Décision n° 2009-577 DC du 3 mars 2009 - Saisine par 60 sénateurs

Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel,

Nous avons l'honneur de vous déférer conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution l'ensemble de la loi relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision.

I. Sur l'article 13 de la loi

Cet article modifiant l'article 47-4 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, modifie les conditions de nomination des présidents des sociétés France Télévision et Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France.

I.1. La disposition critiquée viole la liberté de communication garantie au titre de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et le principe du pluralisme que vous avez érigé en condition même de la démocratie. A cet égard et par voie de conséquence, il viole donc l'alinéa 3 de l'article 4 disposant que la Loi garantit les expressions pluralistes des opinions et l'article 34 de la Constitution prévoyant que « la loi fixe les règles concernant la liberté, le pluralisme et l'indépendance des médias ». Etant entendu que ces dispositions résultent de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008.

S'agissant de la liberté de communication et d'expression et du principe pluralisme, et avant même que la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 inscrive celui-ci expressis verbis dans notre Loi fondamentale, vous avez jugé constamment que : « que le pluralisme des courants d'expression socioculturels est en lui-même un objectif de valeur constitutionnelle ; que le respect de ce pluralisme est une des conditions de la démocratie ; que la libre communication des pensées et des opinions, garantie par l'article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, ne serait pas effective si le public auquel s'adressent les moyens de communication audiovisuelle n'était pas à même de disposer, aussi bien dans le cadre du secteur public que dans celui du secteur privé, de programmes qui garantissent l'expression de tendances de caractères différents dans le respect de l'impératif d'honnêteté de l'information ; qu'en définitive, l'objectif à réaliser est que les auditeurs et les téléspectateurs qui sont au nombre des destinataires essentiels de la liberté proclamée par l'article 11 de la Déclaration de 1789 soient à même d'exercer leur libre choix sans que ni les intérêts privés ni les pouvoirs publics puissent y substituer leurs propres décisions, ni qu'on puisse en faire les objets d'un marché »(Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986).

Tirant toutes les conséquences de ce considérant de principe vous avez donc jugé qu'afin d'assurer l'indépendance des sociétés nationales de programme chargées de la conception et de la programmation d'émissions de radiodiffusion sonore ou de télévision et de concourir ainsi à la mise en oeuvre de la liberté de communication proclamée par l'article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 dispose que les présidents de ces sociétés sont nommés, pour une durée de trois ans, par une autorité administrative indépendante (Décision n° 89-259 DC du 26 juillet 1989).

Décision que vous avez encore confirmé en considérant que « le Conseil supérieur de l'audiovisuel est une autorité administrative indépendante garante de l'exercice de la liberté de communication ; qu'afin d'assurer l'indépendance des sociétés nationales de programme chargées de la conception et de la programmation d'émissions de radiodiffusion sonore ou de télévision et de concourir ainsi à la mise en oeuvre de la liberté de communication proclamée par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, les articles 47-1 et 47-3 de la loi du 30 septembre 1986 disposent que les présidents desdites sociétés sont nommés, pour une durée de cinq ans, par cette autorité » (Décision n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000).

Autrement dit, il ressort de votre jurisprudence constante et de principe que la nomination du président de France Télévision par une autorité administrative indépendante constituait constitue une garantie de l'indépendance du service public de l'audiovisuel et donc de la liberté de communication et du principe de pluralisme. Vous avez ainsi établi un lien direct et indissoluble entre la procédure de nomination par une autorité indépendante du pouvoir politique et les garanties dues aux exigences constitutionnelles qui sont ici au cœur de la démocratie.

Il est clair que la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, en inscrivant le pluralisme et l'indépendance des médias dans notre Loi Fondamentale, a renforcé ce raisonnement.

Il serait donc pour le moins paradoxal que la loi revienne sur une disposition mettant en œuvre ces principes et objectifs constitutionnels tirés de la Déclaration de 1789 au moment ou ceux-ci font leur entrée dans le corps de la Constitution elle-même afin d'en renforcer la portée concrète tout autant que la force symbolique.

Le pacte fondateur de notre démocratie autant que l'esprit du Constituant de 2008 seraient alors niés spectaculairement.

La disposition contestée viole donc gravement ces principes et disposition constitutionnelles.

I.2. En effet, l'article 13 querellé transfère le pouvoir de nomination du président de ces sociétés de programme au Président de la République.

