Décision n° 2012-659 DC du 13 décembre 2012 - Observations du gouvernement

Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et par plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi de financement de la sécurité sociale pour 2013.

Ces recours appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.

I/ SUR LA SINCERITE DE LA LOI DEFEREE.

Les conditions générales de l'équilibre financier pour 2012 et 2013 ont été définies dans le respect des exigences du principe de sincérité telles qu'elles résultent de la jurisprudence du Conseil constitutionnel (v. notamment 29 juillet 2005, n° 2005-519 DC, ct 6).

Au moment de la présentation du projet de loi de financement de la sécurité sociale au Conseil des Ministres, le 28 septembre 2012, la dernière prévision de croissance du fonds monétaire international pour 2013, qui avait été publiée à la mi-juillet, était de +0,8 %, niveau qui correspond très exactement à l'hypothèse retenue par le Gouvernement. Pour tenir compte de la réduction des perspectives de croissance observées depuis l'été 2012, le Gouvernement a, pour l'élaboration des lois financières de fin d'année, abaissé de 0,4 point sa prévision de croissance pour 2013 par rapport aux hypothèses retenues au mois de juillet. L'hypothèse de croissance posée pour 2013 est donc raisonnable.

La prévision retenue est un scénario de reprise progressive et raisonnable de l'activité en France en 2013. La demande mondiale serait plus dynamique qu'en 2012 et permettrait une accélération des exportations. La prévision reste prudente sur l'investissement des entreprises, qui repartirait progressivement, et sur les comportements de stockage, qui ne contribueraient pas à la croissance. La consommation augmenterait un peu, le taux d'épargne retrouvant sa moyenne de long terme après avoir atteint un niveau élevé.

La prévision de demande intérieure est presque identique aux prévisions réalisées au moment de la préparation du PLF en septembre par les 20 organismes du groupe technique de la Commission économique de la Nation (+0,6 % pour le Gouvernement, +0,5 % pour le groupe technique). La principale différence porte sur la demande mondiale et le commerce extérieur. Or les données douanières, jusqu'aux plus récentes portant sur le mois d'octobre 2012, montrent que le commerce extérieur français résiste à la crise : la balance commerciale s'améliore par rapport à 2011.

La prévision de masse salariale privée est naturellement soumise à des aléas mais la prévision est équilibrée au vu de l'information disponible. L'emploi est en baisse actuellement. Selon la prévision, ce n'est qu'en 2013 que le secteur marchand recommencerait à créer des emplois salariés, en lien avec la reprise de l'activité. En moyenne annuelle, l'emploi salarié marchand serait stable. L'emploi serait également soutenu par les emplois d'avenir, la montée en charge des contrats de génération et les effets des négociations en cours sur la sécurisation de l'emploi, qui devraient conduire à réduire progressivement le niveau structurel du chômage. La prévision de salaires, quant à elle, prend en compte le ralentissement des salaires depuis le déclenchement de la crise en 2008.

Pour ce qui concerne les années 2014 à 2017, une progression du PIB de 2 % par an n'apparaît pas excessive. C'est, du reste, l'hypothèse qui avait été retenue dans le programme de stabilité présentée en avril 2012. La prévision de croissance retenue aujourd'hui est d'autant plus prudente que l'éventualité d'un rattrapage partiel de l'écart entre la croissance constatée entre 2008 et 2012 et la tendance historique ne peut être écartée.

Par ailleurs, rien n'a été de nature, au cours de la procédure, à remettre en cause les conditions de l'équilibre financier initial et à imposer un ajustement des prévisions initiales. Les révisions des perspectives économiques auxquelles les organismes internationaux et instituts de conjoncture ont pu procéder récemment, notamment le FMI, n'ont pas été suffisamment significatives pour justifier une modification des hypothèses macroéconomiques au cours de la discussion du projet au Parlement. Au demeurant, la première estimation par l'INSEE de la croissance du produit intérieur brut au troisième trimestre 2012 (+0,2 %) confirme la bonne tenue de la conjoncture en France.

Depuis le dépôt du projet de loi, le taux de change de l'euro et les prix du pétrole ont très légèrement évolué, dans un sens globalement plus favorable à l'activité ; les marchés actions en France et en Allemagne atteignent des plus hauts niveaux depuis l'été 2011.

Les indicateurs d'enquête sont certes mal orientés mais il convient de les relativiser au regard des données objectives qui ont montré une résistance de l'activité en France. Ainsi l'activité a connu un rebond de +0,2 % au troisième trimestre. Il renforce la prévision de croissance pour 2012 et conduit à un acquis de croissance légèrement positif pour 2013. Ce rebond n'avait pas été anticipé par les prévisionnistes, au vu des orientations contrastées des indicateurs d'enquêtes pour le troisième trimestre. Ainsi, à la fin du mois de septembre, et à la fin octobre, les prévisions de l'OCDE et de la Banque de France pour le 3^e trimestre s'établissaient à -0,1 %, comme la moyenne du Consensus Forecast (au sein duquel la Deutsche Bank tablait même sur un recul de -0,3 %), soit une sous-estimation de 3 dixièmes de point par rapport à la croissance finalement observée.

