Décision n° 2008-563 DC du 21 février 2008 - Saisine par 60 sénateurs

Monsieur le Président du Conseil constitutionnel
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,

Nous avons l'honneur de déférer à votre examen, conformément au second alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'article unique de la proposition de loi facilitant l'égal accès des hommes et des femmes au mandat de conseiller général, adoptée sans modification par le Sénat le 6 février 2008.

1 - La proposition de loi prétend compléter les mesures de la loi n° 2007-128 du 31 janvier 2007 tendant à promouvoir l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives.
La loi du 31 janvier 2007 a prévu, afin de favoriser l'accession progressive des femmes aux conseils généraux, la création de remplaçants de l'autre sexe pour les conseillers généraux et le remplacement automatique des conseillers généraux dont le siège devient vacant pour les causes suivantes :
- décès,
- présomption d'absence au sens de l'article 112 du code civil,
- acceptation de la fonction de membre du Conseil constitutionnel,
- démission pour causse de cumul de plus de deux mandats locaux (article 46-1 du code électoral) ou de cumul d'un mandat de député européen avec plus d'un mandat local (article 46-2 du code électoral).
2 - Selon son auteur, la proposition de loi se situerait dans la continuité des objectifs poursuivis par le législateur à l'occasion de la discussion de la loi du 31 janvier 2007. Elle se contenterait d'étendre les cas de remplacement du conseiller général titulaire par le suppléant d'un autre sexe aux cas de démission pour cause de cumul de mandats lorsqu'il concerne un député ou un sénateur en place.
Le texte de cette proposition de loi complète l'article 221 du code électoral relatif au remplacement des conseillers généraux, afin d'y mentionner l'article L.O. 151-1 du même code qui prévoit qu'un député (ou un sénateur) qui acquiert postérieurement à son élection au Parlement un mandat électoral propre à le placer dans un des cas d'incompatibilités visés à l'article L.O. 141, dispose d'un délai de 30 jours à compter de la date définitive de son élection pour démissionner librement du mandat de son choix.
Ainsi, un parlementaire national élu conseiller municipal et conseiller général pourra démissionner immédiatement de son nouveau mandat de conseiller général. Il sera immédiatement remplacé par le suppléant.
3 - Les sénateurs auteurs de la saisine estiment que la présente proposition de loi encourt plusieurs reproches constitutionnels qui doivent être sanctionnés :
- adoptée dans la précipitation, à la veille des échéances électorales concernées, elle porte une atteinte sans précédent à la tradition républicaine qui veut qu'aucune modification essentielle n'affecte les conditions d'un scrutin,
- la proposition de loi porte atteinte à la liberté de choix de l'électeur et méconnaît ainsi une exigence fondamentale du suffrage universel,

- elle porte également atteinte à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi, fondamental en matière électoral,
- enfin elle donne au parlementaire, et à lui seul, la possibilité de décider si son remplaçant deviendra ou non conseiller général.
4 - Les sénateurs socialistes considèrent en premier lieu que la proposition de loi porte atteinte à la tradition républicaine qui veut que l'on ne peut porter une quelconque modification aux règles électorales dans l'année qui précède un scrutin.
Si par extraordinaire la loi était promulguée sans qu'une censure du Conseil constitutionnel n'intervienne, elle modifierait substantiellement les conditions du scrutin cantonal dans plusieurs départements et porterait ainsi atteinte à la loyauté du scrutin.
Comme nul ne l'ignore en effet, les prochaines élections cantonales sont prévues les 9 et 16 mars prochains. Les déclarations de candidatures pour le premier tour doivent être déposées à partir du mercredi 13 février et jusqu'au 20 février.