Jusqu'alors, ce pouvoir de nomination revenait au Conseil supérieur de l'audiovisuel agissant en qualité d'autorité administrative indépendante. En dépossédant cet organe au bénéfice du pouvoir exécutif, la loi contredit directement votre jurisprudence telle qu'exprimée en 1989 et réitérée en 2000.

Il s'agit donc d'un recul au regard d'exigences constitutionnelles.

C'est vainement que le gouvernement tentera de prétendre que le nouveau dispositif est entouré de garanties de nature équivalente à celles supprimées.

Car, sauf à ce que les mots perdent leur sens, le pouvoir exécutif ne peut être assimilé à un organisme dont l'indépendance statutaire, particulièrement à l'égard de ce même pouvoir exécutif, constitue son originalité constitutive, garantie par la Constitution au titre même de la liberté de communication.

Surtout, en cherchant à éviter une censure par l'introduction d'un alibi maquillé en garantie, le législateur a commis une autre inconstitutionnalité dont il ne pourra s'extraire.

I.3. En effet, le fait que l'avis du CSA, émis sur la proposition de nomination, soit un avis conforme pose un autre problème constitutionnel car cela implique que la loi ordinaire viole directement le cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution disposant notamment que :

« Une loi organique détermine les emplois ou fonctions, autres que ceux mentionnés au troisième alinéa, pour lesquels, en raison de leur importance pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation, le pouvoir de nomination du Président de la République s'exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée. »

A cet égard, l'article unique de la loi organique dont vous êtes saisi par ailleurs prévoit bien que la nomination à l'emploi de Président de France Télévision est soumise à la procédure du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution.

Il s'ensuit qu'en conférant au CSA un pouvoir de nature à limiter expressément l'exercice du pouvoir propre que le Président de la République tire de la Constitution, la loi attaquée est manifestement inconstitutionnelle.

Car au titre du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution précité, il n'appartient qu'à la Commission permanente compétente de chaque assemblée de se prononcer par un avis sur les emplois déterminés par une loi organique.

Or, il est certain que la loi ordinaire ne peut pas, pour sa part, limiter l'exercice d'un pouvoir propre du Président de la République au-delà de ce que la Constitution a expressément prévu. Et il est acquis que le CSA ne figure pas parmi les autorités ou pouvoir public visés par l'article 13 de la Constitution comme ayant compétence pour borner l'exercice du pouvoir présidentiel de nomination.

Pour instituer le CSA en limite du pouvoir constitutionnel dont il s'agit, il convenait d'introduire cette possibilité dans l'article 13 de la Constitution.

Dans ces conditions, l'article 13 de la loi est vicié par quelque bout qu'on le prenne :

- soit l'avis du CSA ne lie pas le Président de la République et c'est un recul grave au regard du principe de pluralisme et de la liberté de communication tels que garantis par la Constitution et la Déclaration des Droits de l'Homme de 1789 ;

- soit, l'avis du CSA lie le Président et alors il s'agit d'une disposition qui viole manifestement l'article 13 de la Constitution pris en son 5ème alinéa.

La censure inévitable du pouvoir ainsi accordé au CSA aboutira à supprimer par voie de conséquence une garantie qui a été édictée - selon les travaux parlementaires - pour la liberté de communication et le principe de pluralisme. Dès lors, l'invalidation du mot « conforme » dans l'article 8 conduit nécessairement à la censure de l'ensemble du mécanisme prévu pour la nomination du président de France Télévision.

Car le dispositif de l'article 13 relatif à la nomination constitue bien un ensemble de dispositions inséparables formant un tout indivisible. Et ne laisser en vigueur dans la loi qu'un pouvoir d'avis simple au bénéfice du CSA aboutirait inévitablement à priver de toute garantie les exigences constitutionnelles tirées de l'article 11 de la Déclaration de 1789 et des articles 4 et 34 de la Constitution. Ce serait au demeurant contraire à l'intention affichée du gouvernement qui en introduisant cette notion d'avis conforme avait tenté d'éviter une censure pour absence de garanties équivalentes.

De tous ces chefs, la censure est inévitable.

II. Sur l'article 14 de la loi

Cet article modifie l'article 47-5 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 prévoit le mécanisme de révocation des Présidents des sociétés de programme à l'instar de ce qui organisé par l'article 13 précédemment critiqué.

Les mêmes griefs sont développés à son encontre par les auteurs de la saisine.

Les mêmes causes produisant les mêmes effets, la censure est donc inévitable.

III. Sur le VI de l'article 28 de la loi

Cet article modifiant l'article 53 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 a pour objet de supprimer la diffusion des messages publicitaires sur les chaînes de service public.