On observe d'ailleurs ces derniers mois une légère amélioration des indicateurs d'enquêtes. Dans le secteur de l'industrie, l'indice PMI de novembre s'établit à 44,5 après 43,7 en octobre et 42,7 en septembre. En octobre, l'indice de climat des affaires de l'Insee passe à 86 en novembre après 84 en octobre et gagne en particulier 3 points dans l'industrie. L'enquête de la Banque de France affiche une relative stabilité en octobre aussi bien dans l'industrie que dans les services.

Il est enfin possible de relever que le crédit d'impôt pour la compétitivité et l'emploi, qui a été voté par l'assemblée nationale, devrait jouer favorablement sur les anticipations et les comportements des entreprises dès 2013, le crédit d'impôt étant assis sur la masse salariale de 2013.

Enfin, si les auteurs du recours critiquent le taux de 2,7 % retenu pour la progression de l'objectif national des dépenses d'assurance maladie en 2013, alors que la Cour des comptes privilégiait davantage une progression à 2,4 % pour atteindre un équilibre de des comptes de la branche maladie en 2017, cette considération, qui tend à contester la trajectoire retenue pour la maîtrise des dépenses de santé, est sans influence sur la sincérité des conditions générales de l'équilibre financier pour l'année 2013.

Pour toutes ces raisons, le Gouvernement considère que le grief d'insincérité de la loi déférée ne peut pas être retenu.

II/ SUR L'ARTICLE 11.

A. - Les députés auteurs du recours critiquent la disposition de cet article instituant un déplafonnement des cotisations d'assurance maladie des indépendants (D du I de l'article 11, modifiant l'article L. 612-4 du code de la sécurité sociale). Ils considèrent que, par ce déplafonnement, le législateur a créé une imposition de toute nature et qu'il aurait donc dû lui-même fixer le taux de la cotisation. Il aurait également méconnu l'égalité entre les salariés et les indépendants en les soumettant à des taux différents.

B. - Le Gouvernement considère qu'aucun de ces griefs n'est fondé.

En premier lieu, les prélèvements visés par l'article sont des cotisations sociales : ils sont dus par toutes les personnes affiliées au régime social des indépendants et ouvrent droit aux prestations et avantages servis dans le cadre de ce régime obligatoire de sécurité sociale. Il existe donc une contrepartie en termes de droits sociaux propres aux bénéficiaires, ne se confondant pas avec la généralité des citoyens. A cet égard, la mesure de modification de l'assiette que constitue le déplafonnement des cotisations ne modifie pas la nature de ces prélèvements. Ils ne deviennent pas, de ce fait, des « impositions de toutes natures » .

Par conséquent, le législateur pouvait renvoyer au pouvoir réglementaire la fixation du taux de ces cotisations. Si en effet la mesure de déplafonnement relève des principes fondamentaux de la sécurité sociale mentionnés à l'article 34, le taux d'une cotisation sociale peut en revanche être fixé par le pouvoir réglementaire (v., entre autres : CC, 11 décembre 2008, n° 2008-571 DC, LFSS pour 2009).

En second lieu, le principe d'égalité devant les charges publiques ne s'oppose pas à ce que des personnes affiliées à des régimes de sécurité sociale différents soient soumises à des règles d'assiette différentes pour le calcul du montant des cotisations (v. CE, 17 novembre 2000, URSSAF de la Haute-Garonne, n° 185772, au R. ; v., pour un régime spécial, l'existence de règles dérogatoires du droit commun : CC, 6 mai 2011, n° 2011-127 QPC, ct 8).

En tout état de cause, la comparaison formulée par les auteurs du recours entre les taux maladie-maternité du régime social des indépendants et les taux applicables au régime général n'est pas pertinente. Ils comparent la seule part salariale de la cotisation maladie du régime général (0,75 %) au taux des travailleurs indépendants (6,5 %). Ce faisant ils négligent la part employeur de la cotisation due pour les salariés du régime général (12,80 %).

Quant à la question de la cotisation due par certains non résidents fiscaux, il convient de souligner que l'article L. 131-9 du code de la sécurité sociale, qui régit leur taux de cotisation, n'est pas modifié par les dispositions de l'article 11. Ces dispositions trouvent leur justification dans le fait que - contrairement à ce qu'indiquent les requérants - ces personnes bénéficient, en raison de leur affiliation à l'assurance maladie en France, des prestations maladie et maternité de la sécurité sociale française. Il est normal qu'elles cotisent à un régime dont elles bénéficient et que des règles d'assiette identiques aux autres assurés leur soient appliquées. Les sommes versées par les assurés à ce titre constituent bien, ainsi qu'en dispose l'article L. 131-9, une cotisation et non une imposition.