Il appartiendra à l'évidence au Conseil constitutionnel de se prononcer enfin clairement sur la portée de la tradition républicaine qui veut qu'on ne peut procéder à une modification des règles électorales, non pas dans l'année qui précède un scrutin, mais dans les jours qui le précèdent, voire après le dépôt des candidatures, ce qui est sans précédent dans l'histoire de la République, qui a pourtant vu bien des modifications des règles électorales, parfois précipitées, voire même effectuées dans l'intérêt supposé de la majorité qui les a votées.
Les sénateurs requérants estiment qu'une portée normative doit être désormais conférée au principe selon lequel on ne peut modifier les règles électorales alors que le processus électoral a commencé, c'est-à-dire, en l'espèce, le dépôt des candidatures aux élections cantonales.
4.1. Il serait fastidieux, et d'ailleurs impossible, de citer l'ensemble des références à cette tradition républicaine au cours des débats parlementaires.

Voici néanmoins un échantillon :
Assemblée nationale, 2ème séance du 11 février 2003, M. Nicolas Sarkozy, ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales : « Le gouvernement de Jean-Pierre Raffarin vous le propose. Le temps presse car les prochaines élections régionales et cantonales auront lieu dans moins de quatorze mois. Il existe une règle républicaine - et je crois qu'elle est nécessaire - selon laquelle un mode de scrutin ne peut être modifié dans l'année qui précède une élection. »
Sénat, séance du 14 décembre 2006, M. Brice Hortefeux, ministre des relations avec les collectivités territoriales : « Ce dispositif entrera en vigueur à compter du premier renouvellement de l'Assemblée nationale suivant le 1^er janvier 2008. Il paraissait en effet peu opportun, et pour tout dire inéquitable, de changer la règle du jeu à quelques semaines des prochaines élections législatives, alors même que les principales formations politiques ont déjà investi leurs candidats »
Le même : « Enfin, à propos des amendements nos 11, 65 et 84, je dirai que plusieurs grandes formations politiques ont déjà désigné leurs candidats aux élections législatives. Il n'est donc pas possible de modifier les règles du jeu, alors que des candidatures ont déjà été actées. En effet, si le dispositif qui nous est ici proposé avait été en vigueur, peut-être ces organisations politiques n'auraient-elles pas désigné leurs candidats dans les mêmes conditions. Il y a un principe simple, lisible et transparent : on ne change pas les règles électorales à l'approche d'un scrutin. Il est, me semble-t-il, honnête de perpétuer ce principe. »
Assemblée nationale, 1ère séance du 5 février 2008, Michèle Alliot-Marie, ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriale sur la proposition de loi qui est déférée : « Il est vrai aussi que l'usage républicain veut que les règles d'une élection ne soient pas modifiées moins d'un an avant l'élection. »
Le lendemain, au Sénat, mardi 6 février dernier, Madame la ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales réitéra ses réserves, notamment au regard du calendrier de la discussion de la proposition de loi :
« Une modification du droit un an après l'adoption de la loi contrevient au principe de stabilité et de sécurité juridique auquel je suis attachée en tant juriste et responsable politique. Et l'usage républicain veut que les règles d'une élection ne soient pas modifiées lorsque la campagne a commencé, ce qui pourrait être mal perçu par nos concitoyens ».
4.2. Ces seuls témoignages soulignent l'attachement à un principe fondamental reconnu par les lois de la République.
Et si le Conseil constitutionnel n'a, sauf erreur de notre part, jamais eu l'occasion de dégager ce principe, c'est précisément qu'il a été spontanément respecté par l'ensemble des gouvernements de la cinquième République.
Comme le rappelle en effet un auteur dans une étude argumentée (B. GENEVOIS « Une catégorie de principes de valeur constitutionnelle : les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », RFDA 1998, p.477), la reconnaissance de tels principes est subordonnée à la triple condition qu'ils touchent aux droits et libertés, qu'ils présentent un caractère essentiel et qu'ils aient reçu application avec une constance suffisante.
A l'évidence, la règle dont nous nous prévalons aujourd'hui satisfait à l'ensemble de ces conditions :
- quoi de plus fondamental pour les droits et les libertés que les modalités d'organisation des élections ?
