Décision n° 2013-666 DC du 11 avril 2013 - Saisine par 60 députés

Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les conseillers,

Conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, nous avons l'honneur de déférer au Conseil constitutionnel la loi visant à préparer la transition vers un système énergétique sobre et portant diverses dispositions sur la tarification de l'eau et sur les éoliennes, telle qu'elle a été définitivement adoptée par le Parlement le 11 mars 2013.

I. Sur l'article 2, et par voie de conséquence les articles 3, 4, 5 et les alinéas 1 et 2 de l'article 6

L'article 2 met en place un dispositif de bonus-malus sur les consommations domestiques d'énergies. Les députés auteurs de la présente saisine estiment que cet article méconnaît de nombreuses dispositions constitutionnelles.

1. Quant à l'incompétence négative du législateur

Les consommateurs se verront attribuer un bonus sur leurs factures s'ils limitent leur consommation d'énergie à un minimum de base. En revanche, « les consommateurs dont la consommation excède les volumes de base tels que définis aux articles L 230-3 et L 230-4 (du Code de l'énergie) sont redevables auprès de leurs fournisseurs d'un malus sur la fraction des consommations excédant ces volumes » (article 2, alinéa 73).

Les députés auteurs de la présente saisine entendent montrer que le malus est un impôt nouveau dont le taux n'est pas déterminé par le législateur. Les éléments permettant de déterminer ce taux sont insuffisants dans la loi ; ce sera donc le pouvoir règlementaire qui aura la charge de fixer ce taux, ce qui est contraire à l'article 34 de la Constitution.

- Le malus créé par l'article 2 doit être considéré comme un prélèvement obligatoire et comme un impôt.

Telle est d'ailleurs l'analyse du Conseil d'Etat, dans son avis du 6 décembre 2012 « concernant la mise en œuvre d'un dispositif de bonus-malus pour les consommateurs domestiques d'énergies dites de réseau » : « le bonus-malus énergie doit ainsi être analysé comme un dispositif double instituant d'une part, un impôt dissuasif et d'autre part, une aide, le premier finançant la seconde tout en poursuivant un objectif de lutte contre les surconsommations d'énergie. Dans ces conditions, il convient de distinguer le bonus, support de l'aide, du malus, support de la taxation » (page 4)

Le rapport législatif établi lors de la nouvelle lecture (1) confirme également cette analyse : « Le malus étant considéré comme un impôt, il incombe au législateur de ne pas renvoyer au pouvoir réglementaire des éléments aussi constitutifs de son élaboration ». C'est la raison pour laquelle un amendement adopté en nouvelle lecture en commission des affaires économiques, à l'initiative du Rapporteur, a réécrit l'article 1^er de la proposition de loi (devenu article 2 de la loi) en établissant notamment des formules de calcul des volumes de base attribués à chaque foyer.

- Ceci étant, les éléments permettant de calculer le montant du malus ne sont pas suffisamment établis dans la loi et seront déterminés, de fait, par le pouvoir règlementaire.

En effet, l'article 2 encadre les niveaux de malus dans des fourchettes mais, en application de l'alinéa 79, les taux de bonus et de malus sont « fixés » dans le cadre du nouvel article L 230-10 du Code de l'énergie.

Avec la présentation d'une simulation des montants des bonus-malus, le rapport législatif établi lors de la nouvelle lecture mentionne d'ailleurs expressément que « la loi ne fixe que des fourchettes à l'intérieur desquelles seront déterminés les niveaux de bonus et de malus. Ces derniers restant à arbitrer, les résultats présentés ci-après ne correspondent donc pas nécessairement aux niveaux qui seront appliqués à partir du 1^er janvier 2015 » (2).

L'article L 230-10 du Code de l'Energie précise ainsi que « ces taux sont déterminés afin, d'une part, d'équilibrer, pour chaque énergie de réseau, en fonction des consommations estimées, la somme des bonus et des malus appliqués aux consommateurs domestiques au cours de l'année à venir et, d'autre part, de couvrir une estimation du solde du fonds mentionné à l'article L. 230-11 au 31 décembre de l'année en cours, les frais de gestion exposés par la Caisse des dépôts et consignations et, le cas échéant, par l'organisme prévu à l'article L. 230-5 et les frais financiers exposés pour l'année en cours et, le cas échéant, pour l'année antérieure par le fonds mentionné à l'article L. 230-11 » (alinéa 85 et suivants). L'alinéa 88 de l'article 2 donne compétence aux ministres chargés de l'énergie et de l'économie pour arrêter les taux des bonus et des malus, sur proposition de la Commission de régulation de l'Energie qui est une autorité administrative indépendante.

