Décision n° 2010-618 DC du 9 décembre 2010 - Observations du gouvernement

Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours identiques dirigés contre la loi de réforme des collectivités territoriales.
Ces recours appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.

I/ SUR LA PROCÉDURE D'ADOPTION DE CERTAINS ARTICLES.
A/ Sur les articles 1^er, 6 et 73.
1/ Les auteurs des saisines estiment que l'insertion par amendement dans la loi déférée des articles 1^er, 6 et 73 relatifs au mode de scrutin, au nombre des conseillers territoriaux et à la clarification des compétences des collectivités territoriales, révèle un détournement de la procédure prévue à l'article 39 de la Constitution, qui exigeait selon eux que de telles dispositions fassent l'objet d'un examen préalable par le Conseil d'Etat, d'une étude d'impact et, s'agissant de dispositions ayant pour principal objet l'organisation des collectivités territoriales, d'un examen en priorité par le Sénat.
2/ Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.
a/ Il est tout d'abord de jurisprudence bien établie que le droit d'amendement des parlementaires et du Gouvernement doit pouvoir s'exercer pleinement au cours de la première lecture des projets ou des propositions de loi par chacune des assemblées.

A ce stade, ce droit protégé par l'article 44 de la Constitution ne se trouve en effet limité que par les règles de recevabilité et les dispositions de l'article 45 de la Constitution et le grief tiré de la méconnaissance de l'article 39 de la Constitution, relatif aux projets de loi, est quant à lui inopérant même s'agissant d'amendements déposés par le Gouvernement (voir en ce sens, notamment, la décision n°2001-455 DC du 12 janvier 2002).
En l'espèce, l'article 73 résulte d'un amendement parlementaire introduit en première lecture à l'Assemblée nationale. Les articles 1^er et 6 résultent pour leur part d'amendements introduits dans les mêmes conditions par le Gouvernement. Tous trois ont ainsi été adoptés conformément à la jurisprudence.
b/ Le Gouvernement est, au surplus, d'avis que le contenu des articles 1^er, 6 et 73 est étranger à la notion d'organisation des collectivités territoriales mentionnée à l'article 39 de la Constitution. Il résulte en effet des travaux préparatoires de la révision constitutionnelle de mars 2003 que la priorité d'examen par le Sénat des projets ayant pour principal objet « l'organisation » des collectivités territoriales doit être lue comme se référant à la notion contenue dans le code général des collectivités territoriales, qui ne range sous cet intitulé que les dispositions relatives au nom de la collectivité, à la composition, au fonctionnement et aux attributions de ses organes et au régime juridique de ses actes.
Ni le régime électoral ni le champ des compétences des collectivités territoriales, qui font l'objet des articles litigieux, n'entrent ainsi dans le champ de la priorité d'examen accordée par la Constitution au Sénat.
B/ Sur l'article 2.
1/ Les auteurs des saisines font grief à cet article, qui fixe, en modifiant sur ce point l'article L. 210-1 du code électoral, à 12,5 % le seuil de maintien au second tour des candidats aux élections cantonales, d'avoir été adopté, d'une part, en méconnaissance des dispositions de l'article 45 de la Constitution et, d'autre part, à l'occasion d'un débat en commission mixte paritaire qui n'aurait pas répondu aux exigences constitutionnelles de clarté et de sincérité des débats.