- l'idée qu'on ne peut modifier au dernier moment les règles d'élections revêt assurément un caractère essentiel ;
- enfin, l'application avec une constance suffisante serait certainement confirmée par une étude historique détaillée.
Si une telle censure n'était pas opérée aujourd'hui, rien n'empêcherait demain un gouvernement de modifier telle ou telle règle électorale la veille d'un scrutin voire entre les deux tours !
Elever ce principe au rang constitutionnel serait prémunir le droit électoral, fondement de toute démocratie, contre les errements intempestifs d'une majorité pour servir certains intérêts particuliers sans souci ni de l'intérêt général ni de la loyauté qui doit s'attacher à toute compétition électorale.

5 - Les sénateurs socialistes considèrent en deuxième lieu que la proposition de loi porte atteinte à la liberté de choix de l'électeur et méconnaît ainsi une exigence fondamentale du suffrage universel.
5.1. Lors de la discussion de la loi du 31 janvier 2007, les cas de remplaçants furent strictement limités.
Le maintien d'élections partielles en cas de démission d'un parlementaire conseiller général était délibéré comme le démontrent les débats du 14 décembre 2006 au Sénat.
Rappelons que le projet de loi initial du Gouvernement prévoyait en ce qui concerne les conseillers généraux, un « ticket paritaire » et le remplacement par le suppléant ou la suppléante seulement en cas de décès du titulaire.
Comme le rappelle Brice Hortefeux devant l'Assemblée nationale lors de sa présentation du texte issu du Sénat (première séance du 18 janvier 2007) :
« En ce qui concerne les suppléants des conseillers généraux (…) le projet prévoyait leur prise de fonctions uniquement en cas de décès du titulaire. Cette disposition s'inspirait du régime en vigueur pour les suppléants des députés et des sénateurs élus au scrutin majoritaire. J'avais indiqué aux sénateurs qu'il revenait au Parlement d'aller plus loin, s'il le jugeait opportun, dans la limite du principe de sincérité du scrutin. C'est ce qu'a décidé le Sénat en étendant le remplacement par le suppléant aux cas de démissions pour cause de cumul de mandats, de nomination au Conseil constitutionnel ou de présomption d'absence au sens du code civil. Ce sont ainsi près de 70 % des cas d'élections partielles ayant eu lieu depuis 2002 qui devraient être couverts. »
En effet, la commission des lois du Sénat avait adopté un amendement (le n° 21) présenté par le rapporteur, étendant ce dispositif aux cas de présomption d'absence au sens de l'article 112 du code civil et de nomination au conseil constitutionnel.
Elle avait accepté un sous-amendement (le n° 41 rectifié) présenté par mesdames Gisèle Gautier et Catherine Troendle tendant à prévoir le remplacement d'un conseiller général dont le siège est vacant pour cause de limitation du cumul des mandats par la personne élue en même temps que lui, sous réserve de la suppression de la référence à l'article L.O 141 du code électoral relatif aux incompatibilités applicables aux parlementaires.
Le rapporteur, rappelant que si les élus locaux sont obligés d'abandonner un ancien mandat et de conserver le dernier acquis lorsqu'ils sont atteints par le cumul, les parlementaires avaient la possibilité de démissionner du dernier mandat acquis, avait souligné le risque qu'un parlementaires puisse être candidat aux cantonales pour assurer la désignation de son remplaçant après sa démission (bulletin des commissions du 4 décembre 2006).
