Décision n° 2011-631 DC du 9 juin 2011 - Saisine par 60 sénateurs
Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,
Nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité.
Certaines des dispositions du texte appellent votre censure sur la base du même fondement, l'atteinte aux principes inscrits aux articles 66 de la Constitution et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 selon lesquels l'autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle et qu'est proscrit toute rigueur qui ne serait pas nécessaire ; elles seront donc traitées ensembles. Les autres dispositions en cause seront considérées individuellement.
SUR LES MANQUEMENTS AUX ARTICLES 66 DE LA CONSTITUTION ET 9 DE LA DECLARATION DES DROITS DE L'HOMME ET DU CITOYEN
Conformément à l'article 66 de la Constitution : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ».
Cette disposition constitutionnelle implique non seulement que toute personne privée de sa liberté puisse avoir accès à un juge, mais encore que ce juge puisse exercer un contrôle effectif sur la décision contestée. Or les requérants considèrent que les dispositions de la loi ici disputée relatives au délai d'intervention du juge des libertés (1), aux purges des nullités (2), à la limitation des moyens invocables devant le juge de la zone d'attente (3), ainsi qu'au délai de recours suspensif accordé au ministère public (4) méconnaissent toutes ces exigences constitutionnelles fondamentales pour la protection des libertés individuelles.
Il ressort en effet sans ambiguïté aucune de la jurisprudence de votre haute juridiction qu'aussi bien le maintien d'un étranger en zone d'attente (92-307 DC du 25 février 1992, cons. 15), que son maintien en centre de rétention administrative (2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 51) constituent des mesures affectant la liberté individuelle qui appellent l'intervention pleine et entière du juge judiciaire .
Comme il découle de l'article 9 de la Déclaration de 1789 que la « liberté individuelle ne saurait être entravée par une rigueur qui ne soit nécessaire » (2010-31 QPC du 22 septembre 2010, cons. 5).
1. Quant aux articles 44 et 51
Les articles 44 et 51 prévoient tous deux que, dorénavant, le délai d'intervention du juge des libertés et de la détention (JLD) pour autoriser le maintien en rétention administrative d'un étranger sera de 5 jours, et non plus de 48 heures. En d'autres termes, pendant un délai, a minima, de 5 jours, un étranger pourra se retrouver privé de liberté par l'autorité administrative, sans possibilité aucune d'avoir accès à un juge du siège.
Il est pourtant constant que depuis votre décision n° 79-109 DC, la « liberté individuelle ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible » (9 janvier 1980, cons. 4).
Or ce délai de 5 jours ne peut être considéré comme conforme à cette exigence. A cet égard, et à l'instar de la Commission nationale consultative des droits de l'homme, il convient d'abord de relever que « cet allongement considérable du délai de privation de liberté avant toute intervention du juge judiciaire n'est nullement imposé par la ‘directive retour' dont le projet de loi est présenté comme l'application en droit français » .
Ensuite et surtout, il ne saurait être regardé comme le plus court délai possible.
Primo, parce que dans de nombreux cas, pour ne pas dire l'essentiel des cas, la décision préfectorale de placement en rétention administrative sera précédée d'une mesure de garde à vue. Dans ces hypothèses, les plus nombreuses, ce n'est donc pas pendant 5 jours que les étrangers concernés seront privés d'accès au juge du siège, mais bien pendant 6, voire 7 jours. Or comme vous l'avez expressément indiqué dans votre décision précitée, le maintien « en détention pendant sept jours sans qu'un juge ait à intervenir, de plein droit ou à la demande de l'intéressé (…) n'est pas conforme à la constitution » (cons. 4).
Secundo, que ce soit dans votre décision n° 79-109 DC du 9 janvier 1980 (cons. 4), ou dans celle n° 97-389 DC du 22 avril 1997 (cons. 54), c'est par deux fois en vous fondant sur l'intervention du juge judiciaire dans un délai de 48 heures que vous aviez admis la conformité des dispositifs contestés à l'article 66 de la Constitution. Rappelons d'ailleurs à cet égard que, dans votre décision de 1997, vous aviez validé le passage de 24 à 48 heures en tenant compte du fait que, dans le même temps, la loi réduisait de 6 à 5 jours le délai de prorogation du maintien en rétention. De même, si dans votre décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, vous aviez validé l'extension du délai maximal de maintien en rétention, c'est uniquement après avoir rappelé que cet allongement ne remettait « pas en cause le contrôle de l'autorité judiciaire (. . .) au-delà de quarante huit heures » (cons. 64). Or, en l'espèce, non seulement l'allongement du délai de recours au juge passe de 2 à 5 jours, mais il s'accompagne de l'allongement de la durée maximale de rétention qui passe, elle, de 32 à 45 jours. Aucune circonstance donc n'appelle à ce que vous renonciez à votre propre jurisprudence. Tout au contraire.
En effet, hormis les décisions précitées spécifiques à la rétention administrative des étrangers, il ressort de manière générale de vos décisions rendues en matière de garde à vue que l'intervention d'un juge du siège au-delà d'un délai de 48 heures a acquis une valeur constitutionnelle. Ainsi, déjà dans votre décision n° 80-127 DC du 20 janvier 1981, aviez vous jugé qu'au-delà de 48 heures, « l'intervention d'un magistrat du siège pour autoriser (. . . ) la prolongation de la garde à vue, est nécessaire conformément aux dispositions de l'article 66 de la Constitution » (cons. 25). Et encore tout récemment, comme l'indique le commentaire aux Cahiers de votre décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, vous avez « confirmé qu'au-delà de quarante-huit heures de privation de liberté, l'article 66 de la Constitution impose que la privation de liberté soit placée sous le contrôle d'un magistrat du siège ». C'est ainsi que vous avez rappelé que la possibilité pour le parquet de retenir pendant une durée de 20 heures un prévenu en attendant sa mise à la disposition de la justice « méconnaîtrait la protection constitutionnelle de la liberté individuelle si la personne retenue n'était pas effectivement présentée à un magistrat du siège avant l'expiration » de ce délai si elle s'appliquait à l'issue d'une garde à vue ayant duré 48 heures (2010-80 QPC du 17 décembre 2010, cons. 11).