2/ Ces griefs pourront être écartés.
a/ L'article 2 revêt tout d'abord un lien incontestable avec les dispositions du projet de loi de réforme des collectivités territoriales déposé sur le bureau du Sénat, dès lors qu'il est relatif au mode d'élection du conseiller territorial créé par la loi déférée, lequel se réfère au régime aujourd'hui en vigueur pour les élections cantonales, et notamment à l'article L. 210-1 du code électoral.
Dans ces conditions, la circonstance que l'article 2, dont l'entrée en vigueur est immédiate, se trouve aussi applicable aux élections cantonales qui auront lieu en mars 2011, est sans incidence sur sa conformité à l'article 45 de la Constitution.
b/ Le Gouvernement est par ailleurs d'avis, dans la ligne d'une jurisprudence constante, que la méconnaissance par la commission mixte paritaire, à la supposer établie, des dispositions du règlement de l'Assemblée nationale rendues applicables au fonctionnement de ce type de commission par le 3ème alinéa de son article 112, ne révèle par elle-même aucune méconnaissance de la Constitution.
En tout état de cause, les débats qui ont eu lieu le 3 novembre 2010 lors de la commission mixte paritaire chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion du projet de loi portant réforme des collectivités territoriales ne traduisent aucune méconnaissance des exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire.
Conformément aux dispositions de l'article 45 de la Constitution, le président de la commission a fait usage de son pouvoir de police de la séance en vue d'obtenir l'adoption d'un « texte commun » aux deux assemblées. Constatant que les membres de la commission n'avaient pu se mettre d'accord ni sur le vote de l'article tel qu'adopté par l'Assemblée nationale ni sur sa suppression, le président a suspendu la séance afin qu'une proposition de rédaction différente du texte puisse finalement être retenue. A aucun moment, la séance n'a été levée, ce qui aurait marqué un constat d'échec de la commission.
Dans ces conditions, le Gouvernement est d'avis que le grief des auteurs des saisines ne saurait être retenu.
II/ SUR LA CRÉATION DU CONSEILLER TERRITORIAL.
A/ Les auteurs des saisines font grief à l'article 5 de la loi déférée, qui institue le conseiller territorial appelé à siéger à la fois au conseil général et au conseil régional en lieu et place des actuels conseillers généraux et régionaux, de méconnaître différents aspects de la libre administration des collectivités territoriales, de la liberté de vote des électeurs et de remettre en cause l'objectif de parité entre les hommes et les femmes énoncé par la Constitution.
B/ Avant d'en venir à l'examen de ces griefs, le Gouvernement souhaite, à titre liminaire, rappeler l'objet poursuivi par le législateur à travers la création du conseiller territorial et le contexte jurisprudentiel dans lequel s'inscrit l'institution de ce nouvel élu local.
1/ En l'état du droit en vigueur, le premier alinéa de l'article 72 de la Constitution interdit au législateur de supprimer le département ou la région pris en leur qualité de collectivité territoriale.
Il lui est en revanche apparu qu'une plus grande complémentarité entre les interventions de ces deux collectivités était souhaitable dans un but de plus grande efficacité de l'action publique. Il était en outre souhaitable que les préoccupations du monde rural, traditionnellement portées par les conseils généraux, trouvent un écho à l'échelon régional. C'est pour répondre à cet objectif d'intérêt général visant à mieux fédérer l'action de ces deux niveaux de collectivités que le législateur a décidé de créer le conseiller territorial, appelé à siéger à la fois dans l'assemblée délibérante du conseil général et dans celle du conseil régional.
2/ Le contexte jurisprudentiel laisse en outre de substantielles marges de manœuvres au législateur pour intervenir dans la matière investie par l'article 5 de la loi déférée.
Il sera observé en premier lieu que la jurisprudence réserve une protection constitutionnelle à quelques composantes essentielles de la libre administration des collectivités territoriales. Celle-ci impose ainsi que les collectivités disposent d'un conseil élu (voir par exemple en ce sens la décision n°98-397 DC du 6 mars 1998), qu'elles soient dotées d'attributions « effectives » (voir par exemple la décision n°91-290 DC du 9 mai 1991), qu'elles disposent d'une liberté dans le recrutement de leurs agents (voir en ce sens la décision n°83-168 DC du 20 janvier 1984) et qu'elles bénéficient de la liberté contractuelle (voir en ce sens la décision n°2006-543 DC du 30 novembre 2006). Pour le reste, le législateur dispose d'une latitude importante qui lui est ouverte par les articles 34 et 72 de la Constitution.
Il est en second lieu de jurisprudence constante que le Conseil constitutionnel n'exerce qu'un contrôle restreint sur le choix du principe et des modalités d'organisation des régimes électoraux. Le juge ne se reconnaît pas en cette matière un pouvoir d'appréciation aussi large que celui du législateur. La seule réserve est que les modalités retenues par ce dernier ne soient pas manifestement inappropriées à l'objectif qu'il s'est fixé.
C/ Dans ce cadre de référence, les griefs des auteurs des saisines ne sauraient prospérer.
1/ Contrairement à ce que soutiennent les auteurs des saisines, la création du conseiller territorial ne remet nullement en cause la reconnaissance constitutionnelle des départements et des régions, puisque ces deux collectivités demeureront inchangées à l'avenir.
2/ Le Gouvernement n'est, ensuite, pas d'avis que l'exigence que les collectivités territoriales s'administrent librement par des conseils élus ferait obstacle à ce que le conseil délibérant d'une collectivité soit composé d'élus siégeant également dans l'organe délibérant d'une autre collectivité.
On trouve un exemple, en droit positif, d'une telle hypothèse avec le statut de la ville de Paris, où le Conseil de Paris exerce les attributions de deux collectivités distinctes en vertu des dispositions de l'article L. 2512-1 du code général des collectivités territoriales.
Il a surtout été jugé, de manière topique, que le législateur pouvait, sans enfreindre aucune règle constitutionnelle, charger les membres du conseil élu d'une collectivité territoriale d'une double fonction territoriale et régionale : voir en ce sens la décision n°85-196 DC du 8 août 1985 relative à la loi sur l'évolution de la Nouvelle-Calédonie.
Or, contrairement à ce que soutiennent les auteurs des saisines, la portée de cette décision ne saurait être limitée au seul cas particulier d'une collectivité d'outre-mer régie par l'article 74 de la Constitution dans sa rédaction alors applicable. Le considérant n°11 de la décision énonce en effet un motif de portée générale réfutant les arguments des auteurs de la saisine y compris au regard des principes énoncés par l'article 72 de la Constitution.
3/ L'article 5 de la loi déférée n'a, ensuite, ni pour objet ni même pour effet d'instaurer, dans certains cas de figure, un régime de tutelle du conseil général sur le conseil régional.
Les auteurs des saisines font valoir que, dès lors que le conseil régional sera composé d'élus émanant des conseils généraux, la loi déférée conduit nécessairement à la mise sous tutelle des conseils régionaux par les conseils généraux.
Le Gouvernement est d'avis que le grief des auteurs des saisines ne saurait se rattacher à la prohibition de toute tutelle d'une collectivité sur une autre formulée à l'article 72 de la Constitution.
La notion de tutelle qui figure dans cet article suppose en effet l'existence d'un régime juridique organisant une procédure d'autorisation ou, à tout le moins, de contrôle d'une collectivité sur une autre. Pour qu'une tutelle puisse être reconnue, il faut ainsi qu'une collectivité dispose, en droit, d'un pouvoir de décision susceptible de déterminer les conditions ou les modalités d'action d'une autre collectivité (voir en ce sens la décision n°2008-567 DC du 24 juillet 2008).
Or, l'article 5 n'instaure aucun régime de cette nature. Dans ces conditions, le grief des auteurs des saisines pourra être écarté comme inopérant.
4/ L'obligation d'élire, par un seul et même vote, une personne siégeant conjointement aux assemblées délibérantes de deux collectivités exerçant des compétences différentes ne méconnaît pas, par ailleurs, le principe de liberté de suffrage.
Il sera observé, à titre liminaire, que le principe même de la démocratie représentative rend la liberté de suffrage tributaire de la teneur des programmes présentés par les candidats à l'élection, même dans le cas de l'élection de représentants siégeant au sein d'une seule assemblée.
A supposer que le fait de pourvoir deux sièges par un seul vote puisse affecter de manière plus forte la liberté de suffrage, cette prétendue atteinte n'est toutefois que la conséquence nécessaire d'une réforme de structure visant à mieux fédérer les deux niveaux d'administration concernés, tout en assurant aux territoires une représentation à l'échelon régional dont ils ne bénéficient aujourd'hui que de manière imparfaite. Au surplus, la concentration des élections qui résultera de la création du conseiller territorial renforcera le poids de ce dernier dans la vie locale, ce qui favorisera la clarté des choix démocratiques.
Quant au grief tiré de la méconnaissance des principes d'intelligibilité, de clarté et de loyauté du scrutin, il ne saurait prospérer, dès lors que le choix de retenir un scrutin uninominal majoritaire à deux tours, c'est-à-dire un mode de scrutin très simple et familier aux électeurs, a précisément été effectué par le législateur pour assurer la plus grande lisibilité au mode de désignation du nouvel élu commun aux deux assemblées territoriales.
5/ La confusion des élus du département et de la région est également compatible avec la règle selon laquelle le Sénat assure la représentation des collectivités territoriales de la République. L'instauration d'un élu commun au conseil général et au conseil régional est en effet dépourvue d'incidence par elle-même sur le mode de désignation des sénateurs. Ces derniers seront toujours désignés par des élus pris à la fois en leur qualité d'élu départemental et d'élu régional.
6/ C'est ensuite sans méconnaître les dispositions du deuxième alinéa de l'article 1^er de la Constitution que le législateur a décidé de retenir le scrutin uninominal majoritaire à deux tours pour procéder à l'élection des conseillers territoriaux.
Il était loisible au législateur, eu égard notamment à la grande liberté de choix qui lui est traditionnellement consentie par la jurisprudence, de faire le choix d'un mode de scrutin majoritaire pour l'élection des conseillers territoriaux (voir en ce sens, notamment, la décision n°2003-475 DC du 24 juillet 2003). S'il est exact que ce mode de scrutin peut conduire à une moindre représentation des femmes, ce phénomène ne peut en tout état de cause être regardé comme le résultat d'une caractéristique intrinsèque qui interdirait au législateur de retenir un tel mode de scrutin.
Le Gouvernement souhaite tout d'abord faire observer, comme le reconnaissent les auteurs des saisines, que le deuxième alinéa de l'article 1^er de la Constitution, qui dispose que « la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives », donne une simple faculté au législateur sans instaurer d'obligation à la charge de ce dernier.
Le Gouvernement est ensuite d'avis que le deuxième alinéa de l'article 1^er de la Constitution n'est pas directement opposable au choix du mode de scrutin pris isolément. Si telle devait être la lecture de ces dispositions, cela signifierait qu'elles instaurent un « effet de cliquet » au profit du scrutin proportionnel, ce qui est étranger à l'intention du Constituant. Il convient d'observer, de manière plus générale, qu'une telle lecture serait de nature à remettre en cause à terme les dispositions prévoyant, à l'heure actuelle, le recours au scrutin uninominal, lesquelles pourraient se voir critiquer, par la voie de l'exception, à l'occasion de contentieux électoraux à venir.
Il faut signaler, au surplus, qu'en l'espèce le législateur a souhaité accompagner, à l'article 81 de la loi déférée, le choix du mode de scrutin uninominal majoritaire à deux tours de dispositions financières tendant à inciter les partis politiques à présenter autant de femmes que d'hommes dans le cadre des élections territoriales à venir.
Dans ces conditions, le grief tiré de ce que l'article 5 méconnaîtrait, outre le principe de parité, le principe d'égalité entre les hommes et les femmes, ne pourra qu'être écarté par voie de conséquence.
III/ SUR LA RÉPARTITION DES CONSEILLERS TERRITORIAUX.