III/ SUR L'ARTICLE 12.

A. - Les sénateurs auteurs du recours font grief à cet article, qui modifie et simplifie l'assiette de la contribution sociale de solidarité à la charge des sociétés dans le secteur des assurances, de méconnaître le principe d'égalité devant les charges publiques et de créer une rupture d'égalité entre les sociétés à résultats nets pluriannuels comparables, faute pour le dispositif de prévoir la possibilité d'imputer un résultat net annuel négatif sur le résultat net positif d'une année ultérieure.

B. - Le Gouvernement estime que ces griefs ne sont pas fondés.

Les dispositions de cet article sont similaires à celles introduites par l'article 20 de la loi n° 2011-1906 de financement de la sécurité sociale pour 2012 (v. CC, 15 décembre 2011, n° 2011-642 DC) à l'article L. 651-5 du code de la sécurité sociale relatif à la contribution sociale de solidarité à la charge des établissements de crédit. L'objectif poursuivi, dans les deux cas, est d'harmoniser et de clarifier la définition de l'assiette de ces contributions assises sur le chiffre d'affaires, en prenant en compte le fait que le placement des sommes mises à disposition par les épargnants (pour les établissements de crédit) ou par les assurés (pour les sociétés d'assurance) est inhérent à l'activité même de ce secteur.

La définition de l'assiette de la contribution sociale de solidarité des sociétés d'assurance est fondée sur les normes comptables de la profession propres aux produits d'exploitation - étant précisé que sont exclus de l'assiette de la contribution les produits « patrimoniaux » associés à la gestion des fonds propres des entreprises concernées - ainsi que sur les définitions des chiffres d'affaires qui existent déjà en matière fiscale pour le calcul de la contribution sur la valeur ajoutée des entreprises.
Le choix de retenir un calcul net pour certaines opérations (opérations sur devises, ajustements sur opérations à capital variable) pour lesquelles il peut exister dans la comptabilité des redevables un enregistrement séparé de flux complémentaires en sens opposés vise à approcher au mieux la réalité des produits liés à l'activité des entreprises du secteur dans les domaines concernés. Ce choix n'a pas pour objet d'asseoir la taxe sur une grandeur assimilable à un bénéfice. En effet le principe de la contribution sociale de solidarité sur les sociétés qui s'applique à tous les secteurs de l'économie est d'assujettir le chiffre d'affaires, c'est-à-dire l'ensemble des produits d'exploitation. Seules les situations dans lesquelles le calcul net des opérations visées est positif et dans lesquelles il existe donc un produit sont retenues. A contrario, si pour un type d'opérations le résultat des contractions des différents flux est négatif, le solde, qui peut être assimilé à une charge, ne sera pas pris en compte, ni pour l'exercice courant, ni pour les exercices ultérieurs. A cet égard on peut noter qu'il appartient bien au législateur de déterminer en matière fiscale la manière dont les pertes constatées s'imputent ou non, et dans quelles limites, sur les années suivantes.
L'assiette de cette contribution est ainsi définie de manière précise et rationnelle, avec des critères en lien avec l'objectif de taxation poursuivi, assise sur le chiffre d'affaires de l'année. Par conséquent, il n'y a pas de rupture du principe d'égalité.

IV/ SUR L'ARTICLE 25.

A.- Les députés auteurs du recours estiment que cet article institue une contribution perçue sur les boissons énergisantes contenant un taux minimal de caféine et de taurine qui n'est pas justifiée par l'intérêt général et qui repose sur des critères qui ne sont ni objectifs ni rationnels. Il s'agirait d'une taxe dite de « comportement » qui aurait dû s'appliquer à toutes formes de boissons, notamment l'alcool, aux effets équivalents.

B.- Cette taxe, contrairement à ce qui est soutenu, ne peut être qualifiée de taxe de « comportement ». L'invocation par les requérants de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur la fiscalité incitative n'est donc pas opérante.

Il s'agit en réalité d'une taxe similaire, dans sa motivation et ses modalités, aux contributions sur les boissons contenant des sucres ajoutés ou des édulcorants ajoutés instaurées par les lois articles 26 et 27 de la loi de finances pour 2012 (28 décembre 2011, n° 2011-644 DC, ct. 13). Comme pour ces contributions, le législateur a défini un ensemble de boissons de manière objective et rationnelle, en retenant cette fois-ci comme référence les taux de caféine et de taurine. Les opérations de vente de tels produits sont distinctes de celles des autres boissons, de sorte que le législateur n'a pas soumis à des impositions différentes des contribuables placés dans une situation identique. Aucune rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ne peut être retenue.