Et même quand il s'est agi de vous prononcer sur la constitutionnalité de la prolongation de la garde à vue en matière de terrorisme à 6 jours, vous ne vous êtes pas contentés de la valider au regard de l'intervention du juge du siège, mais également au regard de l'article 9 de la Déclaration de 1789. Ainsi cette prolongation n'a-t-elle eu grâce à vos yeux, fût-elle prononcée par le juge des libertés, qu'eu égard à son caractère « exceptionnel » qui la rendait conforme au principe de rigueur nécessaire (2010-31 QPC du 22 septembre 2010, cons. 5).
Rien ne justifie qu'il en soit autrement pour les étrangers, puisque si, selon vos propres termes, le législateur peut prendre à leur égard « des dispositions spécifiques », c'est à la condition de « respecter les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République », parmi lesquels figurent en premier lieu « la liberté individuelle et la sûreté » et des « droits de la défense » (93-325 DC du 13 août 1993, cons. 3, 84 et 113).
Or, s'agissant d'étrangers dont il n'est pas démontré qu'ils représentent un danger particulier pour la sauvegarde de l'ordre public, c'est en vain que vous rechercherez une exigence constitutionnelle justifiant pareille rigueur dans l'application de la loi.
Les deux principaux arguments avancés par les promoteurs du nouveau dispositif ne sauraient en effet prospérer.
L'argument qu'il vous appartiendra en premier lieu d'écarter, énoncé dans le rapport initial de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale, indique qu'une libération par le JLD pourra se justifier « par l'existence d'une irrégularité liée à la procédure civile ou pénale », mais que dans ce cas elle aura alors « pour conséquence d'empêcher l'exécution d'une mesure d'éloignement légale ». Aussi, toujours selon les termes du même rapport, le « passage du délai de rétention administrative de deux à cinq jours permettra dans certaines circonstances d'exécuter la mesure d'éloignement dès que le juge administratif, juge du fond en matière de droit des étrangers, aura rendu sa décision » (rapport n° 2814, 16 septembre 2010, p. 249).
Si les requérants avaient cherché à démontrer que l'objectif véritable poursuivi par le législateur n'était pas celui de la bonne administration de la justice, mais la marginalisation du juge judiciaire, empêcheur « d'expulser en rond », ils ne l'auraient pas dit autrement ! En effet, il s'agit là ni plus ni moins de l'aveu que c'est l'Etat de droit que l'on cherche à contourner, au nom de l'efficacité des mesures de renvoi.
Or le risque que fait peser pareille disposition sur la liberté individuelle des étrangers est très loin d'être théorique. En effet, selon le rapport annuel 2009 de la Cimade, ce ne sont pas moins de 4000 étrangers qui pourraient ainsi être reconduits à la frontière sans avoir pu être à même de bénéficier d'un accès au JLD .
L'autre argument qui manque tout autant de pertinence, réside dans l'idée que l'enchevêtrement des procédures administratives et judiciaires nuirait à l'objectif à valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice. Ainsi, toujours selon les termes du rapport de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale, il serait « indispensable de purger au préalable le contentieux sur la décision de rétention par l'administration avant que n'intervienne le juge judiciaire » (p. 249). Avec le nouvel agencement, et conformément à l'article 48 du projet de loi, le juge administratif statuerait ainsi toujours avant le JLD, puisque, saisi dans les 48 heures, il aurait 72 heures pour se prononcer.
A cet égard, s'il va de soi que les requérants ne remettent pas en cause la valeur constitutionnelle de l'objectif de bonne administration de la justice qui découle des articles 12, 15 et 16 de la Déclaration de 1789, ils rappellent néanmoins que, ne pouvant « être invoqué à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution », cet objectif ne fait pas partie des « droits et libertés que la Constitution garantit », contrairement aux exigences inscrites aux articles 9 de la Déclaration et 66 de la Constitution ici en cause (2010-77 QPC du 10 décembre 2010, cons. 3). Il ressort par ailleurs de la jurisprudence de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation que « les nécessités d'une bonne administration de la justice ne peuvent être invoquées pour priver un justiciable de son droit à un procès équitable » . Autrement dit, dans la conciliation qu'il appartenait au législateur d'assurer entre, d'une part, un simple objectif, et, d'autre part, d'impératives exigences, la balance ne pouvait pencher en faveur du premier aux dépens des secondes, sauf impérieuse nécessité avérée.
Or à aucun moment il n'a été ni avancé ni démontré que le recours au JLD dans un délai de 48 heures était devenu intenable et mettait à mal le bon fonctionnement de la justice. Il n'est par exemple fait état d'aucune contrainte matérielle qui exigerait un report de l'intervention du juge du siège comme c'était le cas dans votre décision n° 2010-80 QPC du 17 décembre 2010 (cons. 6). D'une certaine manière, c'est même au contraire son trop bon fonctionnement qui lui est reproché quand le législateur se plaint de ce qu'il aboutisse à des libérations avant que la mesure d'éloignement n'ait pu être exécutée.
D'ailleurs, l'argument selon lequel le dispositif viserait à conjurer le risque de voir le JLD autoriser la prolongation d'une rétention alors même que celle-ci, en tant que mesure administrative sera ultérieurement annulée par le juge administratif, a été battu en brèche par le Commission des Lois du Sénat elle-même. Selon ses propres termes : « Il convient toutefois de noter que ce cas est relativement peu fréquent et qu'il arrive au contraire souvent que le JLD remette un étranger en liberté du fait d'une irrégularité commise par l'administration alors même que la mesure de placement en rétention est légale, et que l'éloignement aurait été exécuté si le JLD n'était pas intervenu » (rapport n° 239 (2010-2011), p. 34).