A/ Les auteurs des saisines font grief au tableau annexé à la loi déférée, auquel renvoie l'article 6 de cette dernière, de fixer une répartition des conseillers territoriaux par département, au sein des régions, qui ne reposerait pas sur des bases démographiques conformément à ce qu'exige la jurisprudence constitutionnelle en la matière.

B/ Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.

1/ Sur le bien-fondé de la méthode de répartition retenue.

L'article 6 de la loi déférée a pour objet de fixer, à partir de 2014, les effectifs des conseils généraux et des conseils régionaux, dont seront membres les futurs conseillers territoriaux. Ces derniers, qui seront 3 496, se substitueront à cette date aux 3 903 conseillers généraux et aux 1 757 conseillers régionaux inclus dans le champ d'application de la réforme (laquelle ne prend en compte que les seuls conseillers régionaux pour Paris, dont le statut particulier n'est pas remis en cause, exclut son application aux deux départements de la Corse, qui bénéficie d'un régime sui generis et n'a pas, enfin, vocation à s'appliquer en Guyane et en Martinique, qui doivent devenir des collectivités régies par le dernier alinéa de l'article 73 de la Constitution).

a/ L'exercice de répartition auquel procède le tableau annexé à la loi déférée était rendu difficile par les très grandes disparités qui affectent aujourd'hui les équilibres démographiques au sein des régions et entre les départements.

Il convient ainsi d'observer, en premier lieu, que le rapport de population entre le département le plus peuplé et le département le moins peuplé au sein d'une même région va de 1,5 (région Alsace) à 14,8 (région PACA).