Autrement dit, le montant du malus sera déterminé en fonction des bonus collectés et de tous les frais de fonctionnement (qui ne sont établis ni dans la loi ni dans une étude d'impact), de manière à ce que le dispositif de bonus-malus s'équilibre financièrement et soit neutre pour l'Etat et pour les personnes publiques chargées de le mettre en œuvre. Le montant du malus a donc vocation à évoluer chaque année.

Par ailleurs, l'application d'un malus est consécutive du dépassement du volume de base attribué pour le foyer. Or, la détermination de ce volume de base est elle-même évolutive puisqu'elle tient compte d'un coefficient relatif à la localisation géographique de la commune et du nombre de personnes au foyer. Ce dernier critère, en particulier, peut évoluer, ce qui impactera le volume de base attribué pour le foyer et, dès lors, le seuil de déclenchement du malus.

Il apparaît donc que l'article 2 en créant un impôt sans en établir le taux précis est contraire à l'article 34 de la Constitution qui dispose que « la loi fixe les règles concernant ( … ) l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ».

Comme le relève le Conseil d'Etat dans son avis précité, le malus créé par la loi présente des similitudes avec le bonus-malus écologique institué par la loi n° 2007-1824 du 25 décembre 2007 de finances rectificative pour 2007. L'article 63 de cette loi crée un malus applicable aux voitures particulières les plus polluantes dans le code général des impôts (3) . Il fixe, en outre, de manière précise, le montant du malus, en euros, pour chaque véhicule en fonction de son taux d'émission de dioxyde de carbone et de son année d'acquisition. De même, l'article 17 de la loi n° 2012-1509 du 29 décembre 2012 de finances pour 2013, qui proroge et durcit le dispositif du malus applicable aux voitures particulières les plus polluantes, modifie l'article 1011 bis du Code général des impôts en établissant précisément les nouveaux taux du malus à compter de 2013.
Les députés auteurs de la présente saisine observent que si le législateur a respecté l'article 34 de la Constitution dans le cadre du malus automobile, tel n'est pas le cas pour la création du malus sur les consommations domestiques d'énergie de réseau. L'article 2 méconnaît donc la répartition des compétences entre le pouvoir législatif et le pouvoir règlementaire fixée par la Constitution.

2. Quant à une rupture d'égalité devant les charges publiques

Aux termes de l'article 13 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen-« Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés. » - le législateur doit, pour se conformer au principe d'égalité devant les charges publiques, fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu'il se propose. Cette appréciation ne doit cependant pas entraîner de rupture caractérisée de cette égalité (décision 2011-175 QPC du 7 octobre 2011, considérant 5).

Le principe de l'égalité des consommateurs devant le prix de l'énergie est issu du Conseil National de la Résistance. Ce principe signifie que le prix du kilowattheure (KWh) doit être identique pour chaque consommateur, quel que soit son lieu d'habitation. La proposition de loi ne modifie certes pas la structure des tarifs règlementés de l'énergie mais crée un dispositif de bonus-malus qui se superpose au mécanisme existant. En effet, dès lors qu'un bonus ou l'un des malus sera appliqué, le prix du kilowattheure sera au final moins élevé ou plus élevé pour le consommateur par rapport à un autre consommateur.

- Les députés auteurs de la présente saisine relèvent que le dispositif de bonus-malus crée une rupture d'égalité eu égard à la situation individuelle et professionnelle des personnes, à l'habitation et au mode de chauffage.

Concernant la situation individuelle et professionnelle des personnes :

Les débats parlementaires ont mis en évidence que personne n'est égal dans ses besoins en termes de chaleur et de consommation d'énergie. En effet, l'âge et l'état de santé jouent un rôle non négligeable dans ces besoins. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle le texte adopté à l'issue de la première lecture prévoyait que les volumes de base « sont majorés en cas d'utilisation d'équipements spécifiques dont la liste est déterminée par voie réglementaire ou lorsque l'âge de l'un des membres des foyers fiscaux domiciliés dans la résidence principale est supérieur à un seuil fixé par voie réglementaire » (4). Cette disposition a disparu de la nouvelle rédaction de l'article adoptée en commission des affaires économiques lors de la nouvelle lecture après l'échec de la Commission mixte paritaire.

Un niveau élevé de consommation d'énergie peut en outre résulter de l'activité ou de l'inactivité professionnelle. Une personne qui exerce son métier à son domicile (auto-entrepreneurs, professions intellectuelles et libérales, architectes, assistantes maternelles à domicile … ) aura une consommation d'énergie plus importante qu'une personne qui exerce son activité professionnelle hors de son domicile. Dans le même esprit, une personne en inactivité professionnelle, qui reste à son domicile une grande partie de la journée, aura automatiquement une consommation plus importante. Lors de l'examen du texte en commission et en séance publique, les députés auteurs de la saisine avaient d'ailleurs souhaité que ces situations individuelles puissent être prises en compte dans l'attribution des volumes d'énergie. Des amendements ont été déposés mais ont tous reçu l'avis défavorable du Rapporteur et du Gouvernement et n'ont donc pas été adoptés (5).