Par surcroît, la simultanéité des deux procédures n'est pas, en réalité, contraire à l'objectif de bonne administration de la justice, dès lors qu'elle découle du principe fondamental reconnu par les lois de la République de séparation des juridictions administrative et judiciaire qui impose que chacun des ordres de juridiction se prononce sur la matière qui lui revient : la liberté individuelle pour le juge judiciaire ; la licéité de l'arrêté préfectoral pour la juridiction administrative (89-261 DC du 28 juillet 1989, cons. 19 et 2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 64-65). D'ailleurs, selon vos propres termes, la bonne administration de la justice elle-même « commande que l'exercice d'une voie de recours appropriée assure la garantie effective des droits des intéressés » (89-261 DC, cons. 29). L'intervention préalable du juge administratif ne peut à cet égard être considérée comme une garantie, ce dernier n'étant pas le garant de la liberté individuelle, mission confiée exclusivement au juge de l'ordre judiciaire par l'article 66 de la Constitution. Aussi, le principe selon lequel le délai d'intervention du juge judiciaire doit être le plus court possible s'impose en toutes circonstances, indépendamment de l'intervention du juge administratif .
Enfin, le précédent ne saurait être invoqué à bon escient. La Commission des Lois de l'Assemblée nationale elle-même admet que la possibilité inscrite dans la loi n° 92-625 du 6 juillet 1992 de maintenir un étranger en zone d'attente pendant 4 jours ne saurait en aucun cas servir de justification à l'allongement de la durée de la saisine du juge pour ce qui concerne la rétention administrative (rapport n° 2814, p. 248) . D'abord parce que le Conseil constitutionnel n'avait pas été saisi de ce texte, ensuite et surtout parce que vous-même avez jugé que « le maintien d'un étranger en zone de transit (. . .) n'entraîne pas à l'encontre de l'intéressé un degré de contrainte sur sa personne comparable à celui qui résulterait de son placement dans un centre de rétention » (92-307 DC du 25 février 1992, cons. 14).
Ainsi, en portant une atteinte manifestement excessive au droit au juge et en imposant une rigueur non nécessaire dans l'application de la loi, le législateur a procédé à une conciliation qui n'est pas proportionnée entre l'objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice et les exigences posées aux articles 66 de la Constitution et 9 de la Déclaration de 1789 (2010-62 QPC du 17 décembre 2010, cons. 6). Et à ce titre, la disposition en cause encourt votre censure.
2. Quant aux articles 12 et 57
Ces deux dispositions introduisent dans le Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) deux articles L. 222-3 et L. 552-8 rédigés dans les mêmes termes : « À peine d'irrecevabilité, prononcée d'office, aucune irrégularité antérieure à l'audience relative à la première prolongation de la rétention ne peut être soulevée lors de l'audience relative à la seconde prolongation ».
Elles tendent ainsi à instaurer une procédure de purge des nullités visant à limiter les moyens susceptibles d'être soulevés devant le JLD statuant sur la seconde prolongation du maintien en zone d'attente ou du maintien en rétention administrative. Ainsi ne seraient pas invocables devant le JLD statuant sur une demande de seconde prolongation les irrégularités commises antérieurement à la première prolongation.
Les promoteurs de ce dispositif invoquent à cet égard une jurisprudence constante depuis 1996 de la Cour de cassation selon laquelle la première ordonnance rendue par le JLD purge les irrégularités antérieures .
Cette position se justifierait également par la raison d'être de la seconde audience de prolongation qui se limiterait à la seule appréciation des conditions présidant au maintien en zone d'attente ou en rétention.
Les requérants ne partagent pas ce point de vue. Ils rappellent à cet égard que c'est en toute circonstance que l'autorité judiciaire est la gardienne de la liberté individuelle dès lors que cette dernière est en cause. Ils rappellent également que cette exigence, ainsi que celle qui résulte de l'article 16 de la Déclaration de 1789, impose que soit garanti « le droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif ainsi que le respect des droits de la défense qui implique en particulier l'existence d'une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties » (2010-62 QPC du 17 décembre 2010, cons. 3). Aussi incombe-t-il « à l'autorité judiciaire, conformément à l'article 66 de la Constitution, d'exercer un contrôle effectif sur le respect des conditions de forme et de fond » fixées par la loi (93-323 DC du 5 août 1993, cons. 5). Cette exigence est également consacrée par la Cour européenne des droits de l'homme pour qui seul mérite l'appellation de « tribunal » l'organe qui « ait compétence pour se pencher sur toutes les questions de fait ou de droit pertinentes pour le litige dont il se trouve saisi » (Ravon c. France du 21 février 2008, n° 18497/03,
27).
En outre, pour apprécier la réalité de l'effectivité du recours en l'espèce, vous ne pourrez ignorer les circonstances de fait dans lesquelles se déroulent ces procédures, et notamment l'urgence qui les caractérise, ainsi que le public qu'elles concernent, particulièrement démuni, assisté éventuellement d'avocats agissant eux-mêmes dans des délais extrêmement contraints. A cet égard, votre haute juridiction avait elle-même pris en compte le caractère particulièrement défavorisé des personnes susceptibles de faire l'objet d'une évacuation préfectorale, pour juger que le recours qui leur était offert, fût-il suspensif, ne constituait pas une « garantie suffisante » pour respecter l'exigence d'un recours effectif (2011-625 DC du 10 mars 2011, cons. 55).
Enfin, la transposition dans le code des étrangers et du droit d'asile d'une procédure civile qu'est la purge de nullités, revient à méconnaître la spécificité du droit des étrangers, très proche du droit pénal du fait des privations de liberté encourues.