Ce rapport est supérieur à 4 dans sept régions : en Loire-Atlantique (rapport de 4,1), en Auvergne (4,2), en Aquitaine (4,3), en Lorraine (5,4), en Rhône-Alpes (5,4), en Midi-Pyrénées (8,1), en Languedoc-Roussillon (13,2) et en PACA (14,8). Cela signifie qu'une répartition homogène des conseillers territoriaux entre départements, qui peut facilement être obtenue dans la majorité des régions, ne pourrait l'être dans ces sept régions qu'en octroyant aux départements les plus peuplés de 4 à 14,8 fois plus de conseillers territoriaux qu'au département le moins peuplé de celles-ci, ce qui supposerait une augmentation excessive dans son ampleur du nombre d'élus locaux.

Le nombre de conseillers généraux par département, lié le plus souvent à des modifications successives du nombre et des limites territoriales des cantons, ne revêt, en second lieu, aucun lien direct avec la population départementale. C'est ainsi que le département du Puy-de-Dôme compte 61 conseillers généraux pour à peine 625 000 habitants, soit quasiment autant que le département de la Gironde (qui comporte plus de 1 400 000 habitants), tandis que le département de la Vendée en compte seulement 31 pour 600 000 habitants et celui de Vaucluse seulement 24 pour près de 540 000 habitants.

b/ Le législateur s'est efforcé de procéder à une répartition des conseillers territoriaux sur des bases essentiellement démographiques en se fixant en outre une série de critères propres à l'exercice particulier qui lui incombait.

Le tableau annexé à la loi ne s'assimile pas en effet à un classique travail de redécoupage électoral comme a eu à en connaître le Conseil constitutionnel dans la période récente.

Les particularités de l'exercice auquel s'est livré le législateur sont les suivantes.

La première est que l'instauration d'un seuil minimal de conseillers territoriaux par département se trouve ici justifiée par des considérations liées à la libre administration des collectivités territoriales elle-même. L'exigence d'un « conseil élu » suppose que la collectivité soit en mesure de disposer d'une assemblée délibérante regroupant un nombre suffisant de conseillers, que le législateur a pu sans erreur manifeste fixer à 15, ce qui correspond à l'effectif de l'assemblée départementale comptant à l'heure actuelle le moins d'élus (celle du Territoire de Belfort). A titre de comparaison, on peut observer que, même dans les communes de moins de 100 habitants, le conseil municipal compte au moins 9 membres et que les conseils municipaux de 15 membres concernent la strate des communes peuplées de 500 à 1 499 habitants.

A partir de ce plancher de 15 élus, la répartition des sièges de conseillers territoriaux s'est effectuée en rapport croissant avec la population, étant précisé que, pour limiter le recours à la règle de présidence par le doyen d'âge en cas de répartition égale des conseillers entre majorité et opposition, le nombre des membres des conseils généraux a systématiquement été fixé à un nombre impair.

La deuxième particularité que le législateur se devait de prendre en considération est que le ressort territorial d'élection des conseillers généraux correspond, bien davantage que les circonscriptions législatives, à des réalités géographiques, historiques et économiques qu'il est difficile de remettre brutalement en cause.

La répartition décidée par le législateur tient ainsi compte de la carte cantonale actuelle, et notamment du nombre de cantons et des spécificités de certains sous-ensembles ruraux du territoire de certains départements. Dans ces conditions, l'attribution du nombre de conseillers territoriaux ne pouvait s'effectuer de manière uniforme dans tous les départements. Afin que la représentation du monde rural ne soit pas divisée par un facteur trop élevé, la diminution du nombre de conseillers généraux dans chaque département, lorsqu'elle s'imposait, a ainsi été, dans la mesure du possible, limitée à un tiers de son effectif actuel.

La troisième contrainte que s'est fixé le législateur était de parvenir à une baisse significative, dans chaque région, du nombre total de conseillers territoriaux par rapport au cumul actuel du nombre de conseillers généraux et de conseillers régionaux.

Dans ce but d'intérêt général, l'augmentation du nombre d'élus par conseil général a été contrôlée. Parallèlement, afin d'éviter que les conseils régionaux ne connaissent des effectifs pléthoriques, le nombre de leurs membres a été plafonné à 308, ce qui représente une hausse de moitié par rapport à l'effectif actuel de l'assemblée régionale la plus nombreuse (à savoir celle de la région Ile-de-France, qui compte 209 membres). L'augmentation du nombre de membres de chaque conseil régional a enfin, autant que possible, été limitée à 150 %.

Le tableau annexé à l'article 6 repose ainsi, dans son principe, sur des bases essentiellement démographiques, mais reflète aussi la nécessité de composer avec des critères d'intérêt général, en lien direct avec la réforme envisagée, mais dont n'ont pas normalement à connaître les opérations classiques de redécoupage électoral. Ces critères, qui sont en partie liés aux nécessités d'aménager la transition entre deux systèmes de représentation très différents, ont d'ailleurs vocation à être revus avant la fin du mandat des premiers conseillers territoriaux.

c/ En l'espèce, un écart de plus ou moins 20 % par rapport à la moyenne régionale (conduisant à un « tunnel » proche de 40 % entre les extrêmes) peut être observé dans les régions où les rapports de population entre les départements le plus et le moins peuplé sont les plus importants : 39,1 % en Aquitaine (rapport de 4,3) ; 40,1 % en Midi-Pyrénées (rapport de 8,1) ; 39,7 % en Rhône-Alpes (rapport de 5,4) et, il est vrai, 58,2 % en Lorraine (rapport de 5,4 mais « tunnel » ramené à 33,7 % en ne tenant pas compte de la situation très particulière de la Meuse) ; 80,3 % en PACA (rapport de 14,8 ; « tunnel » ramené à 26,5 % sans les deux départements alpins) ; 86,5 % en Languedoc-Roussillon (rapport de 13,2 avec un « tunnel » ramené à 34,1 % en ne tenant pas compte de la situation très spécifique de la Lozère).