Par conséquent, le Gouvernement considère que le grief tiré d'une méconnaissance de l'article 13 de la Déclaration de 1789 doit être écarté.

V/ SUR L'ARTICLE 28.

A.- Les députés auteurs du recours soutiennent que cet article méconnaît le principe d'égalité devant les charges publiques, la protection de la santé publique et l'objectif constitutionnel d'intelligibilité de la loi.

B.- Le Gouvernement n'est pas de cet avis.

L'article contesté élargit l'assiette de la contribution sur les dépenses de promotion des médicaments et des dispositifs médicaux aux frais de congrès et de manifestations. Il intègre notamment les « frais de congrès scientifiques ou publicitaires et des manifestations de même nature, y compris les dépenses directes ou indirectes d'hébergement et de transport qui s'y rapportent ».

Dans sa définition actuelle, l'assiette de cette contribution est incomplète et ne permet pas de saisir l'ensemble des dépenses de promotion. C'est pourquoi l'article 28 l'élargit aux « congrès scientifiques ou publicitaires » et aux congrès assimilables. Ces catégories reposent sur une notion objective et renvoient à des pratiques bien établies dans le milieu médical. La mention des « dépenses directes ou indirectes d'hébergement et de transport » n'est, à cet égard, pas imprécise. Les « dépenses indirectes », notamment, qui doivent être intégrées en même temps que les autres types de dépenses, font référence à la sous-traitance ou aux forfaits globalisants qui peuvent être souscrits pour certains congrès.

L'assiette est large, car les deux aspects, scientifiques et publicitaires, sont en pratique mêlés. Un abattement de 75 % est cependant prévu pour que soit saisie la part publicitaire. Par conséquent, cette contribution, même avec une assiette élargie, restera modeste (son taux effectif sera compris entre 5 et 10 %,) et ne peut être regardée comme portant une atteinte disproportionnée au droit à l'information des professionnels de santé.

Cette contribution, enfin, s'appliquera pour les impositions dont le fait générateur est postérieur au 1^er janvier 2013. Elle sera acquittée sous sa nouvelle forme par les entreprises qui commercialisent des spécialités remboursables à cette date. Son assiette est, quant à elle, déterminée par référence aux charges du dernier exercice clos. En cas de cessation d'activité, cession d'entreprise ou fin de remboursement de médicaments ou dispositifs médicaux par l'assurance maladie en 2012, la taxe ne sera pas due en 2013.

VI/ SUR L'ARTICLE 37

A. - L'avant-dernier alinéa de l'article 37 dispose qu'au 31 décembre 2013 la propriété des réserves antérieurement constituées par les organismes de mutualité sociale agricole et par le groupement dénommé GAMEX (Groupement des Assureurs Maladie des Exploitants agricoles) est transférée à la caisse centrale de la mutualité sociale agricole. Ce transfert ne donne lieu à perception d'aucun droit, impôt ou taxe de quelque nature que ce soit.

Les sénateurs auteurs du recours considèrent, d'une part, qu'il s'agit d'une privation de propriété qui n'est pas conforme à l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et, d'autre part, qu'il est porté atteinte à la liberté d'association.

B. - Le Gouvernement ne partage pas ces critiques.

a) Ce qui est visé par cet article sont des excédents de gestion des régimes de protection sociale agricole. Ceux-ci sont financés par des cotisations dites « complémentaires » qui procurent des recettes qui évoluent en fonction du revenu professionnel et de la masse salariale agricoles, indépendamment du niveau des dépenses qui sont limitatives. Se sont progressivement accumulées, dans ce cadre, des réserves financières importantes - alors que les régimes sont déficitaires.