Si vous ne censuriez pas cette disposition pour autant, les requérants vous demanderaient à tout le moins de réserver l'hypothèse dans laquelle les éléments attestant de l'existence d'une irrégularité avant la première audience n'auront été révélés qu'après celle-ci, et avant la seconde audience. En d'autres termes, ils vous demanderaient d'émettre une réserve d'interprétation concernant l'apparition d'éléments nouveaux relatifs aux irrégularités commises antérieurement à la première audience.
3. Quant à l'article 13
Cette disposition introduit à l'article L. 222-3 du CESEDA un nouvel alinéa selon lequel : « L'existence de garanties de représentations de l'étranger n'est pas à elle seule susceptible de justifier le refus de prolongation de son maintien en zone d'attente ».
Le législateur ici n'en fait pas secret, il s'agit ni plus ni moins que de revenir sur une jurisprudence bien établie de la Cour de cassation selon laquelle « le maintien en zone d'attente au-delà du délai de quatre jours déjà utilisé par l'Administration n'est qu'une faculté pour le juge » et que, dès lors que l'étranger présente des garanties de représentation suffisantes, il peut être remis en liberté (arrêt 00-50079 de la 2ème chambre civile du 21 février 2002).
Cette volonté est singulière à deux égards. D'abord parce que le Rapporteur de la Commission des Lois du Sénat fait état d'un chiffre extrêmement précis des cas dans lesquels les demandes de prolongation ont été refusées sur le fondement des garanties de représentation : 27,59 % (rapport n° 239, p. 82). En revanche, aucun chiffre n'indique dans quelle proportion les étrangers concernés se sont effectivement représentés. Ce qui eût pourtant été utile à l'appréciation de la nécessité d'une telle mesure.
Ensuite parce que les tenants de ce dispositif font en réalité grief à la Cour de cassation de dire quelque chose qu'elle ne dit pourtant pas. La Cour n'impose pas en effet, contrairement à ce que laisse entendre ici le législateur, que l'existence de garanties de représentation oblige à la remise en liberté. Elle en fait une simple faculté.
En supprimant la faculté pour le JLD de tenir compte uniquement des garanties de représentation de l'étranger pour décider de sa remise en liberté, la disposition ici en cause porte atteinte à l'office du juge dans son rôle de garant de la liberté individuelle. En effet, la faculté de libérer est au cœur de la mission du juge du siège, sa raison d'être, et même la condition pour qu'il puisse être ainsi qualifié. Comme le rappelle avec constance la Cour européenne des droits de l'homme, la charge du magistrat comporte celle « d'examiner les circonstances qui militent pour ou contre la détention, de se prononcer selon des critères juridiques sur l'existence de raisons la justifiant et, en leur absence, d'ordonner l'élargissement » (Medvedyev et autres c. France du 29 mars 2010, n° 3394/03,
124).
Priver le juge de cette faculté, c'est en outre faire de la détention la règle, et de la liberté l'exception, en contradiction flagrante avec le principe même de la liberté individuelle qui suppose l'inverse .
Aussi, pour l'ensemble de ces motifs, vous censurerez aussi cette disposition.
4. Quant aux articles 16 et 58
Ces deux dispositions tendent à allonger de 4 à 6 heures le délai dans lequel le parquet peut demander au premier Président de la Cour d'appel d'accorder un caractère suspensif à l'appel formé contre une décision de refus de maintien en zone d'attente ou de maintien en rétention administrative.
Les requérants n'ignorent pas que, malgré les critiques déjà émises par eux sur le fondement de l'article 66 de la Constitution, vous avez par trois fois validé pareil dispositif, deux fois concernant spécifiquement le droit des étrangers (97-389 DC du 22 avril 1997, cons. 56-64 et 2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 72-78), et une fois concernant le « référé-détention » (2002-461 DC du 29 août 2002, cons. 69-74).
Les auteurs de la présente saisine, sans qu'il soit nécessaire de reprendre un à un les moyens invoqués à l'occasion de leurs précédents recours, relèvent néanmoins que vous aviez à chaque fois indiqué que, « en principe, il résulte de l'article 66 de la Constitution que, lorsqu'un magistrat du siège a, dans la plénitude des pouvoirs que lui confère son rôle de gardien de la liberté individuelle, décidé par une décision juridictionnelle qu'une personne doit être mise en liberté, il ne peut être fait obstacle à cette décision, fût-ce dans l'attente, le cas échéant, de celle du juge d'appel ».
Et si vous aviez toutefois admis qu'il soit apporté une exception à ce principe, c'est notamment en considération, comme l'indique le commentaire aux Cahiers de votre décision de 2003, du fait que ce délai était « strictement nécessaire au déroulement » de la procédure. Le gouvernement lui-même, dans ses Observations sur le recours formé contre la loi de 1997, relevait que « la possibilité d'appel suspensif du parquet est encadrée par la nécessité, pour celui-ci, de le manifester immédiatement, c'est-à-dire dans des cas où il aura été présent à une audience et aura pu relever d'emblée une violation flagrante de la règle du droit. »
Or en l'espèce, un délai de 6 heures va au-delà de ce qui est strictement nécessaire au bon déroulement de cette procédure. En effet, comme l'admettent d'ailleurs eux-mêmes les promoteurs du dispositif, si cette faculté est peu utilisée par le parquet, c'est moins en raison de la contrainte imposée par le délai de 4 heures, que pour « des raisons structurelles (encombrement des parquets notamment) que le projet de loi ne pourra pas résoudre ». Le directeur des affaires civiles et du sceau ayant notamment fait savoir à la Commission des Lois de l'Assemblée nationale que « la présence du parquet aux audiences du JLD de prolongation de la rétention ou du maintien en zone d'attente n'était pas la priorité du ministère public », et que c'est « cette absence aux audiences [qui] rend très difficile la mise en œuvre de la procédure de façon satisfaisante dans des délais aussi courts » (rapport n° 2814, pp. 169-170). En d'autres termes, si le gouvernement souhaitait réellement favoriser le recours à cette procédure, il aurait suffit au Garde des Sceaux d'adresser une circulaire en ce sens à l'attention des parquetiers, et non enfoncer un coin supplémentaire dans une liberté constitutionnellement garantie.