Les écarts ponctuels présentés par certains départements peuvent aussi s'expliquer par la volonté de ne pas diminuer de plus d'un tiers leur effectif actuel. Combinée avec la règle imposant un nombre impair de conseillers par département, la nécessité de préparer leur répartition ultérieure entre les circonscriptions et la volonté de ne pas accroître de manière excessive les effectifs du conseil régional, cette contrainte explique la baisse du nombre de cantons concernant par exemple le Lot-et-Garonne (baisse de 32,5 % avec 27 cantons, de 37,5 % avec 25), la Creuse (baisse de 29,6 % avec 19 cantons, de 37 % avec 17) ou la Savoie (baisse de 32,4 % avec 25 cantons, de 37,8 % avec 23).

Les exigences démographiques n'ont en revanche pas permis, dans neuf départements, de limiter au tiers la baisse du nombre de leurs cantons. Tel est le cas en Lozère (-40 %), dans la Meuse (-38,7 %), dans l'Aveyron (-37 %), le Gers et le Lot (-38,7 %), en Mayenne (-40,6 %), dans les Alpes-de-Haute-Provence et les Hautes-Alpes (-50 %) et en Ardèche (-42,4 %). L'ampleur de la réduction d'effectifs imposée dans ces départements explique que le nombre de cantons n'ait pas été davantage réduit, en dépit des écarts ainsi engendrés par rapport à la moyenne régionale.

Dans ces conditions, le Gouvernement est d'avis que les griefs tirés de ce que le tableau annexé à la loi déférée ne respecterait pas, dans son ensemble, le principe d'égalité devant la loi électorale pourront être écartés.

Quant aux écarts constatés entre régions, ils ne portent pour leur part aucunement atteinte au principe d'égalité devant le suffrage, y compris au regard de la participation des conseillers territoriaux au collège électoral pour l'élection des sénateurs, dès lors que le nombre de sénateurs par département ne dépend pas, en droit, du nombre d'électeurs susceptibles de procéder à leur élection.

2/ Sur le cas particulier des choix opérés dans les régions Languedoc Roussillon, Lorraine et Provence-Alpes-Côte-d'Azur.

Dans le tableau annexé à la loi déférée, le rapport entre les populations moyennes par élu des départements d'une même région ne dépasse 1,5 que dans ces trois régions, qui sont les seules dont la répartition se trouve expressément contestée dans les saisines.

La situation particulière qui les affecte s'explique de la façon suivante.

a/ En Languedoc-Roussillon, le rapport en cause atteint 3,6 en raison de l'attribution de 15 conseillers territoriaux au département de la Lozère, qui ne comporte pourtant que 76 880 habitants.

Si l'on ne tient pas compte de ce dernier département dans la répartition, le rapport n'est plus que de 1,4. Le département de la Lozère, qui compte aujourd'hui 25 conseillers généraux mais n'est représenté à la région depuis mars 2010 que par un seul conseiller régional, s'étend sur une superficie de plus de 5 100 km², proche de la superficie départementale moyenne. Il compte 185 communes. Sa représentation par 15 conseillers territoriaux est ainsi adaptée au double impératif de permettre la bonne administration de ce département par son conseil général et d'assurer une représentation effective de son territoire au sein du conseil régional (limitée tout de même à 9 % de ses 167 élus : le Conseil constitutionnel avait accepté en 2003 que lui soient octroyés 7,5 % des 67 conseillers régionaux).

b/ En Lorraine, le rapport est exactement de 2, du fait des 19 conseillers territoriaux attribués au département de la Meuse, qui comporte 193 962 habitants.

Si l'on ne tient pas compte de ce dernier, le rapport est de 1,4. Ce département, qui compte aujourd'hui 31 conseillers généraux et 494 communes, s'étend sur une superficie de plus de 6 200 km², ce qui justifie une représentation par 19 conseillers territoriaux (soit 14,2 % des 134 conseillers régionaux).

c/ En Provence-Alpes-Côte d'Azur, le rapport s'élève à 3 du fait des 15 conseillers territoriaux attribués au département des Hautes-Alpes (132 482 habitants) et, dans une moindre mesure, au département des Alpes-de-Haute-Provence (156 067 habitants).

Si l'on ne tient pas compte de ces derniers, le rapport ne s'établit plus qu'à 1,4. Le premier de ces départements de montagne compte aujourd'hui 31 cantons et 178 communes, et sa superficie est de plus de 5 600 km². Le second compte 30 cantons et 200 communes et sa superficie est de près de 7 000 km². Dans ces conditions, l'attribution à chacun d'entre eux de 15 sièges de conseillers territoriaux, qui représenteront à eux deux 13,3 % des 226 conseillers régionaux, apparaît justifiée.

Ces exceptions, en nombre très limité, ont paru admissibles notamment au regard de la jurisprudence du Conseil d'Etat qui admet des rapports de population entre cantons d'un même département supérieurs à 3 (voir, par exemple, la décision n°255375 du 21 janvier 2004, relative au découpage du département des Bouches-du-Rhône).

De surcroît, il n'aurait été possible de faire disparaître ces exceptions qu'en augmentant considérablement le nombre total des conseillers régionaux des trois régions concernées (multiplié par sept en Languedoc-Roussillon, par trois en PACA) ou en diminuant de façon drastique le nombre des conseillers généraux des quatre départements en cause. Dans les deux cas, les inconvénients en termes de gestion des collectivités régionale ou départementale ont paru excessifs par rapport à l'entorse faite au principe de la répartition sur des bases essentiellement démographiques.