La gestion de ces réserves peut relever d'assureurs privés, car la loi n° 61-89 du 25 janvier 1961 qui a institué l'Assurance Maladie des Exploitants Agricoles (AMEXA) a laissé aux bénéficiaires de cette assurance le libre choix entre un contrat d'assurance souscrit soit auprès de la mutualité sociale agricole soit auprès d'un assureur privé. Cette même loi a toutefois imposé aux assureurs de se grouper par catégorie, ce qui a donné naissance au GAMEX. La population couverte par ce groupement représente environ 7 % de l'ensemble du régime.
Dans ce cadre, l'article 37 remplace le financement par des cotisations « complémentaires » par un financement par des dotations de gestion, prélevées sur le produit des cotisations et calculées pour chacun des régimes salariés et non salariés agricoles de manière à couvrir intégralement les dépenses de gestion administrative, de contrôle médical et d'action sanitaire et sociale autorisées, à l'euro près. Le corollaire nécessaire de cette réforme est la centralisation de la trésorerie et des réserves financières auprès de la caisse centrale de la mutualité sociale agricole, qui sera chargée de la gestion commune de la trésorerie des régimes à compter du 1^er janvier 2014.
b) Ces réserves résultent d'un mécanisme de recettes proportionnelles à l'évolution du revenu agricole et détaché de celui du niveau des dépenses. Elles ne sont pas liées à la gestion du GAMEX, aucun bénéfice n'ayant pu avoir lieu sur ces sommes (v. article L. 731-34 du code précité). Il est bien précisé, d'ailleurs que les assureurs participent à la gestion d'un régime de sécurité sociale (L. 731-30 et L. 731-34 du code rural) et ne poursuivent pas un intérêt privé. Par conséquent, dès lors que ces excédents de gestion résultent uniquement des cotisations complémentaires par les personnes affiliées et qu'elles ne peuvent être utilisées que pour couvrir des dépenses au bénéfice de celles-ci, il ne peut s'agir de ressources privées appartenant en propre au groupement des assureurs.
En réalité, ces réserves constituent une quote-part des cotisations versées restée au niveau du groupement et que la loi déférée décide d'affecter désormais au niveau national dans un souci de centralisation des réserves. C'est pourquoi le Gouvernement considère que le terme de « propriété » employé par l'article déféré renvoie en réalité non à une détention privée, susceptible d'être qualifiée de propriété au sens de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, mais à la gestion de réserves d'un régime de sécurité sociale établi par la loi dans l'intérêt des assurés. Compte tenu de l'économie générale du dispositif, il était ainsi loisible au législateur de modifier la personne chargée de gérer ces réserves pour accomplir la même mission.
Par conséquent, les griefs tirés de la méconnaissance de l'article 17 de la Déclaration et de la liberté d'association ne peuvent être retenus.

VII/ SUR L'ARTICLE 55.

A. - Il est reproché à cet article, qui interdit notamment la publicité pour les spécialités pharmaceutiques à dénomination proche de celle d'une spécialité remboursable, de ne pas avoir sa place en loi de financement de la sécurité sociale et de fonder une interdiction sur des critères imprécis et équivoques.

B. - Ces deux griefs ne sont pas fondés.

D'une part, les I, II et III ont leur place dans la loi déférée. La pratique des laboratoires pharmaceutiques de promouvoir des spécialités dont les noms rappellent ceux des spécialités remboursables, afin de capitaliser sur la notoriété de leurs marques remboursables, contribue à faire la promotion indirecte pour ces produits auprès du grand public. La publicité auprès du public n'étant autorisée que pour les médicaments non soumis à prescription médicale et non remboursables, la loi vise ainsi à empêcher le contournement de cette interdiction légale. C'est un sujet majeur pour prévenir le risque d'augmentation des dépenses injustifiées pour l'assurance maladie. L'impact de la limitation est évalué à 5 M€ par an de dépenses évitées.

Cette interdiction a dès lors un effet sur les dépenses des régimes obligatoires de base de l'assurance maladie et trouve sa place dans la quatrième partie de la loi de financement de la sécurité sociale en vertu du 2 ° du C du V de l'article LO 111-3 du code de la sécurité sociale.

Sur ce point, il convient de relever que, si le I et le II de l'article 55 sont indissociables, le III a un objet distinct. Il porte sur les dispositifs médicaux pris en charge ou financés, même partiellement, par les régimes obligatoires d'assurance maladie. L'interdiction posée a un effet direct sur les dépenses d'assurance maladie.

D'autre part, la définition de l'interdiction est précise et non équivoque. Elle vise une reprise partielle d'une dénomination de médicament remboursable de nature à créer une confusion avec cette dénomination. Ce critère est similaire à celui généralement retenu en droit des marques, tant en France qu'en Europe, dont la méconnaissance constitue un délit de contrefaçon (art. L. 716-1 du code de la propriété intellectuelle). Le b de l'article L. 711-4 du code de la propriété intellectuelle dispose ainsi que ne peut être adopté « une dénomination ou raison sociale, s'il existe un risque de confusion dans l'esprit du public » (v., pour une application : Ccass, Crim., 30 juin 2009, 08-85.222, publié au bulletin).

VIII/ SUR L'ARTICLE 56.

Les dispositions de cet article, contrairement à ce qui est soutenu, relèvent de la loi de financement de la sécurité sociale, car elles ont un effet direct sur les dépenses des régimes obligatoires (2 ° du C du V de l'article LO 111-3 du code de la sécurité sociale).

