
(11) L'alinéa 1 précise que ce fonds de soutien est destiné à toutes les collectivités ayant souscrit « avant l'entrée en vigueur de la présente loi » des emprunts structurés. Sont concernés :
- les collectivités territoriales : communes, départements et régions (de métropole comme d'outre-mer, sans qu'il paraisse nécessaire de viser expressément ces dernières puisque le principe d'identité législative y prévaut) ;
- les collectivités d'outre-mer, régies par le principe de spécialité législative en vertu de l'article 74 de la Constitution ;
- leurs groupements, énumérés par la cinquième partie du code général des collectivités territoriales : les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI), avec ou sans fiscalité propre, et les syndicats mixtes, mentionnés aux articles L. 5711-1 et L. 5721-8 du code général des collectivités territoriales, les pôles métropolitains, les agences départementales, les institutions ou organismes interdépartementaux et les ententes interrégionales ;
- expressément visés, les services départementaux d'incendie et de secours (SDIS), qui forment une catégorie particulière définie à l'article L. 1424-1, tandis que les autres établissements publics locaux (centres communaux d'action sociale, régies personnalisées, associations syndicales autorisées et associations foncières de remembrement, notamment) ne seront en revanche pas éligibles.
(12) C'est d'ailleurs tout le sens de l'amendement n°II-526 défendu par Mmes Berger et Rabault en séance publique le jeudi 14 novembre dernier. Mme Rabault : « S'il y a égalité de traitement, cela veut dire qu'il faudrait que les entreprises bénéficient elles aussi du fonds. On ne peut pas leur appliquer un principe d'exclusion et leur interdire l'accès au fonds, au risque de se voir opposer le vrai principe d'égalité. C'est la raison pour laquelle l'amendement no 526 propose de maintenir pour les entreprises la possibilité de faire un recours contre leur établissement bancaire sur un prêt en cas de problème concernant le TEG. J'appelle aussi l'attention de nos collègues sur le fait qu'une entreprise française pourrait fort bien saisir la Cour européenne de justice et attaquer l'État français. C'est pourquoi, dans l'amendement que nous avons déposé et qui, je le rappelle, a été adopté par la commission des finances, il est bien précisé que les dispositions s'appliquent hors personnes morales. Nous ne pouvons accepter, en l'état actuel des choses, que les artisans de France, les entreprises, les TPE, les PME ne puissent désormais plus faire recours sur le stock de prêts, les prêts passés, contre leur établissement bancaire, sur des problématiques de TEG. »
(13) Le simple fait que la création du fonds de soutien et les mesures de validation font l'objet d'une rédaction unitaire suffit à démontrer leur interdépendance dans l'esprit du législateur. Rien ne s'opposait, en l'espèce, à l'adoption de deux articles distincts. En outre, l'évaluation préalable de l'article est très claire sur ce point : « Seul un ensemble de mesures adopté simultanément peut permettre de faire face aux risques liés aux emprunts structurés à risques contractés par les collectivités locales et leurs groupements. Par un ensemble de mesures cohérentes, le présent article vise à apurer la situation actuelle et à éviter qu'elle ne se reproduise. » (p. 353)
(14) Pour qui la condition relative à l'existence d'un but exclusivement fiscal est remplie lorsque l'administration fiscale réunit un certain nombre d'éléments objectifs tendant à démontrer le caractère purement artificiel du montage pratiqué par le contribuable. Un tel caractère se déduit notamment de l'absence de substance juridique et économique du montage en cause (CE 18 mai 2005, Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie c/ SA Sagal, req. n° 267087).
(15) Rappelons qu'un dispositif de plafonnement, fixé au 3 ° de l'article L. 2336-3, limite le prélèvement global dont peut faire l'objet un ensemble intercommunal, au titre du FPIC de l'année N et du FSRIF de l'année N-1. Celui-ci est calculé selon un pourcentage des ressources fiscales prises en compte pour le calcul du potentiel financier agrégé. Malgré son relèvement de 11 à 13 % prévu dans le présent article, force est de constater que son rôle est mineur dans la limitation des contributions au fonds en question. En effet, en 2012, seules six communes ont été plafonnées (Coignières, Vélizy-Villacoublay, Marnes-la-Coquette, Neuilly-sur-Seine, Rungis et Charmont). En 2013, seuls un ensemble intercommunal et treize communes isolées devaient être plafonnées.
(16) « 13. Considérant que dans le cadre de ces dispositions les communes ont arrêté avant le 31 mars 1991, terme imparti par l'article 7 de la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 modifiée, leur budget primitif pour l'exercice 1991 ; que si l'article 10 de la loi déférée réduit pour certaines catégories de communes de plus de 10 000 habitants disposant notamment d'un potentiel fiscal par habitant élevé la garantie de progression minimale des attributions de la dotation globale de fonctionnement, les conséquences qui en résultent pour les communes concernées ne peuvent être regardées comme constituant une entrave à la libre administration des collectivités territoriales ; qu'en effet, l'application de l'article 10 de la loi n'est susceptible d'entraîner, dans l'hypothèse la plus défavorable, qu'une diminution minime de la progression de leur dotation globale de fonctionnement, laquelle ne constitue d'ailleurs qu'une partie des recettes de fonctionnement des communes ; »