Concernant l'habitation :

Les volumes de base sont attribués par « site de consommation résidentiel », défini par l'article 2 comme « tout lieu à usage d'habitation, qu'il s'agisse d'une résidence principale ou occasionnelle, et pour lequel un contrat de fourniture d'énergie a été conclu ». Or, le dispositif de bonus-malus s'applique différemment entre les résidences principales et les résidences secondaires : non seulement le calcul des volumes de base ne repose pas sur les mêmes modalités, mais, surtout, aucun bonus n'est prévu pour les résidences secondaires (article 2, alinéa 77).

Une rupture d'égalité existe également entre les résidences secondaires. Celles-ci ne se voient pas appliquer le même régime selon qu'elles se situent dans un immeuble collectif pourvu de compteurs individuels ou dans un immeuble collectif dépourvu de compteurs individuels. En effet, aux termes des alinéas 58 et 59 de l'article 2, pour les immeubles qui ne peuvent pas être équipés d'installations individuelles de comptage des consommations, les bonus-malus doivent être intégralement répartis entre tous les logements, sans qu'il soit fait la distinction entre résidences principales et résidences secondaires. En revanche, dans le cadre des immeubles collectifs sans compteurs individuels, les résidences secondaires ne pourront pas bénéficier d'un bonus. Cette différence de traitement n'est ni justifiée ni pertinente.

Par ailleurs, la consommation d'un foyer dépend, en outre de sa composition, de la surface habitable du logement. A composition de foyer équivalente, la consommation d'un grand logement sera inévitablement supérieure à celle d'un logement de taille plus modeste. Or, la surface habitable n'est pas un critère de calcul des volumes de base. L'absence de ce critère conduit à créer une rupture d'égalité.

Enfin, l'article 2 prévoit qu'un coefficient de modulation par commune sera pris en compte dans le calcul des volumes de base. Ces coefficients sont définis au niveau communal et tiennent compte des conditions climatiques et de l'altitude de la commune. Or, au sein d'une même commune, des différences de températures existent, en particulier dans les communes de montagne. De même l'exposition d'une maison (plein nord/plein sud) a une incidence concrète sur le niveau de consommation d'énergie. Dès lors, les consommateurs ne seront pas traités de manière identique en raison de la localisation de leur habitation.

Concernant le mode de chauffage utilisé :

Le dispositif de bonus-malus créé par l'article 2 de la proposition de loi ne s'applique qu'aux seules énergies de réseau, c'est-à-dire l'électricité, le gaz naturel et la chaleur en réseau. Sont donc exclus du dispositif les consommateurs qui utilisent le fioul ou le propane, ce qui est le cas essentiellement dans les zones rurales.

Dès lors, un consommateur qui aurait acheté une habitation avec chauffage électrique pourrait s'acquitter d'un impôt supplémentaire, alors même que son voisin dont le mode de chauffage serait, par exemple, le fioul ne verrait pas sa situation évoluer. Les consommateurs seront donc traités différemment selon le mode de chauffage utilisé, celui-ci ne résultant pas nécessairement d'un choix délibéré. Après la promulgation de la loi, des consommateurs pourraient en revanche choisir les énergies non concernées par le dispositif de bonus-malus pour ne pas se voir appliquer une taxation supplémentaire.

Eu égard aux observations précédentes et considérant que le malus est une imposition, les différences de traitement entre les consommateurs créent une rupture d'égalité devant les charges publiques.

- Cette rupture d'égalité devant les charges publiques n'est pas justifiée.

Le Conseil constitutionnel rappelle régulièrement que le principe d'égalité devant les charges publiques permet certes de traiter différemment des personnes qui sont dans des situations différentes mais que ces ruptures d'égalité doivent s'apprécier au regard de l'objectif d'intérêt général.