IV/ SUR LA CREATION DES METROPOLES.
A/ Les auteurs des saisines font grief à l'article 12 de la loi déférée, qui crée le régime juridique applicable aux métropoles, d'être entaché de différents motifs d'inconstitutionnalité, tous liés aux modalités de transfert de plein droit de certaines compétences des départements et des régions au profit des métropoles.

B/ Ces griefs ne sauraient prospérer.

1/ Il n'y a tout d'abord aucune incompétence négative du législateur à avoir réservé la création des métropoles, y compris en prévoyant un transfert de plein droit de certaines compétences aujourd'hui exercées par les départements ou les régions, à la seule initiative des communes ou des EPCI concernés.

En vertu des dispositions combinées des articles 34 et 72 de la Constitution, il appartient en toute hypothèse au législateur de déterminer le cadre dans lequel s'exercent les compétences des collectivités territoriales. Dans le cas où il décide de ne pas procéder lui-même directement à une attribution de compétences, le législateur se doit d'organiser avec suffisamment de précision les modalités selon lesquelles le champ des compétences des collectivités territoriales est susceptible d'évoluer.

Tel est bien le cas de l'article 12 de la loi déférée.

Il convient tout d'abord d'observer que les compétences susceptibles de faire l'objet d'un transfert de plein droit à l'occasion de la création d'une métropole sont strictement délimitées et font l'objet d'une identification précise dans la loi. S'agissant des compétences départementales, ne sont visés que les transports scolaires, la gestion des routes classées dans le domaine public routier départemental et de leurs dépendances et accessoires, ainsi que les compétences relatives aux zones d'activités et à la promotion à l'étranger du territoire et de ses activités économiques. Quant aux compétences régionales, ne sont concernées que celles relatives à la promotion à l'étranger du territoire et de ses activités économiques.

La procédure de création d'une métropole se trouve en outre entourée de garanties propres à assurer la complète protection du principe de libre administration. La loi prévoit notamment une procédure de consultation pour avis des conseils généraux et régionaux concernés sur le projet de création de la métropole, précisément mise en place pour tenir compte du fait que la métropole exercera de plein droit certaines compétences départementales et régionales. Les collectivités disposeront d'un délai de quatre mois pour rendre cet avis. La création de chaque métropole devra, en outre, être autorisée par décret.

Dans ces conditions, le Gouvernement est d'avis que l'article 12 de la loi déférée ne saurait être regardé comme entaché d'incompétence négative.

2/ Le régime de transfert de la propriété des biens des collectivités dont la métropole exerce les compétences est ensuite fixé de manière suffisamment précise, sans que s'impose, contrairement à ce que soutiennent les auteurs des saisines, une référence à l'article L. 1321-4 du code général des collectivités territoriales.

L'article L. 5217-6 du code général des collectivités territoriales, créé par l'article 12 de la loi déférée, organise le transfert en pleine propriété des biens nécessaires à l'exercice des compétences transférées à titre obligatoire à la métropole.

Ce transfert s'effectue soit directement, dans le cas où ces biens appartenaient à l'établissement public de coopération intercommunale (EPCI) qui disparaît du fait de la création de la métropole (cas de transformation d'un EPCI existant en métropole), soit après une phase de mise à disposition pour les collectivités ou groupements qui ne transfèrent que certaines de leurs compétences. Dans ce dernier cas, il est prévu, dans un premier temps, une mise à disposition immédiate et de plein droit et, par la suite, un délai maximum d'un an pour organiser le transfert des biens en pleine propriété.

Le régime de mise à disposition s'effectue selon les modalités habituelles de transfert de biens, telles que prévues à l'article L. 1321-1 du CGCT qui s'applique directement en cas de transfert par la loi d'une compétence de l'Etat à une catégorie de collectivités territoriales ou entre celles-ci et par renvoi en cas de transfert de compétences entre les communes et un EPCI auxquels elles adhèrent. A ce titre, le nouvel article L. 5217-6 prévoit l'élaboration d'un procès verbal qui établit contradictoirement la consistance et la situation juridique des biens et droits mis à disposition.

De même, les modalités du transfert en pleine propriété sont organisées par cet article qui prévoit notamment le cas où un accord amiable entre les parties ne peut être acquis. Dans ce cas, le transfert définitif de propriété est effectué par décret en Conseil d'Etat après avis d'une commission comprenant des représentants des collectivités territoriales et de leurs groupements.

La loi déférée prévoit ainsi des garanties en tous points équivalentes à celles qui sont prévues par l'article L. 1321-4 du CGCT. Cet article se borne en effet à prévoir que « les conditions dans lesquelles les biens mis à dispositions peuvent faire l'objet d'un transfert en pleine propriété à la collectivité sont définies par la loi ». Tel est précisément l'objet de l'article L. 5217-6 qui fixe les modalités de cette mise à disposition avec toutes les précisions requises.

3/ La liberté laissée aux communes et aux EPCI de demander la création d'une métropole susceptible d'exercer des compétences attribuées aux départements et aux régions n'instaure enfin aucune inégalité de traitement injustifiée entre départements et régions selon que cette liberté se trouve ou non exercée ni ne porte atteinte à la libre administration de ces collectivités, en dépit du fait que ces dernières ne pourraient pas s'opposer à la création de la métropole et aux transferts de compétence y afférant.

a/ Il ne va tout d'abord pas de soi que le grief tiré d'une méconnaissance du principe d'égalité entre collectivités locales puisse être utilement invoqué dans la configuration particulière de l'espèce où le législateur met en place, sur tout le territoire, un mécanisme optionnel dont il définit le régime qui s'applique, dans son principe, de la même façon à toutes les collectivités concernées.

En tout état de cause, à supposer qu'une différence de traitement entre collectivités placées dans la même situation résulte de l'article 12 de la loi déférée, cette différence paraît justifiée au regard du motif d'intérêt général qui inspire le législateur.