Elles contribueront à rendre transparentes et cohérentes les dépenses de remboursement des préparations d'allergènes préparées pour un seul individu (APSI) par rapport à celles des spécialités comparables. Ces préparations, contrairement à la majorité des médicaments remboursés, ne disposent pas d'autorisation de mise sur le marché, mais seulement d'une autorisation délivrée par l'Agence nationale de sécurité du médicament. Elles ne sont donc pas évaluées par la commission de la transparence de la Haute Autorité de santé - cette évaluation constituant, pour les autres médicaments, la première étape de la procédure en vue de leur inscription au remboursement et de leur tarification.

Or les dépenses de remboursement pour ces médicaments représentent des montants élevés avec un taux de croissance très important (110 M€ soit une croissance de +12 % par an en 2011). Leur encadrement aura un effet direct sur cette évolution.

IX/ SUR L'ARTICLE 57.

A. - Les auteurs des recours estiment que les dispositions de cet article n'ont pas leur place dans une loi de financement de la sécurité sociale, qu'elles portent atteinte au principe de protection de la santé publique, rompent l'égalité entre les patients, portent atteinte à la liberté d'entreprendre des laboratoires et méconnaissent des exigences du droit communautaire.

B. - Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.

Le dispositif mis en place vise à encadrer des pratiques qui conduisent à des situations monopolistiques d'une seule spécialité dans une indication donnée. C'est le résultat d'une stratégie commerciale et industrielle délibérée de certains laboratoires pharmaceutiques. Cette situation monopolistique rend difficile la négociation du prix pour la spécialité ayant demandé et obtenu l'autorisation de mise sur le marché (AMM) dans cette indication, ce qui génère des dépenses importantes pour l'assurance maladie. Elle induit en outre un risque sanitaire en cas d'utilisation de l'autre produit hors-AMM sans qu'existe un cadre établi par les autorités sanitaires.

C'est dans cette optique que l'article contesté étend la possibilité d'élaborer, à titre exceptionnel, une recommandation temporaire d'utilisation (RTU), dont l'existence est déjà prévue à l'article L. 5121-12-1 du code de la santé publique. Aux termes de la loi, qui est précise et ne crée aucune équivoque, une recommandation temporaire d'utilisation pourra être délivrée, soit pour remédier à un risque avéré pour la santé publique, soit pour éviter des dépenses ayant un impact significatif sur les finances de l'assurance maladie.

a) En premier lieu, cet article relève d'une loi de financement de la sécurité sociale. L'extension opérée par la loi va permettre d'autoriser une spécialité pharmaceutique similaire et moins chère dans une indication donnée, ce qui aura un impact direct sur les dépenses d'assurance maladie si l'on met en regard le tarif de la spécialité équivalente disposant d'une autorisation de mise sur le marché.

Un chiffrage de l'impact de la mesure a été réalisé. L'impact serait de 8 millions d'euros en 2013, étant précisé que ce montant est minoré, car il tient compte, pour 2013, du délai nécessaire de publication du décret en Conseil d'Etat prévu par la loi et du temps d'élaboration des outils permettant l'autorisation par l'autorité sanitaire compétente. Pour les années suivantes, des hypothèses raisonnables de report de prescription d'une spécialité à l'autre ont été faites : 30 % en 2014 et 50 % au cours des années suivantes ce qui permet d'estimer les impacts, par rapport à 2012, à 68 M€ en 2014 et 112 M€ au cours des années suivantes.

b) En deuxième lieu, la mesure, loin de méconnaître la protection de la santé publique, permet au contraire d'en assurer le respect, sans méconnaître l'égalité entre les patients.

Il existe actuellement une pratique non encadrée de prescription de spécialités pharmaceutiques ne disposant pas d'une autorisation de mise sur le marché, en raison précisément du coût du traitement lié à une situation monopolistique. Les dispositions de loi contestée viennent inscrire cette pratique dans un cadre fondé sur l'intervention d'une autorité sanitaire, l'Agence nationale du médicament et des produits de santé. A cet égard, la procédure d'élaboration d'une recommandation offre de fortes garanties de sécurité. Elle n'est délivrée, conformément à l'article R. 5121-76-4 du code de la santé publique, qu'après analyse des travaux scientifiques, des données relatives à l'efficacité et à la sécurité de la spécialité dans cette indication ou dans ces conditions d'utilisation, des recherches biomédicales éventuellement en cours et leur état d'avancement, ainsi que du projet de protocole de suivi des patients.

c) En troisième lieu, les dispositions contestées ne portent pas atteinte à la liberté d'entreprendre. Elles n'ont ni pour objet ni pour effet de promouvoir la spécialité pharmaceutique faisant l'objet d'une recommandation temporaire d'utilisation. Elles se bornent à encadrer une pratique répandue de prescriptions de spécialités ne disposant pas d'une autorisation. Par conséquent, d'une part, les prescripteurs conservent toute liberté de prescription et, d'autre part, le mécanisme de tarification des médicaments ayant sollicité une autorisation n'est pas remis en cause. Est toujours valorisé, ainsi, l'effort de recherche et de développement.

d) Les recours ne peuvent enfin utilement invoquer la méconnaissance du droit communautaire, un tel contrôle ne relevant pas du Conseil constitutionnel saisi en application de l'article 61 de la Constitution (v. décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, cons. 2 à 7) - étant précisé que la loi contestée n'assure pas la transposition d'une directive (v., fondée sur l'article 88-1 de la Constitution, la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l'économie numérique, cons. 7 et six décisions ultérieures).