Là aussi donc, votre censure est encourue sur le fondement de l'article 66 de la Constitution et de la prohibition d'une rigueur non nécessaire.
Prises dans leur ensemble, ces dispositions montrent combien la logique du législateur est limpide : limiter et marginaliser toujours un peu plus le rôle du juge du siège.
Pourtant, s'il était loisible au législateur « d'adopter, pour la réalisation ou la conciliation d'objectifs de nature constitutionnelle, des modalités nouvelles dont il lui appart[enait] d'apprécier l'opportunité », ce n'était qu'à la stricte condition que l'exercice de ce pouvoir n'aboutisse pas « à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel » (99-416 DC du 23 juillet 1999, cons. 6 et 10). C'est néanmoins l'inverse que les requérants vous invitent ici à constater.
SUR L'ARTICLE 2
L'article 2 tend notamment à introduire à l'article 21-24 du code civil un nouvel alinéa selon lequel : « À l'issue du contrôle de son assimilation, l'intéressé signe la charte des droits et devoirs du citoyen français. Cette charte, approuvée par décret en Conseil d'État, rappelle les principes, valeurs et symboles essentiels de la République française ».
C'est le renvoi de la rédaction et de l'approbation de cette charte au pouvoir réglementaire qui est ici en cause. En effet, en procédant à ce renvoi, le législateur est resté manifestement en deçà de sa compétence, et méconnu l'exigence constitutionnelle de clarté et de prévisibilité de la loi.
Il ressort ainsi de votre jurisprudence qu'il « incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 », et que « le plein exercice de cette compétence, ainsi que l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques », et, ce, dans le but de « prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi » (2007-557 DC du 15 novembre 2007, cons. 19).
En l'espèce, l'article 34 n'a confié qu'à la loi le soin de fixer « les règles concernant (. . .) les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques », ainsi que les règles concernant « la nationalité ».
Or, primo, dès lors que l'adoption de cette « charte des droits et devoir du citoyen » relevait directement de la catégorie des règles concernant « les droits civiques et les garanties fondamentales » qui sont accordées aux citoyens, c'était au législateur de les élaborer et de les adopter.
Et, secundo, il ne saurait être argué du caractère non normatif de la future charte pour justifier ce renvoi au décret, dès lors que sa signature conditionnera dans les faits l'accession à la nationalité française. Aussi, en confiant au pouvoir réglementaire le soin de rédiger cette charte, le législateur lui a-t-il par la même occasion conféré la possibilité de déterminer des règles concernant, in fine, la nationalité.
L'exécutif se retrouvera ainsi dans la position de celui qui, à la fois, détermine souverainement les droits et devoirs qui figureront dans ladite charte, et apprécie tout aussi discrétionnairement le respect de ces prescriptions par l'étranger demandeur de la nationalité française.
En reportant de la sorte sur les autorités administratives le soin de fixer des règles concernant les droits fondamentaux et la nationalité, le législateur n'a donc pas suffisamment prémuni les demandeurs de la nationalité française contre le risque d'appréciation arbitraire de leur situation, et encourt à ce titre votre censure.
SUR L'ARTICLE 4
L'article 4 complète le paragraphe 6 de la section 1 du chapitre III du titre Ier bis du livre Ier du code civil par un article 21-27-1 ainsi rédigé : « Lors de son acquisition de la nationalité française par décision de l'autorité publique ou par déclaration, l'intéressé indique à l'autorité compétente la ou les nationalités qu'il possède déjà, la ou les nationalités qu'il conserve en plus de la nationalité française ainsi que la ou les nationalités auxquelles il entend renoncer. »
Ce dispositif opère ainsi une distinction entre les Français selon qu'ils ont acquis leur nationalité par naissance, ou par une autre voie. Or cela heurte manifestement le principe que votre haute juridiction a consacré, et selon lequel, « au regard du droit de la nationalité, les personnes ayant acquis la nationalité française et celles auxquelles la nationalité française a été attribuée à leur naissance sont dans la même situation » (96-377 DC du 16 juillet 1996, cons. 23).
En effet aucune différence de situation en lien direct avec l'objet de la disposition en cause qui est d'apprécier l'existence d'éventuels liens avec d'autres Etats ne justifie qu'un Français qui a acquis la nationalité par naturalisation ou déclaration soit traité différemment d'un français de naissance qui possède lui même une ou plusieurs autres nationalités, et qui, par voie de conséquence, est également susceptible d'entretenir des liens spécifiques avec un ou plusieurs autres Etats.
En outre, en imposant, au-delà de l'indication de leurs autres nationalités, l'obligation de faire connaître les nationalités qu'elles conservent, ou celles auxquelles elles renoncent, le législateur fait peser sur les personnes concernées une contrainte sur laquelle elles n'ont pas de prise.
En effet, selon les législations concernées, la nationalité n'est pas nécessairement disponible. Par exemple, la renonciation à la nationalité marocaine suppose l'adoption d'un décret royal. A l'inverse, jusqu'en 2002, un australien qui acquérait la nationalité d'un autre Etat perdait automatiquement sa nationalité australienne.
Aussi, en imposant à des individus une obligation qui ne dépend pas de leur volonté propre, mais de celle des Etats dont ils ont également la nationalité, le législateur a-t-il commis une erreur manifeste d'appréciation dans le choix des modalités qu'il a retenues au regard de l'objectif qu'il poursuivait (99-416 DC du 23 juillet 1999, cons. 10).