Les députés auteurs de la saisine souhaitent rappeler la décision n° 2011-644 DC du 28 décembre 2011 « Loi de finances pour 2012 », et son Considérant 11 : « qu'en vertu de l'article 34 de la Constitution, il appartient au législateur de déterminer, dans le respect des principes constitutionnels et compte tenu des caractéristiques de chaque impôt, les règles selon lesquelles doivent être appréciées les facultés contributives ; qu'en particulier, pour assurer le respect du principe d'égalité, il doit fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu'il se propose ; que cette appréciation ne doit cependant pas entraîner de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ; »

En l'espèce, les députés auteurs de la présente saisine estiment que l'objectivité et la rationalité des critères retenus pour appliquer le dispositif sont contestables. Comme le reconnaît d'ailleurs le Conseil d'Etat dans son avis du 6 décembre 2012 précité, « il ne dispose pas d'éléments d'information suffisants pour prendre position sur la question du périmètre du dispositif, en particulier sur sa limitation aux seules énergies de réseau eu égard à l'objectif poursuivi. » (page 6)

L'article 2 dispose que la mise en place d'un dispositif de bonus-malus a pour objectif « d'inciter les consommateurs domestiques à réduire leur consommation d'énergies de réseau » (alinéa 6). Les députés auteurs de la présente saisine reconnaissent que l'objectif poursuivi par la loi est un intérêt légitime puisqu'il s'agit de réduire la consommation d'énergie. Ceci étant, les nombreuses ruptures d'égalité entraînées par l'application de ce dispositif sont trop importantes pour être justifiées par l'intérêt général et ne trouvent pas de justifications rationnelles. Les atteintes au principe d'égalité devant les charges publiques apparaissent disproportionnées à l'objectif poursuivi. Pour cette raison, l'article 2 de la loi doit donc être déclaré inconstitutionnel.

3. Quant à l'atteinte à l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen.

L'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi a été défini par le Conseil constitutionnel dans sa décision DC 99-421 du 16 décembre 1999 « Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de certains codes », dans son considérant 13 : « cette finalité répond au demeurant à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi ; qu'en effet l'égalité devant la loi énoncée par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et »la garantie des droits« requise par son article 16 pourraient ne pas être effectives si les citoyens ne disposaient pas d'une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables ».

Cet objectif, qui renvoie à la nécessaire exigence constitutionnelle de clarté de la loi, impose au législateur d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques (décision 2011-644 DC du 28 décembre 20 Il, considérant 16).

Le Conseil d'Etat, dans son avis du 6 décembre 2012, a d'ailleurs appelé « l'attention du Gouvernement sur la nécessité de rédiger un texte qui respecte l'exigence d'intelligibilité de la loi », se référant notamment à la décision n° 2005-530 DC du 29 décembre 2005 (page 3 ). Dans cette décision, le Conseil constitutionnel a en effet annulé l'article 78 de la loi de finances pour 2006, qui instituait un premier dispositif de plafonnement des « niches » fiscales, reconnaissant qu'une partie des contribuables serait hors d'état d'apprécier la portée de ce dispositif et donc d'effectuer les arbitrages souhaités.

Les députés auteurs de la présente saisine souhaitent rappeler en particulier les considérants suivants :

« 77. Considérant que l'égalité devant la loi énoncée par l'article 6 de la Déclaration de 1789 et » la garantie des droits " requise par son article 16 ne seraient pas effectives si les citoyens ne disposaient pas d'une connaissance suffisante des règles qui leur sont applicables et si ces règles présentaient une complexité excessive au regard de l'aptitude de leurs destinataires à en mesurer utilement la portée ; qu'en particulier, le droit au recours pourrait en être affecté ; ( …)

78. Considérant qu'en matière fiscale, la loi, lorsqu'elle atteint un niveau de complexité tel qu'elle devient inintelligible pour le citoyen, méconnaît en outre l'article 14 de la Déclaration de 1789, aux termes duquel : « Tous les citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d'en suivre l'emploi, et d'en déterminer la quotité, l'assiette, le recouvrement et la durée » ;

79. Considérant qu'il en est particulièrement ainsi lorsque la loi fiscale invite le contribuable, comme en l'espèce, à opérer des arbitrages et qu'elle conditionne la charge finale de l'impôt aux choix éclairés de l'intéressé ; qu'au regard du principe d'égalité devant l'impôt, la justification des dispositions fiscales incitatives est liée à la possibilité effective, pour le contribuable, d'évaluer avec un degré de prévisibilité raisonnable le montant de son impôt selon les diverses options qui lui sont ouvertes ; ( … )

84. Considérant que la complexité de ces règles se traduit notamment par la longueur de l'article 78, par le caractère imbriqué, incompréhensible pour le contribuable, et parfois ambigu pour le professionnel, de ses dispositions, ainsi que par les très nombreux renvois qu'il comporte à d'autres dispositions elles-mêmes imbriquées ; que les incertitudes qui en résulteraient seraient source d'insécurité juridique, notamment de malentendus, de réclamations et de contentieux ; »

En l'espèce, la loi déférée ne s'adresse pas aux seuls professionnels, spécialistes d'énergie ou de fiscalité, qui s'appuieraient sur des experts techniques pour appliquer les dispositions de la loi et comprendre les subtilités du mécanisme. Cette loi va concerner tous les consommateurs d'énergie domestique de réseau qui pourraient être appelés à calculer par avance le montant de leur bonus ou de leur malus. Il est donc indispensable que la loi soit la plus claire et la plus intelligible possible pour être comprise par le plus grand nombre.