Cette disposition est cependant dénuée de portée normative contrairement aux apparences et encourt donc la censure au regard de votre jurisprudence relative à la qualité de la loi et notamment du raisonnement suivi dans votre décision du 22 avril 2005 (Décision n° 2005-521 DC).

En effet, en l'espèce, il s'avère que pendant la navette parlementaire relative à l'examen du projet de loi dont vous êtes aujourd'hui saisi, et avant même que le Sénat ait à connaitre de ce texte, le Conseil d'administration de France Télévision a décidé, sur injonction du Gouvernement, de prendre un acte de gestion propre mettant fin à la diffusion de la publicité sur les ondes. Il s'ensuit que le
VI de l'article 28 critiqué a perdu tout objet avant même d'être examiné par le Sénat et avant d'être voté définitivement.

Dès lors, il faut considérer que cette disposition figurant dans la loi ne relevait ni du domaine législatif ni du domaine règlementaire. La circonstance que l'organe de direction d'une entreprise publique ou privée puisse prendre une décision de cette nature, y compris avec le bénéfice du vote des représentants du gouvernement, conduit à conclure qu'il s'agissait d'une simple décision de gestion de l'entreprise et non d'une question relevant de la loi ou du règlement.

Il est certain que cette disposition n'était donc pas nécessaire à l'exercice par le législateur de sa compétence ni même utile pour satisfaire l'objectif d'intelligibilité de la loi.

Si l'on devait cependant considérer que la disposition critiquée avait bien une valeur normative et relevait soit de la loi au titre de l'article 34 soit du pouvoir règlementaire autonome ou dérivé, alors la décision du Conseil d'Administration de France Télévision serait entachée d'une illégalité flagrante puisqu'adoptée à un moment où la loi nouvelle supprimant la publicité n'avait pas encore été votée. Mais les auteurs de la saisine ne veulent pas imaginer que le gouvernement ait fait injonction à un organe de direction d'une entreprise publique de violer sciemment la loi au mépris des droits du Parlement et particulièrement de ceux du Sénat.

De ce chef, la censure est encourue.

IV. Sur l'article 23 de la loi

Cette disposition crée une taxe nouvelle sur les services fournis par les opérateurs de communications électroniques assise sur le montant des abonnements et autres sommes acquittés par les usagers auxdits opérateurs mais à l'exclusion des sommes acquittées au titre des prestations de diffusion ou de transport des services de communication audiovisuelle.

Il s'agit là, nul ne peut l'ignorer, de l'une des voies choisies par le gouvernement pour compenser les pertes de recettes subies par les chaînes publiques du fait de la suppression de la diffusion des messages publicitaires.

Force est d'admettre que cet article viole le principe d'égalité devant l'impôt et l'article 13 de la Déclaration de 1789.

IV.1. Sur le principe d'égalité devant l'impôt.

Vous jugez constamment que le principe d'égalité devant l'impôt et les charges publiques exige que l'établissement d'impositions spécifiques soit fondé sur des critères objectifs et rationnels en lien avec un objectif d'intérêt général.

C'est ainsi que vous avez censuré une taxe destinée à lutter contre l'effet de serre (dite écotaxe) dès lors que, d'une part, celle-ci frappait moins lourdement des entreprises qui avaient davantage contribuées au rejet de gaz carbonique et, d'autre part, assujettissait des entreprises dont l'activité ne contribuait pas réellement au problème écologique que la taxe nouvelle entendait limiter (Décision 2000-441 DC du 28 décembre 2000, voir l'article 37 alors invalidé).
Au cas présent, il est clair que la taxe critiquée frappe des entreprises dont l'activité principale est étrangère : à la problématique du service public de l'audiovisuel, à son financement, et, si l'on doit s'attacher à l'objectif très précis à l'origine de cette disposition, à la suppression de la publicité sur les chaînes de service public.

VI.1.1. En effet, les opérateurs de communication électronique ne sont pas des acteurs de l'industrie audiovisuelle et leur modèle économique ne repose pas, sinon marginalement, sur les revenus publicitaires.

On en voudra pour preuve le simple fait que le législateur a lui-même prévu que l'assiette de la taxe nouvelle serait fondée sur les revenus tirés des abonnements payés par les usagers des services offerts par lesdits opérateurs de communication électronique. A aucun moment les revenus publicitaires ne sont intégrés dans cette assiette de la taxe. Il y a donc un paradoxe à vouloir financer les pertes de France Télévision liées à la suppression de la publicité par la taxation des acteurs économiques qui ne tirent pas leurs revenus de ladite publicité ni de la production ou la diffusion audiovisuelle.