Il s'agit ici d'adapter les structures intercommunales à l'évolution du fait urbain, qui se caractérise dans la période récente par l'apparition du « fait métropolitain ». De ce point de vue, la loi déférée s'inscrit dans la tradition qui a conduit le législateur a créer successivement les districts urbains en 1959, les communautés urbaines en 1966, les communautés de villes en 1992 et les communautés d'agglomération en 1999.

La différence de traitement entre collectivités qui résulte de la loi se trouve en outre, conformément à ce qu'exige dans ce cas le respect du principe d'égalité, en rapport direct avec l'objet de la loi. Elle concerne en effet principalement les compétences en matière de transports et de voirie, à l'effet d'unifier la politique de transports urbains sur le territoire métropolitain. L'autre objet est de permettre à la métropole de faire connaître tous les aspects de son territoire à l'étranger, dans le cadre de ses activités de promotion économique.

b/ L'accord préalable du conseil général ou du conseil régional concerné n'était en outre pas une condition préalable au transfert de compétence. Les collectivités territoriales ne disposent pas en effet de la compétence de leur compétence. S'il était loisible au législateur de prévoir un tel accord, il n'était en revanche pas obligatoire de le faire. Le grief tiré de la méconnaissance de la libre administration des collectivités territoriales pourra ainsi être écarté.

V/ SUR LA SUPPRESSION DE LA CLAUSE DE COMPÉTENCE GENERALE.

A/ Les auteurs des saisines font reproche à l'article 73 de la loi déférée, qui aménage les conditions d'exercice de la clause dite « de compétence générale » des départements et des régions, de méconnaître le principe de libre administration des collectivités territoriales, le principe dit de « subsidiarité » tiré du deuxième alinéa de l'article 72 de la Constitution ainsi que le principe fondamental reconnu par les lois de la République qui protégerait la rédaction actuelle de cette clause figurant au code général des collectivités territoriales.

B/ Le Gouvernement ne partage pas l'analyse des auteurs des saisines.

1/ Il ne semble pas, en premier lieu, que la « clause de compétence générale » qui figure aujourd'hui au code général des collectivités territoriales revête le caractère d'une composante constitutionnelle de la libre administration des collectivités territoriales.

Ce qui est garanti au titre de cette liberté est que les collectivités puissent bénéficier, ainsi qu'en dispose la jurisprudence, « d'attributions effectives » (voir en ce sens, notamment, la décision n°85-196 précitée). Cela suppose la dévolution d'un volant de compétences suffisamment étendues et diversifiées. Mais la formule retenue en jurisprudence traduit tout de même l'idée que les collectivités ne disposent en principe que de compétences d'attribution et non d'une compétence générale qui se dégagerait d'une lecture extensive de la mention qui figure notamment aux articles L. 3211-1 et L. 4221-1 du CGCT.

Dans ces conditions, l'aménagement de la clause dite de compétence générale par l'article 73 de la loi déférée, qui reproduit d'ailleurs fidèlement l'interprétation jurisprudentielle qui était déjà faite de celle-ci par le juge administratif (voir en ce sens, notamment, la décision CE, 29 juin 2001, Commune de Mons-en-Baroeul, au Recueil, n°193716), ne saurait être lu comme méconnaissant le principe de libre administration des collectivités territoriales.

2/ Quant au principe dit de « subsidiarité » ou « d'adéquation » qui résulte du deuxième alinéa de l'article 72 de la Constitution (« Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l'ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en oeuvre à leur échelon »), il présuppose lui aussi une attribution différenciée des compétences selon les niveaux de collectivités, ce qui rend son invocation inopérante à l'encontre de l'article 73 de la loi déférée.

3/ Le Gouvernement est, enfin, d'avis que la « clause de compétence générale », même au sens où l'analysent les auteurs des saisines, ne saurait être consacrée au rang de principe fondamental reconnu par les lois de la République.

Parmi les critères d'identification d'un tel principe, rappelés dernièrement par la décision n°2010-605 DC du 12 mai 2010, la clause en question ne présente ni la densité juridique ni la constance requises en jurisprudence.

Il est exact que, pour les communes, la première apparition de la formule (« Le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune ») date de la loi du 5 avril 1884. Mais dans cette loi, cette mention visait avant tout à fixer la ligne de partage entre les compétences du conseil municipal et celles du maire.

Depuis cette date, le législateur est régulièrement intervenu pour attribuer, y compris à titre exclusif, des compétences spéciales à un niveau donné de collectivités territoriales, réduisant d'autant la portée supposément générale de cette clause, ainsi que le rappelle la décision du Conseil d'Etat Commune de Mons-en-Baroeul précitée.

On observera enfin que, s'agissant des départements et des régions, la formule qui figure aujourd'hui au CGCT ne date que de la loi du 2 mars 1982. La loi du 10 août 1871 est muette à ce sujet. Dans le régime qui s'appliquait alors, il convient de remarquer que si le conseil général était susceptible de prendre certaines décisions sans l'approbation préalable du préfet, la plupart des articles organisaient un régime de tutelle incompatible avec l'existence même d'une clause de compétence générale.

Dans ces conditions, les conditions nécessaires à la reconnaissance du principe qu'appellent de leurs vœux les auteurs des saisines ne paraissent pas réunies.

VI/ SUR LA MODULATION DU FINANCEMENT DES PARTIS POLITIQUES LIÉE AU RESPECT DE LA PARITÉ.

A/ Les auteurs des saisines font grief à l'article 81 de la loi, qui instaure un régime de modulation de la première partie de la fraction de l'aide publique aux partis politiques en fonction du nombre de candidats de même sexe présentés aux élections des conseillers territoriaux, d'être contraire à l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité de la loi et au principe d'égalité en prévoyant une modulation de l'aide au niveau régional prenant en compte le seul département dans lequel l'écart entre candidats de chaque sexe est le plus élevé.