Or, la seule lecture de l'alinéa 85 de l'article 2 tend à démontrer que cet objectif n'est pas atteint : « Avant le 15 octobre de chaque année, la Commission de régulation de l'énergie propose pour 1'année à venir les taux des bonus et des malus applicables dans chacun des cas prévus aux articles L. 230-3, L. 230-4 et L. 230-7, et pour chaque énergie de réseau, dans le cadre des orientations fixées par les ministres chargés de l'énergie et de l'économie. Ces taux sont déterminés afin, d'une part, d'équilibrer, pour chaque énergie de réseau, en fonction des consommations estimées, la somme des bonus et des malus appliqués aux consommateurs domestiques au cours de l'année à venir et, d'autre part, de couvrir une estimation du solde du fonds mentionné à l'article L. 230-11 au 31 décembre de l'année en cours, les frais de gestion exposés par la Caisse des dépôts et consignations et, le cas échéant, par l'organisme prévu à l'article L. 230-5 et les frais financiers exposés pour l'année en cours et, le cas échéant, pour l'année antérieure par le fonds mentionné à l'article L. 230-1 1. Ils tiennent compte des effets incitatifs du bonus-malus sur les consommations domestiques d'énergies de réseau »

Les consommateurs auront de grandes difficultés à atteindre l'objectif poursuivi par la loi -c'est-à dire réduire leur consommation d'énergie - afin de diminuer le montant du malus qui leur est appliqué. La rédaction du texte ne leur permet pas de savoir comment, concrètement, ils peuvent réduire leur consommation d'énergie et être dispensés de s'acquitter d'un malus. En effet, le consommateur ne peut pas savoir avec quel niveau de consommation il ne sera pas pénalisé financièrement l'année suivante, et le cas échéant pour quel montant, puisque les seuils de déclenchement des bonus et des malus, ainsi que leur taux, sont évolutifs.

Les députés auteurs de la présente saisine estiment par conséquent que les observations formulées par le Conseil constitutionnel dans la décision n° 2005-530 DC du 29 décembre 2005 trouvent ici une résonnance. Pour les mêmes raisons, l'article 2 de la loi porte atteinte à l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi.

4. Quant à l'atteinte à la liberté individuelle et au droit au respect de la vie privé

Les députés auteurs de la présente saisine relèvent que l'article 2 de la loi porte atteinte à la liberté individuelle et au droit au respect de la vie privée, et doit donc être déclaré inconstitutionnel.

- L'article 2 porte atteinte à la liberté individuelle des consommateurs qui devront déclarer des informations personnelles : choix de leur mode de chauffage, nombre de personnes au foyer et en particulier nombre de mineurs en garde alternée. Les alinéas 60 et suivants de l'article 2 portent ainsi sur la collecte de ces données. Il convient en particulier de mentionner les dispositions suivantes :

«Art. L. 230-5.- I.- Un organisme désigné conjointement par les ministres chargés de l'énergie et de l'économie est chargé de la collecte et de la mise à jour des données nécessaires au calcul des volumes de base mentionnés aux articles L. 230-3 et L. 230-4, à la détermination des taux conformément à l'article L. 230-10 et à l'attribution du bonus-malus. Ces données comprennent notamment, pour chaque site de consommation résidentiel, l'adresse du logement, le mode de chauffage principal du logement, le caractère principal ou occasionnel de la résidence, ainsi que les informations nécessaires à la détermination du nombre d'unités de consommation. Elles comprennent également, pour les immeubles collectifs mentionnés à l'article L. 230-4, le nombre de logements alimentés par les installations communes de chauffage, l'énergie principale utilisée par ces installations et la fraction des consommations mentionnée au III du même article L. 230-4.

«II.-À l'invitation de l'organisme, les consommateurs déclarent annuellement auprès de ce dernier, avant le 1^er mai, les informations nécessaires au calcul des volumes de base telles que définies au 1. Cette déclaration est effectuée selon des modalités fixées par arrêté conjoint des ministres chargés de l'énergie et de l'économie, pris sur proposition de l'organisme.

« III.- L'organisme met à la disposition des fournisseurs d'énergie, avant le 1^er septembre, les valeurs des volumes de base attribués à leurs clients pour l'année en cours ainsi que, pour les immeubles collectifs mentionnés à l'article L. 230-4, la fraction mentionnée au III du même article. Il transmet également ces informations à la Commission de régulation de l'énergie ainsi que les informations nécessaires à la détermination des taux de bonus et de malus mentionnées au 1 du présent article. »

- L'article 2 porte également atteinte au droit au respect de la vie privée consacré par le Conseil constitutionnel dans sa décision n°99-416 DC du 23 juillet 1999 « Loi portant création d'une couverture maladie universelle » : « Considérant qu'aux termes de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : »Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de 1'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression." ; que la liberté proclamée par cet article implique le respect de la vie privée».