X/ SUR L'ARTICLE 58.

A. - Les sénateurs auteurs du recours considèrent que cet article n'a pas sa place dans une loi de financement de la sécurité sociale, qu'il porte une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre et à la protection de la santé publique et qu'il méconnaît une directive de l'Union européenne.

B. - Le Gouvernement n'est pas de cet avis.

L'encadrement des démarchages et de la prospection pour les produits de santé auquel procède l'article aura un effet direct sur le niveau des prescriptions hospitalières de médicaments dispensés en ville. L'économie attendue est une inflexion de 0,5 % du nombre de boîtes de médicaments prescrits toutes classes confondues (environ 115 millions au 1^er semestre 2011), générant une économie estimée à 10 M€ sur les dépenses remboursées.

Par ailleurs, l'objet de la mesure n'est pas l'interdiction de toute visite médicale dans les établissements de santé, mais l'exigence d'une discussion devant plusieurs professionnels. Des visites individuelles resteront d'ailleurs possibles puisque sont exclus les médicaments réservés à l'usage hospitalier et ceux à prescription et délivrance hospitalières. La mesure contestée ne saurait être regardée comme portant à la liberté d'entreprendre une atteinte disproportionnée.

Pour la raison évoquée plus haut, la méconnaissance d'une directive communautaire ne peut être utilement invoquée, la loi déférée n'assurant pas sa transposition.

XI/ SUR L'ARTICLE 60.

Cet article prévoit notamment que les tarifs nationaux des prestations des établissements de santé peuvent être minorés par l'application d'un coefficient, qui peut être différencié par catégorie d'établissements.

Une telle différenciation de tarification est déjà autorisée par l'article L. 162-22-10 du code de la sécurité sociale, qui dispose que les « tarifs nationaux de prestations (…) peuvent être différenciés par catégorie d'établissements, notamment en fonction des conditions d'emploi du personnel médical ». La fixation du coefficient a pu, comme pour ce dernier article, être renvoyée au pouvoir réglementaire. En pratique, c'est à partir du montant de mise en réserve fixé par la loi programmation des finances publiques que sera déterminé le coefficient qui s'appliquera à la réserve prudentielle destinée à neutraliser les conséquences budgétaires d'un dépassement de l'objectif national de dépenses de l'assurance maladie.

Par ailleurs, contrairement à ce que soutiennent les auteurs du recours, le critère de la catégorie d'établissement est cohérent avec l'objet de la loi. Les dynamiques des dépenses étant différentes entre les catégories retenues, l'application d'un coefficient propre à chacune de ces catégories se justifie. Sont en outre couverts des périmètres de charges différents. Le principe d'égalité n'est donc pas méconnu.

XII/ SUR L'ARTICLE 61.

Cet article vise à autoriser certains établissements de santé à émettre des billets de trésorerie. Cette mesure trouve sa place en loi de financement de la sécurité sociale, car elle a un impact certain et direct sur les finances de la sécurité sociale à travers deux mécanismes.

D'une part, elle permettra aux établissements concernés de réduire sensiblement leur coût de financement. Les billets de trésorerie ont un coût inférieur de l'ordre de 200 points de base par rapport à un financement classique par le réseau bancaire. La mesure permet un allégement des charges financières des établissements concernés. En raison de cet allégement, le montant des crédits « d'aide à la contractualisation », versés aux établissements, dépendant de l'ONDAM hospitalier, pourra être revu à la baisse. Il y a donc un impact sur les dépenses de l'assurance maladie.

D'autre part, les tensions sur le marché bancaire de court terme se sont déjà traduites par des coûts significatifs pour la sécurité sociale en 2012. En effet, face aux difficultés des établissements de santé, les versements de l'assurance maladie au titre de la tarification à l'activité ont été avancés de 5 jours, ce qui s'est traduit par un coût net pour la trésorerie de la sécurité sociale. Par ailleurs, des aides exceptionnelles ont été versées aux établissements connaissant de grandes difficultés de trésorerie. Et la tendance du marché est toujours orientée dans le sens d'un resserrement massif du crédit : le nombre d'établissements qui connaissent de fortes tensions, allant jusqu'à des risques de défaut de paiement d'une partie des charges courantes dans les prochains mois, ne cesse d'augmenter. Le risque d'une nouvelle intervention des finances sociales pour faire face à ces tensions est donc réel. Afin de l'éviter, l'objectif de l'article est de détendre le marché bancaire de court terme : directement, pour les établissements qui pourront bénéficier de ce nouvel outil et indirectement pour l'ensemble des établissements puisque les besoins des plus gros établissements n'auront plus à être couverts par les banques, ce qui libérera des capacités bancaires.