Pour ces motifs, la disposition en cause commande d'être censurée.
SUR L'ARTICLE 10
L'article 10 insère à l'article 221-2 du CESEDA un alinéa au terme duquel : « Lorsqu'il est manifeste qu'un groupe d'au moins dix étrangers vient d'arriver en France en dehors d'un point de passage frontalier, en un même lieu ou sur un ensemble de lieux distants d'au plus dix kilomètres, la zone d'attente s'étend, pour une durée maximale de vingt-six jours, du ou des lieux de découverte des intéressés jusqu'au point de passage frontalier le plus proche ».
Ce dispositif tend ainsi à instituer une hypothèse supplémentaire à celles déjà existantes - gare, port, aéroport, lieu de débarquement - dans laquelle il sera permis au préfet d'instaurer une zone d'attente, celle où un groupe d'étrangers serait appréhendé hors les passages frontaliers habituels.
Parce que ces zones d'attente « sac à dos » ou « mobiles » auront pour effet de transformer potentiellement l'ensemble du territoire national en zone d'attente, elles n'offrent pas de garanties suffisantes contre une application arbitraire de la loi elle-même susceptible de restreindre l'exercice effectif du droit d'asile (1), et méconnaissent manifestement le principe de l'indivisibilité de la République (2).
1. Quant à la légalité et au droit d'asile
La disposition qui vous est ici déférée manque cruellement de précision quant à sa portée, au point de ne pas prémunir suffisamment contre d'éventuelles atteintes au droit d'asile.
Est-il nécessaire de le rappeler, « l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789 » impose au législateur « d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques », nécessaires pour « prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire » (2007-557 DC du 15 novembre 2007, cons. 19).
C'est pourtant le risque d'arbitraire qui fait ici office de règle. D'abord parce que le dispositif envisagé ne fixant aucune limite spatiale à la création d'une zone d'attente, il pourra s'appliquer sur l'ensemble du territoire national, indépendamment de la proximité d'un point de passage frontalier.
Ensuite, toujours d'un point de vue spatial, le périmètre de déclenchement de la mise en œuvre du nouveau dispositif est parfaitement imprévisible, hors les cas où les personnes sont trouvées en un même lieu. En effet, s'agissant des hypothèses dans lesquelles les personnes dont il est soupçonné qu'elles constituent un groupe sont éloignées de 10 kilomètres, alors, le périmètre susceptible d'être concerné devient parfaitement inappréciable.
Mathématiquement, si l'on retient l'hypothèse de 10 personnes - qui impliquent chacune un rayon potentiel de 10 kilomètres - le périmètre couvert pourra être d'environ 3141 km² [10×(π×10²)]. Dans ces conditions, il est manifestement déraisonnable d'envisager que sur pareille surface 10 personnes puissent constituer un groupe.
Enfin, le dispositif crée un facteur d'imprévisibilité temporelle. Certes le texte finalement retenu prévoit une durée maximale de 26 jours. Mais rien ne vient limiter les possibilités de reconduction d'une telle mesure. Alors que selon les promoteurs du projet elle devait revêtir un caractère exceptionnel, elle pourrait de facto s'avérer pérenne sur certains secteurs du territoire. Pourraient ainsi être transformés en vastes zones d'attente permanentes le Calaisis, le canal Saint Martin et les parcs du 10ème arrondissement de Paris, mais aussi la Seine-Saint-Denis, ou encore tous les locaux d'associations accueillant des étrangers.
Eu égard à son ampleur, le dispositif envisagé ne permet ainsi pas d'exclure qu'une ou des personnes, bien que n'appartenant pas à un même groupe, soient toutes placées en zone d'attente, pour la seule et unique raison qu'elles se trouvent dans le périmètre concerné, aussi vaste soit-il.
De même, le risque est encore moins exclu que des personnes, à la seule vue de leur appartenance à un groupe, soient considérées comme « venant d'arriver », en l'absence de critères objectifs pour définir cette notion.
In fine, rien ne s'oppose donc à ce que ce nouveau dispositif soit utilisé pour renvoyer plus vite et plus facilement des étrangers qui, étant effectivement entrés sur le territoire, auraient pourtant dû être traités selon le droit commun d'éloignement.
De surcroit, ce risque d'arbitraire ne sera pas sans conséquences sur le droit d'asile lui-même consacré au quatrième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, et plus particulièrement sur le principe d'égalité entre les demandeurs d'asile qui s'impose dès lors que ces derniers se trouvent dans des situations identiques (2003-485 DC du 4 décembre 2003, cons. 9-10).
Vous ne pourrez en effet faire abstraction du fait que la procédure d'asile à la frontière est moins favorable au demandeur d'asile que la procédure de droit commun de demande d'asile sur le territoire. Or cette différence de traitement n'est acceptable - et encore - que dans la mesure où l'étranger qui vient d'arriver à un point de passage frontalier se trouve effectivement dans une situation différente de celui qui est déjà rentré sur le territoire.
Mais en l'espèce, les requérants viennent précisément de démontrer que l'imprécision de la disposition en cause emportera pour conséquences qu'un étranger qui ne vient pas d'arriver sur le territoire sera néanmoins susceptible de se retrouver soumis à la procédure d'asile à la frontière. Il s'agit dès lors bien là d'une rupture d'égalité manifeste entre des étrangers puisque, bien que se trouvant effectivement sur le territoire, ils seront traités selon une procédure d'asile distincte.
L'absence de toute garantie effective contre un tel risque d'arbitraire dans l'application de cette disposition vous conduira donc à la censurer.
2. Quant à l'indivisibilité de la République
Comme l'indique à très juste titre le Rapporteur de la Commission des Lois du Sénat, « en dépit de ses caractéristiques géographiques, la zone d'attente est avant tout une fiction juridique, permettant de considérer qu'un étranger, bien que physiquement présent sur le territoire français, n'a pas été juridiquement admis à entrer sur ce territoire » (rapport n° 239, p. 72, en gras dans l'original).