Le Conseil constitutionnel a ainsi précisé « que la liberté proclamée par l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 implique le droit au respect de la vie privée ; que, par suite, la collecte, l'enregistrement, la conservation, la consultation et la communication de données à caractère personnel doivent être justifiés par un motif d'intérêt général et mis en œuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif » (décision n°2012-652 DC du 22 mars 2012, considérant 8, « Loi relative à la protection de l'identité »).

- Les députés auteurs de la présente saisine considèrent que la confidentialité des informations et le respect à la liberté individuelle ne sont pas garantis, aucune indication n'étant donnée dans la loi sur l'organisme qui sera désigné et sur sa capacité à gérer des données de près de 35 millions de consommateurs. Il en est de même pour la collecte, l'enregistrement, la conservation, la consultation et la communication des données à caractère personnel, qui doivent être justifiés par un motif d'intérêt général et mis en œuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif.

Eu égard aux moyens soulevés, l'article 2 doit êtn~ déclaré inconstitutionnel, de même que les articles 3, 4, 5 et les alinéas 1 et 2 de l'article 6 qui découlent uniquement de l'existence de l'article 2.

Il. Sur l'article 14

L'article 14 de la loi vise à donner un cadre juridique à l'effacement de consommation électrique par lequel des clients, industriels ou particuliers, s'engagent à modérer leur consommation, voire à y renoncer, notamment dans les périodes de pointe. L'énergie ainsi rendue disponible peut alors être soit vendue par l'opérateur d'effacement sur le mécanisme d'ajustement, au profit de ceux pour lesquels elle est indispensable ; soit revendue par l'opérateur d'effacement sur les places d'échange d'énergie, y compris en l'absence de besoin en termes d'équilibrage du réseau.

Pour ce faire, il est introduit dans le code de l'énergie un nouvel article L. 271-1 qui autorise un opérateur d'effacement à procéder à des effacements indépendamment de l'accord du fournisseur d'électricité, et de les valoriser en contrepartie d'un versement au profit du fournisseur.

Les députés auteurs de la présente saisine estiment que ces dispositions sont contraires à la Constitution.

- En premier lieu, en dispensant de tout accord du fournisseur, lequel n'est lié par aucun contrat aux opérateurs d'effacement, cet article porte atteinte à son droit de propriété, alors que, selon le Conseil constitutionnel, « un tel transfert de propriété est contraire au principe du libre consentement qui doit présider à l'acquisition de la propriété, indissociable de l'exercice du droit de disposer librement de son patrimoine ; que ce dernier est lui-même un attribut essentiel du droit de propriété » (décision 98-403 DC du 29 juillet 1998, considérant n° 40).

L'article 14 crée ainsi une dépossession autoritaire, sorte « d'expropriation d'utilité privée », sans que celle-ci ni ne donne lieu à la juste et préalable indemnité qu'exige l'article 17 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789.

En deuxième lieu, l'article 14 transfère un véritable pouvoir de police administrative, permettant de saisir et exploiter des ressources appartenant à des tiers, aux personnes privées que sont les opérateurs d'effacement. Or, le Conseil constitutionnel a récemment rappelé qu'est contraire à la Constitution le dispositif qui rend « possible la délégation à une personne privée de compétences de police administratives inhérentes à l'exercice de »la force publique » nécessaire à la garantie des droits» (décision 2011-625 DC du 10 mars 2011, considérant n° 19).

Autrement dit, aucun pouvoir de police ne peut être remis, directement et sans restriction, entre les mains de personnes morales de droit privé. Or, le pouvoir que le nouvel article L. 271-1 entend attribuer aux opérateurs d'effacement s'exercerait sans aucune intervention de la personne publique autre que celle de solliciter- et seulement en ce qui concerne le mécanisme d'ajustement- des moyens d'ajustement. En revanche, pour les places d'échanges d'énergie, il n'y aurait pas la moindre intervention de la personne publique, l'opérateur d'effacement décidant seul de son intervention et de la quantité d'électricité qu'il valorisera à la suite de celle-ci. Les députés auteurs de la présente saisine estiment qu'un tel pouvoir ne peut être ainsi délégué, dans le respect de la Constitution, à des personnes privées.

- En troisième lieu, le dispositif prévu par l'article 14 est entaché d'incompétence négative en ce que le législateur n'a pas apporté les précisions et limites que lui seul a le pouvoir et le devoir d'édicter (décision 2001-639 DC du 28 juillet 2011, considérant n° 7).