B/ Ces griefs ne pourront être retenus.

Il est exact qu'il aurait été possible de moduler l'aide en fonction des présentations de candidatures recensées globalement au niveau régional. Dans cette hypothèse, il aurait été impossible qu'un parti respectant mieux l'objectif de parité à l'échelle d'une région puisse, dans certains cas, être privé d'une partie plus importante de l'aide publique que celui qui aurait moins bien respecté cet objectif.

Le régime retenu par le législateur au second alinéa du 5 ° de l'article 81, issu d'un rédaction adoptée en commission mixte paritaire, est pourtant parfaitement intelligible et repose sur un fondement objectif et rationnel, qui tend à inciter à un respect plus homogène, dans l'ensemble des départements de la région, de l'objectif de parité énoncé à l'article 1^er de la Constitution.

Le but poursuivi par le législateur est en effet de dissuader toute stratégie de contournement qui pourrait conduire, par exemple, à respecter la parité uniquement dans les départements urbains ou encore à n'accroître le nombre de femmes que dans les départements réputés les plus difficiles à conquérir.

On observera en outre que cet objectif de respect uniforme de la parité au sein de tous les départements composant la région est d'autant plus en rapport avec l'objet de la loi qu'il s'inscrit dans le cadre d'un scrutin concernant simultanément deux niveaux de collectivités.

VII/ SUR LA CRÉATION DU CONSEILLER TERRITORIAL DANS LES DÉPARTEMENTS ET RÉGIONS D'OUTRE-MER.

A/ Les auteurs des saisines estiment que l'application de la réforme issue de l'article 5 de la loi déférée est irrégulière, faute qu'ait été recueilli, à la Réunion et à la Guadeloupe, le consentement des électeurs prévu au dernier alinéa de l'article 73 de la Constitution en cas d'instauration d'une assemblée délibérante unique.

Les auteurs des saisines estiment en outre qu'il était contraire à la Constitution de ne pas prévoir d'emblée de répartition des conseillers territoriaux pour les départements de la Guyane et de la Martinique.

B/ Ces arguments ne sauraient prospérer.

1/ Le Gouvernement est tout d'abord d'avis que l'existence d'une région monodépartementale dans les départements d'outre-mer, et notamment à la Réunion et en Guadeloupe, qui demeurent étrangers aux évolutions institutionnelles qui affecteront à court terme la Guyane et la Martinique, ne conduit pas à l'instauration d'une assemblée unique par l'effet de l'article 5 de la loi déférée.

Même si les deux assemblées délibérantes seront, en fait, composées des mêmes élus, il n'en demeure pas moins qu'en droit elles constitueront toujours deux assemblées distinctes. Chacune élira séparément son président, qui ne pourra être la même personne en raison de la règle d'incompatibilité des mandats de président de conseil général et de conseil régional. En droit, les bureaux et les commissions pourront par ailleurs être composés de façon différente. Il convient de signaler, au surplus, que les règles relatives aux débats et aux décisions à prendre par chacune des deux assemblées demeureront distinctes : continueront de s'appliquer les règles respectivement prévues aux parties III et IV du CGCT relatives au fonctionnement du conseil général et du conseil régional.

Dans ces conditions, la loi déférée n'aboutit pas à la constitution d'une assemblée délibérante unique au sens et pour l'application du dernier alinéa de l'article 73 de la Constitution. Le grief des auteurs des saisines pourra ainsi être écarté comme manquant en fait.

2/ Il était en outre loisible au législateur de choisir de ne pas attribuer, dans le tableau annexé à la loi, de conseillers territoriaux aux départements de la Guyane et de la Martinique. Les électeurs de ces deux départements ont en effet manifesté le souhait, à l'occasion des votations effectuées en janvier 2010, d'entamer un processus devant conduire à terme à l'instauration d'une collectivité unique.

Il est exact que les vecteurs législatifs correspondants n'avaient pas encore été déposés sur le bureau des assemblées à la date d'adoption de la loi déférée, mais la procédure d'élaboration des projets de loi est désormais bien engagée.

Dans ces conditions, il n'était pas contraire au principe d'identité législative énoncé par l'article 73 de la Constitution de réserver le cas de ces deux départements. En cas d'échec de la procédure d'adoption de la loi les concernant, il sera toujours possible au législateur de compléter le tableau avant la première élection des conseillers territoriaux qui aura lieu en mars 2014.

VIII/ SUR L'HABILITATION DONNÉE AU GOUVERNEMENT D'AGIR PAR ORDONNANCE À L'ARTICLE 87 DE LA LOI.

Contrairement ce que soutiennent les auteurs des saisines, l'habilitation figurant à l'article 87 de la loi respecte les conditions posées en jurisprudence pour autoriser le Gouvernement à intervenir temporairement, sur le fondement de l'article 38, dans le domaine de la loi.

L'objet des ordonnances est en effet défini de manière précise, puisque celui-ci vise à permettre au Gouvernement de procéder aux adaptations qui s'imposent, dans le contexte particulier que connaissent aujourd'hui au moins trois départements d'outre-mer sur quatre (la Guadeloupe a demandé une phase de réflexion avant de procéder à une nouvelle votation sur son avenir institutionnel), afin de permettre une application du chapitre I^er du titre I^er de la loi relatif, principalement, à l'instauration du conseiller territorial dans l'ensemble des collectivités à statut non particulier régies par le principe d'identité législative.

Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis que les griefs articulés dans les saisines ne sont pas de nature à conduire à la censure de la loi déférée.

Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.