S'il faut s'en convaincre davantage, il suffit de relever que le législateur a lui-même prévu que sont exclues de cette assiette de la taxe : « les sommes acquittées au titre des prestations de diffusion ou de transport des services de communication audiovisuelle ».

Autrement dit, la seule part d'activité, même marginale, qui a un lien avec l'objet de la loi est exclue de l'assiette de la taxe. C'est montrer le caractère non rationnel de cette imposition.

Soit, donc, il s'agit effectivement de compenser le manque à gagner de France Télévision du fait de la suppression de la diffusion de messages publicitaires, et les opérateurs de communications électroniques ne sont alors concernés à aucun titre particulier.

Soit il s'agit de frapper l'augmentation du chiffre d'affaires qui résulterait d'une réorientation du marché publicitaire après son tarissement sur France Télévision. Mais dans ce cas-là, les opérateurs de communications électroniques ne sont pas davantage concernés puisque leur modèle économique repose - ainsi que la loi elle-même le reconnait en déterminant l'assiette de la taxe - sur des abonnements et des consommations et nullement sur des recettes publicitaires ou seulement de manière marginale. Ce dispositif serait d'autant moins acceptable que, de surcroît, il atteindrait ces opérateurs mais pas, par exemple, un acteur américain dont le modèle économique est exclusivement fondé sur les revenus publicitaires récoltée via les liens sponsorisés apparaissant au travers de son moteur de recherche sur l'Internet et qui en France notamment représente à lui seul près de 90 % de parts de marché !

La taxe querellée ne repose sur aucun critère objectif ou rationnel et s'avère donc constitutive d'une rupture d'égalité des citoyens devant les charges publiques.

IV.1.2. Au surplus, l'assiette telle que définie engendre une seconde rupture d'égalité devant les charges publiques (voir votre décision précitée du 28 décembre 2000 sur l'écotaxe) en prenant pour base le chiffre d'affaires des opérateurs.

Or, chacun sait que le chiffre d'affaires n'est nullement représentatif de la capacité contributive. Certaines entreprises peuvent réaliser un chiffre d'affaires important mais n'en dégager qu'un résultat bénéficiaire modique, tandis que d'autres, dont le chiffre d'affaires est moindre, peuvent se révéler plus profitables et présenter une capacité contributive sensiblement supérieure.

Plus encore, rien ne vient préciser que le chiffre d'affaire concerné est celui lié aux revenus publicitaires. Critère qui aurait pu faire du sens au regard de l'objet de la loi. Certes, ainsi que déjà démontré, ce critère n'était pas disponible dans la mesure où ces opérateurs ne tirent pas la majorité de leurs revenus du marché publicitaire mais des abonnements de leurs usagers pour des activités étrangères, le plus souvent, à la télévision. Dès lors, il s'en infère que la taxation du chiffre d'affaires sans critère précis et objectif constitue une discrimination au regard de l'objectif de la loi.

En conséquence, après la rupture d'égalité entre les assujettis et les autres, voici qu'est opérée une nouvelle rupture d'égalité au sein des assujettis eux-mêmes, puisqu'ils ne seraient pas frappés à raison de leur capacité mais à raison de leur chiffre d'affaires.

IV.2. Sur l'absence d'affectation de cette taxe

En n'affectant pas la taxe nouvelle, le législateur renforce la violation du principe d'égalité. Car, force est de constater, que la taxe ainsi créée est versée au budget général de l'Etat et n'est en rien affectée à l'objet même qui la sous-tend.

En effet, la loi organique pour les lois de finances prévoit de manière limitative, et spécialement dans ses articles 2 et 21, les possibilités d'affectation de certaines recettes à certaines dépenses. Aucune de ces possibilités n'est utilisée ici, non plus que dans le projet de loi de finances pour 2009. L'on est d'autant plus fondé à s'en étonner que, de ce fait, aucun intérêt général identifié ne peut être invoqué, autre que celui consistant à faire financer des charges publiques par un secteur déterminé d'activités privées.

En l'occurrence, aucune affectation n'ayant été opérée, les opérateurs seront assujettis de façon anormale et spéciale sans que les produits de cette taxe ne bénéficient au service public de la télévision.

Dans ces conditions, le législateur crée une discrimination flagrante et ne met pas l'Etat en situation de garantir un financement pérenne de France Télévision.

De tous ces chefs, la censure est encourue.

Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membre du Conseil, à l'expression de notre haute considération.