Eu égard aux moyens soulevés, l'article 14 doit être déclaré inconstitutionnel.

III. Sur les articles 24, 26 et 29

Ces articles prévoient la suppression des « zones de développement éolien »(ZDE), l'assouplissement des règles relatives à l'implantation d'éoliennes dans les communes littorales des départements d'outre-mer et la suppression de la règles dite des « cinq mâts » qui impose que les installations éoliennes dont la hauteur du mât est supérieure à 30 mètres soient regroupées par unités de production d'au moins cinq unités.

1. Les députés auteurs de la présente saisine estiment que ces articles sont des cavaliers législatifs, dont le sujet n'a aucun lien avec le texte initial et l'objectif des débats parlementaires.

- Ces dispositions ont été insérées par amendement en séance publique, en pleine nuit, lors de la première lecture. Elles n'ont pas fait l'objet de débat préalable au fond ou d'étude d'impact, le sujet n'ayant jamais été évoqué lors des débats en commission des affaires économiques, dans les conditions de l'article 86 du règlement de l'Assemblée nationale. Si ces amendements ont bien été déposés dans le cadre de l'article 88 du règlement de l'Assemblée nationale, c'est-à-dire avant la séance publique, il convient de rappeler que dans ce cadre, la commission ne délibère que pour exprimer un simple avis sur les amendements, sans qu'aucun débat sur le bien-fondé ou l'opportunité des amendements n'intervienne.

- Le texte présenté au Parlement avait pour titre initial : « Proposition de loi instaurant une tarification progressive de l'énergie ». A l'issue de la réunion de commission des affaires économiques les 18 et 19 septembre 2012, le titre a été amendé : « Proposition de loi visant à préparer la transition vers un système énergétique sobre ». Malgré l'adoption d'amendements relatifs à l'énergie éolienne en séance publique, aucun amendement n'a été présenté pour modifier ce titre et inclure le sujet de la règlementation des éoliennes.

C'est finalement lors de la nouvelle lecture, après l'échec de la commission mixte paritaire, que le titre de la loi a été modifié, en séance publique, par un amendement du Gouvernement (n°204) pour devenir : « Proposition de loi visant à préparer la transition vers un .système énergétique sobre et portant diverses dispositions sur la tarification de l'eau et sur les éoliennes ».

- Alors que l'ensemble du texte vise la consommation d'énergie, du point de vue des consommateurs, les trois articles relatifs à la réglementation des éoliennes s'adressent aux professionnels, visant la production d'énergie et les conditions d'implantation des éoliennes. Une divergence d'objectifs peut d'ailleurs être relevée : les dispositions relatives à la tarification progressive visent à maîtriser la consommation d'énergie en la réduisant, alors que les dispositions relatives à 1' implantation des éoliennes visent au contraire à augmenter la production d'énergie.

De surcroît, les débats parlementaires sur ces articles ont essentiellement porté sur les conséquences en matière d'aménagement du territoire, d'urbanisme et de compétence des élus locaux, alors que les débats de l'ensemble de la loi visaient des enjeux énergétiques.

- Enfin, ces articles sont intégrés dans le second titre de la loi, « Mesures d'accompagnement », qui traite notamment de l'extension des bénéficiaires des tarifs sociaux ou encore de la création d'un service public de la performance énergétique de l'habitat. Le lien entre les dispositions des articles 24, 26 et 29 et les dispositions de ce second titre, voire de l'ensemble de la loi, n'est pas avéré, ce qui enlève à la loi toute homogénéité et cohérence.

En conséquence ces trois articles doivent être considérés comme des cavaliers législatifs et être déclarés inconstitutionnels an regard de l'article 45 de la Constitution.

2. Les députés auteurs de la présente saisine estiment gue, au fond, ces articles portent atteinte à la Constitution.

- En supprimant les ZDE, l'article 24 porte atteinte à l'article 72 de la Constitution qui consacre le principe de la libre administration des collectivités territoriales.

En application de l'article L. 314-1 du Code de l'énergie, l'implantation d'éoliennes ne peut être réalisée qu'à l'intérieur d'une ZDE existante ou après la création d'une nouvelle ZDE. Les ZDE sont créées par les Préfets sur proposition des communes ou communautés de communes. En supprimant les ZDE, l'article 24 supprime donc l'intervention des communes et communautés de communes.

Une des raisons invoquées lors des débats parlementaires est l'existence des schémas régionaux de l'éolien (SRE) qui se superposent aux ZDE. Certes les SRE font intervenir les élus locaux mais les zones d'accueil de l'éolien, que ces schémas délimitent, ont un périmètre large et vaste, alors que les ZDE, plus ciblées, tiennent mieux compte des spécificités locales.