L'article a donc un impact direct sur les dépenses de l'assurance maladie.

XIII/ SUR L'ARTICLE 72.

A. - Les sénateurs auteurs du recours considèrent que cet article porte atteinte à des contrats légalement conclus, méconnaît l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ainsi que le principe d'égalité.

B. - Ces griefs ne sont pas fondés.

Cet article ne modifie pas des conventions légalement conclues. Il se borne à prévoir l'exécution de contrats d'assurance qui ont été souscrits par les établissements dans lesquels ont eu lieu des transfusions à l'origine de la contamination par le virus de l'hépatite C, de l'hépatite B ou le virus T-lymphotropique humain afin de couvrir les dommages qu'ils pourraient causer. Ce qu'organise l'article contesté, c'est la possibilité de solliciter les garanties prévues par ces contrats, selon leurs stipulations particulières et le régime de responsabilité résultant de la jurisprudence ou d'un régime législatif. L'équilibre de ces contrats n'est en tout cas pas modifié.

Il faut noter que l'existence d'une couverture par ces contrats des risques visés par la loi et réparés par l'ONIAM, au nom de la solidarité nationale, ne fait guère débat. En effet, les garanties des assureurs ont été appelées sans difficulté dans les années 1990 et jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 - l'Etablissement français du sang (EFS) a perçu ainsi depuis 2000 25 millions d'euros.

L'article 72 ne modifie pas les contrats mais la personne qui peut solliciter la garantie ; il désigne à cet effet l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux (ONIAM). Cette précision était nécessaire en raison de la portée imprécise du IV de l'article 67 de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009. Il y est prévu qu'à compter du 1^er juin 2010, date d'entrée en vigueur effective du IV de l'article 67 de la loi du 17 décembre 2008, l'ONIAM « se substitue à l'Etablissement français du sang dans les contentieux en cours » au titre des préjudices liés aux contaminations, « dans les contentieux en cours (…) n'ayant pas donné lieu à une décision irrévocable ». Il a pu être déduit de cette formulation que l'ONIAM, tenu d'indemniser non en qualité d'auteur responsable mais en tant qu'opérateur de l'indemnisation au titre de la solidarité nationale, n'était substitué dans les droits et obligations de l'Etablissement français du sang qu'envers les tiers payeurs. Ainsi, les garanties des contrats d'assurance ne pourraient plus être mobilisées depuis le 1^er juin 2010, faute pour les contrats d'avoir été transférés à l'ONIAM, qui s'est pourtant substitué à l'EFS.

Or, aux termes de l'article 19 de la loi du 1^er juillet 1998, l'ensemble des droits et obligations des centres de transfusion sanguine, responsables de la contamination, ont été transférés à l'Etablissement français du sang - ce qui inclut, évidemment, les contrats d'assurance. Le IV de l'article 67 de la loi du 17 décembre 2008, prévoyant la substitution de l'ONIAM à l'Etablissement, devait avoir la même portée, compte tenu du transfert déjà opéré en 1998. L'intention du législateur n'était pas de procurer aux assureurs un effet d'aubaine en les dispensant d'exécuter des contrats pour lesquels des primes d'assurance ont été versées dans le but, précisément, de garantir ce type de risques. Par conséquent, la disposition contestée précise que la loi de 2008 a nécessairement transféré également à l'ONIAM la possibilité d'être garanti des sommes en exécution des contrat souscrits par les structures reprises par l'Etablissement français du sang en 1998.

C'est à cette clarification que procède l'article contesté, qui interprète la portée de la disposition adoptée en 2008 afin de lever les controverses qui ont pu naître sur sa définition existante. Par sa nature même, par conséquent, l'article s'applique, comme la loi en dispose, aux actions juridictionnelles en cours à la date du 1^er juin 2010, sous réserve des décisions de justice passées en force chose juge - soit le même champ que le IV de l'article 67 de la loi du 17 décembre 2008.

S'agissant du principe d'égalité entre les assureurs, il n'a pas été méconnu, compte tenu de la différence de situation existant entre les assureurs des responsables des contaminations visés par la loi et les autres.

***

Pour l'ensemble de ces raisons, le Gouvernement estime que les recours dirigés contre la loi de financement de la sécurité sociale pour 2013 doivent être rejetés.