Jusqu'à présent, et quand bien même vous ne vous êtes jamais prononcés sur le bien fondé même de la création de ces zones , cette fiction a toujours trouvé à s'appuyer sur une réalité géographique : la proximité avec un point de passage frontalier. Aussi, l'atteinte manifeste au principe constitutionnel de l'indivisibilité de la République (76-71 DC du 30 décembre 1976, cons. 5) qu'elle comporte pouvait être justifiée par son caractère limité et précisément défini.
Par deux fois ainsi, vous avez admis qu'il était loisible au législateur d'instituer un régime particulier de contrôles d'identité sur des portions spécifiques du territoire, qui comprenaient chacune une bande de 20 kilomètres longeant les frontières terrestres métropolitaines (93-323 DC du 05 août 1993), et les frontières terrestres et le littoral de Guyane (97-389 DC du 22 avril 1997), sans pour autant méconnaitre le principe d'indivisibilité de la République.
Mais dans les deux cas, vous aviez préalablement constaté que les zones concernées, qui jouxtaient effectivement des frontières géographiques, étaient « précisément définies dans leur nature et leur étendue », et présentaient « des risques particuliers d'infractions et d'atteintes à l'ordre public liés à la circulation internationale des personnes » (93-323 DC, cons. 15 et 97-389 DC, cons. 72).
Or en l'espèce, et à l'inverse, le législateur a créé artificiellement , en dehors de tout rattachement géographique frontalier, des zones dans lesquelles des étrangers se retrouveront réputés n'être pas entrés sur le territoire dont il a été démontré que ni la nature ni l'étendue n'étaient définies avec suffisamment de précisions.
Aussi, pour cette seconde raison, et parce que le dispositif envisagé institue une exception au principe d'indivisibilité de la République dont le contour est défini avec un manque manifeste de précision, il appelle encore votre censure.
SUR LES ARTICLES 26, 40 et 70
L'article 26 tend à modifier les dispositions de l'article L. 313-11-11 ° qui fixe les conditions d'obtention de plein droit d'un titre de séjour « vie privée et familiale » fondé sur des motifs médicaux. L'article 40 tend, lui, à tirer les conséquences de ces modifications sur les mesures d'éloignement visées à l'article L. 511-4 du CESEDA, et l'article 70 sur les mesures d'assignation à résidence visées à l'article L. 521-3-5 ° du même code.
En l'état du droit actuel, un titre de séjour est délivré de plein droit : « A l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve qu'il ne puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. La décision de délivrer la carte de séjour est prise par l'autorité administrative, après avis du médecin de l'agence régionale de santé de la région de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général de l'agence, ou, à Paris, du médecin, chef du service médical de la préfecture de police. Le médecin de l'agence régionale de santé ou, à Paris, le chef du service médical de la préfecture de police peut convoquer le demandeur pour une consultation médicale devant une commission médicale régionale dont la composition est fixée par décret en Conseil d'Etat ».
Les trois dispositions en cause visent à revenir sur l'interprétation du membre de phrase « sous réserve qu'il ne puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire » retenue par le Conseil d'Etat, et selon lequel sont visées les hypothèses dans lesquelles de « telles possibilités existent mais que l'étranger fait valoir qu'il ne peut en bénéficier, soit parce qu'elles ne sont pas accessibles à la généralité de la population, eu égard notamment aux coûts du traitement ou à l'absence de modes de prise en charge adaptés, soit parce qu'en dépit de leur accessibilité, des circonstances exceptionnelles tirées des particularités de sa situation personnelle l'empêcheraient d'y accéder effectivement » (arrêts du 7 avril 2010 n° 301640 et 316625).
Il s'agissait pour le Conseil d'Etat avec cette interprétation de donner tout son sens à la condition d'effectivité de l'accès au soin prévue par la loi. Comme l'indiquait le Rapporteur public Guyomar dans ses Conclusions, « le législateur n'a pas seulement exigé que l'étranger malade soit susceptible de bénéficier d'un traitement dans son pays d'origine, il a clairement marqué qu'il fallait aussi qu'il soit en mesure de le suivre ».
Dans un premier temps, à son initiative, l'Assemblée nationale avait adopté un amendement remplaçant le membre de phrase « qu'il ne puisse effectivement bénéficier », par « de l'indisponibilité » du traitement dans le pays d'origine.
Aussi contestable était cette disposition, du moins avait-elle le mérite de la clarté. Alors que la rédaction finalement retenue, à l'initiative du Sénat, est, quant à elle, d'une profonde complexité. Dorénavant ne serait plus éligible au bénéfice d'un titre de plein droit « l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle appréciée par l'autorité administrative après avis du directeur général de l'agence régionale de santé sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée ».
D'un côté donc, l'on durcit les conditions en remplaçant l'indisponibilité du traitement par son absence, de l'autre, on l'assouplit en recourant à une formule de compromis particulièrement alambiquée et équivoque, manifestement contraire à « l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi », qui ne prémunira pas les étrangers contre un « risque d'arbitraire » dans l'application de la loi (2007-557 DC du 15 novembre 2007, cons. 19), ni contre une atteinte à la vie privée des personnes concernées via le risque de violation du secret médical (2004-504 DC du 12 août 2004, cons. 5).
Quant à la notion de « circonstance humanitaire exceptionnelle » d'abord. Vous avez déjà eu l'occasion de juger que la notion d'association à « vocation humanitaire » était une notion « dont la définition n'a été précisée par aucune loi », et qu'elle comportait ainsi un risque d'arbitraire dans son application (98-399 DC du 05 mai 1998, cons. 7). Ceci est à ce point vrai que lorsque le législateur a introduit dans la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 une procédure d'admission exceptionnelle au séjour fondée notamment sur des « considérations humanitaires » ou des « motifs exceptionnels », il a confié à une Commission nationale de l'admission exceptionnelle au séjour le soin de préciser ces notions en formulant des avis, précisément « afin de réduire l'imprécision des critères ainsi édictés » (rapport n° 239, p. 109).