Si les ZDE sont supprimées, l'avis de la commune ou de la communauté de communes deviendra purement consultatif (dans le cadre de l'enquête publique sur l'installation classée) et ces collectivités territoriales pourront se voir imposer des éoliennes sur leur territoire.

Certes, les communes peuvent prohiber les installations classées ICPE sur tout ou partie de leur territoire, mais ne peuvent limiter cette prohibition aux seules éoliennes. De même, les communes peuvent prohiber l'implantation d'éoliennes dans leur plan local d'urbanisme (PLU), mais, d'une part, les procédures de modification des PLU sont lourdes et longues, ce qui limite significativement la liberté des communes, et, d'autre part, il est à noter que ce11aines communes, les plus petites, sont actuellement dépourvues de PLU.

L'article 24 porte ainsi atteinte à l'article 72 de la Constitution et doit donc être déclaré inconstitutionnel.

- Les articles 26 et 29 portent atteinte à la protection des paysages et au cadre de vie, dont le respect découle de la Charte de l'environnement.

L'article 26 assouplit les conditions d'implantation d'éoliennes dans les communes d'outre-mer alors que le droit encadre strictement l'urbanisation des communes littorales. En particulier, l'article L.146- 4 du code de l'urbanisme dispose que« l'extension de l'urbanisation doit se réaliser en continuité avec les agglomérations et villages existants ».

Comme le relève le rapport législatif établi lors de la nouvelle lecture, « l'article 12 quater de la présente loi prévoit une dérogation au principe de continuité du bâti en zone littorale pour l'implantation d'éoliennes dans les communes littorales des seuls départements d'outre-mer ». (page 85)

Les députés auteurs de la présente saisine craignent que l'article 26 porte atteinte aux paysages ultramarins qui bénéficient d'une attractivité touristique significative et au cadre de vie des habitants.

De même, l'article 29 supprime la disposition de l'article L. 314-1 du Code de l'énergie qui conditionne le bénéfice d'un contrat d'obligation d'achat, pour les installations éoliennes dont la hauteur du mât est supérieure à 30 mètres, au regroupement de ces éoliennes par un minimum de cinq unités de production. Cette règle dite des « cinq mâts » a pour objectif d'éviter le mitage visuel du territoire.

Le mitage visuel du territoire risque de porter atteinte aux paysages et au cadre de vie des habitants. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle le Sénat a adopté, en nouvelle lecture, avec avis favorable de la commission, un amendement qui modifie la « règle des cinq mâts » en imposant un nombre d'aérogénérateurs au moins égal à trois ou d'une puissance minimale de six mégawatts. Bien que cet amendement n'ait pas été adopté par l'Assemblée nationale en lecture définitive, les débats parlementaires ont révélé que ces dispositions permettaient de rationaliser les raccordements et de limiter le mitage au nom de la protection des paysages.

La protection des paysages et la préservation du cadre de vie des habitants découlent du respect de la Charte de l'environnement qui résulte de la loi constitutionnelle n°2005-205 du 1^er mars 2005. En effet, la Charte de l'environnement dispose notamment« que la diversité biologique, l'épanouissement de la personne et le progrès des sociétés humaines sont affectés par certains modes de consommation ou de production et par l'exploitation excessive des ressources naturelles ». L'article 6 rappelle aussi que « Les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. A cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l'environnement, le développement économique et le progrès social. »

En l'espèce, les articles 26 et 29 portent atteinte à la Charte de l'environnement en ce qu'ils ne concilient pas la protection et la mise en valeur de l'environnement avec le développement économique. Ils doivent par conséquent être déclarés inconstitutionnels.

- Enfin, les députés auteurs de la présente saisine estiment qu'en modifiant les règles juridiques relatives à l'implantation des éoliennes, les articles 24, 26 et 29 portent atteinte à la stabilité et à la sécurité juridique. Compte tenu des délais des procédures d'implantation des éoliennes et des délais de recours, cette loi risque de rendre inintelligible le droit existant concernant l'implantation des éoliennes.

Souhaitant que ces questions soient tranchées en droit, les députés auteurs de la présente saisine demandent donc au Conseil Constitutionnel de se prononcer sur ces points et tous ceux qu'il estimera pertinents eu égard à la compétence et la fonction que lui confère la Constitution.

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1 Rapport n°579- janvier 2013 -page 24
2 Rapport n°579 -janvier 2013 - page 26
3 Article 1011 bis, section 4 bis, chapitre III, titre IV, première partie du livre 1^er
4 Article 1^er, alinéa 7 du texte TA n°17 adopté en 1ère lecture par l'Assemblée nationale le 4 octobre 2012
5 Cf. amendement n° 167 examiné en séance publique en première lecture et amendement n°77 examiné en séance publique en nouvelle lecture