Il est évident qu'en l'absence de critères objectifs, les étrangers feront l'objet d'un traitement distinct fondé moins sur des considérations humanitaires que selon le ressort des préfectures dont ils dépendent.
Quant à la procédure retenue ensuite. L'appréciation desdites circonstances humanitaires exceptionnelles sera le fait du préfet, après avis du directeur général de l'agence régionale de santé. C'est-à-dire de deux autorités administratives non médicales. Comment donc ces autorités administratives pourraient elles apprécier ces circonstances, alors même que, comme le rappelait le Rapporteur Guyomar dans ses conclusions précitées, « le secret médical interdit au médecin de révéler des informations sur la pathologie de l'intéressé et la nature de ses traitements médicaux, fût-ce en portant une appréciation sur l'état du système de soins dans le pays d'origine », sauf précisément à porter atteinte audit secret médical ?
Or il ressort de votre jurisprudence que le droit au respect de la vie privée « requiert que soit observée une particulière vigilance dans la collecte et le traitement de données à caractère personnel de nature médicale » (2004-504 DC du 12 août 2004, cons. 5). En l'espèce pourtant, cette particulière vigilance est méconnue dès lors que les dispositions en cause ne sont pas assorties des garanties et précisions suffisantes pour assurer la certitude d'une stricte confidentialité des informations à caractère médical.
En effet, en prévoyant dans les dispositions d'un même article, d'une part, une procédure pour raison médicale, impliquant l'intervention du médecin de l'agence régionale, et, d'autre part, une procédure d'appréciation par le préfet après avis du directeur général de l'agence régionale de santé d'une éventuelle « circonstance humanitaire exceptionnelle », le législateur n'a pas prévu les garanties suffisantes pour s'assurer que, à l'occasion de ces procédures mixtes, la transmission des informations médicales à caractère personnel ne devait se faire que vers les seules autorités médicales et dans le strict respect du secret médical.
Ainsi, s'il était loisible au législateur de modifier l'ancien dispositif, il ne pouvait le faire en privant de garanties légales les exigences constitutionnelles d'intelligibilité de la loi et de protection de la vie privée, sauf à encourir votre censure (2010-622 DC, du 28 décembre 2010, cons. 33).
SUR L'ARTICLE 33
En l'état actuel du droit, l'article L. 623-1 du CESEDA prévoit que : « Le fait de contracter un mariage ou de reconnaître un enfant aux seules fins d'obtenir, ou de faire obtenir, un titre de séjour ou le bénéfice d'une protection contre l'éloignement, ou aux seules fins d'acquérir, ou de faire acquérir, la nationalité française est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 15 000 Euros d'amende ».
L'article 33 qui vous est ici soumis tend à compléter cette disposition par la phrase : « Ces peines sont également encourues lorsque l'étranger qui a contracté mariage a dissimulé ses intentions à son conjoint ».
En d'autres termes, il s'agit de viser spécialement l'étranger qui se marie aux seules fins « d'obtenir » sa régularisation ou la nationalité française, et d'écarter du dispositif les nationaux qui auraient contracté mariage aux seules fins de « faire obtenir » la régularisation ou la nationalité française à leur conjoint. Cette différence de traitement constitue une rupture manifeste d'égalité entre les nationaux et les étrangers.
En effet, il n'existe ici pas de différence de situation entre les nationaux et les étrangers qui justifierait que « le législateur règle de façon différente des situations différentes » (2007-557 DC du 15 novembre 2007, cons. 8).
Certes, lorsque le législateur adopte des dispositions relatives au séjour des étrangers, et dès lors qu'il n'existe pas de « droits de caractère général et absolu d'accès et de séjour sur le territoire national », les étrangers se trouvent placés, dans ce cadre juridique précis, « dans une situation différente de celle des nationaux » (93-325 DC du 13 août 1993, cons. 2).
Ainsi est-il loisible au législateur d'imposer aux étrangers « la détention, le port et la production des documents attestant la régularité de leur entrée et de leur séjour en France » (ibid. cons. 14-15).
Mais, s'il ressort de votre jurisprudence que la rupture d'égalité entre nationaux et étrangers ne peut pas être invoquée contre des dispositions qui sont commandées par le fait même qu'une personne est étrangère, à l'inverse, le principe d'égalité s'impose lorsqu'un comportement peut être appréhendé indépendamment de la nationalité de son auteur.
Dans la même décision, vous aviez ainsi jugé que le législateur ne pouvait pas instaurer de régime de contrôles d'identité spécifique à l'égard des étrangers (cons. 16), et rappelé que « les droits de la défense constitu[aient] pour toutes les personnes, qu'elles soient de nationalité française, de nationalité étrangère ou apatrides, un droit fondamental à caractère constitutionnel » (cons. 84).
En adoptant le premier alinéa de l'article L. 623-1 du CESEDA, le législateur avait ainsi tiré pleinement les conséquences de ce principe. Le délit pouvait être commis par l'étranger qui cherchait seul à « obtenir » des papiers, ou par le français qui cherchait seul à « faire obtenir » des papiers.
Au contraire ici, le législateur ne vise plus que l'étranger qui a cherché à obtenir sa régularisation en France, et plus la personne française qui a cherché à lui faire obtenir sa régularisation. Or les deux délits pouvant être commis indépendamment de la nationalité de leurs auteurs, il n'y avait pas lieu de les traiter différemment selon leur nationalité.
En l'absence donc de différence de situation entre les étrangers et les nationaux qui commanderait que les uns soient punis et pas les autres, il vous appartiendra de censurer ce dispositif.