Lors de la séance publique du 14 décembre 2006, le rapporteur avait développé à nouveau cet argument et réexpliqué pourquoi la commission ne souhaitait pas retenir tous les cas de figure :
« Tout simplement, parce que les cas d'incompatibilité sont différents selon qu'ils concernent les parlementaires ou les autres élus. Le parlementaire dispose d'une faculté supplémentaire ; il peut choisir librement le mandat qu'il souhaite abandonner. Même si j'ai la plus grande confiance en mes collègues parlementaires qui se présenteraient aux élections cantonales, force est de constater que cette liberté pourrait, malheureusement, conduire à des manipulations et permettre au parlementaire d'utiliser son autorité pour choisir son successeur, ce qui serait un détournement du droit. En revanche, les autres cas d'incompatibilité sont recevables. Ainsi, un conseiller général qui devient maire de sa commune n'a pas le choix : il est obligé de choisir le dernier mandat pour lequel il a été élu et d'abandonner le précédent ; en définitive, il est lié ! ».
On le voit, la décision de maintenir la tenue de cantonales partielles en cas de démission d'un conseiller général également parlementaire répondait à des préoccupations de fond qui n'ont nullement disparu en un an. On est donc très loin du « bug législatif » évoqué le rapporteur de l'Assemblée nationale, citant l'auteur de la proposition de loi. C'était tout à fait délibérément, et avec le soutien du gouvernement, que le législateur avait fait ce choix en janvier 2007.
En séance publique du 6 février 2008, le sénateur Patrice Gélard rapporteur de la loi de 2007- n'a pu que confirmer ce choix délibéré lorsqu'il a déclaré, que :
« pour tous les scrutins qui auront lieu sur cette proposition de loi, je ne prendrai pas part au vote, ne voulant pas me déjuger par rapport à ce que j'avais déclaré l'année dernière ».
5.2. La proposition contraire aux principes constitutionnels de sincérité des élections, d'égalité devant le suffrage, favorise les manœuvres électorales.
Comme l'expliquait parfaitement le rapporteur de la commission des lois du Sénat lors de l'examen du projet de loi en décembre 2006, la raison de fond pour laquelle il a été décidé de faire un sort particulier aux parlementaires, est que ces derniers se trouvent déjà, au regard de la législation sur le cumul des mandats, dans une situation spécifique et très favorable.
La ministre de l'Intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales, a très précisément rappelé cette différence à l'Assemblée nationale le 5 février dernier :
« Le ministre alors chargé des collectivités territoriales, qui présentait le projet de loi, avait rappelé à cette occasion les raisons de cette prudence. Toutefois, sensible à divers arguments exprimés sur les sièges des deux assemblées, le Gouvernement avait accepté, dès 2007, d'élargir cette position à deux cas de remplacement consécutif à la démission du conseiller général. Il s'agit d'une part du cas d'un détenteur de plus de deux mandats locaux, dans la mesure où il n'y a pas véritablement de choix, et d'autre part du cas d'un titulaire de deux mandats locaux et d'un mandat de représentant au Parlement européen.
Cette dérogation, aujourd'hui en vigueur, ne remet pas fondamentalement en cause le principe d'exclusion des cas de démission, puisque, dans ces deux situations, le nouvel élu est en quelque sorte obligé d'abandonner l'un de ses mandats précédents et que son choix est donc lié. Il en va autrement pour les parlementaires nationaux. À la différence du conseiller général, le parlementaire a la faculté de choisir librement le mandat qu'il souhaite abandonner. Cette faculté n'est pas offerte, je viens de le rappeler, aux élus qui ne bénéficient que de mandats locaux.
Ainsi, un candidat élu conseiller général et municipal à l'occasion des élections de mars 2008 devra obligatoirement renoncer à l'un de ces deux mandats s'il venait à être élu député européen en juin 2009. En revanche, un parlementaire national élu conseiller général et municipal pourrait, si votre proposition était adoptée, immédiatement démissionner de son nouveau mandat de conseiller général.
Les meilleures dispositions et les meilleures intentions produisent parfois, nous le savons tous, de fâcheux effets pervers. Nous devons veiller à nous prémunir contre tout détournement de l'esprit des textes. »
En effet, dès décembre 2006, présentant le projet de loi du Gouvernement au Sénat, Brice Hortefeux, alors ministre des relations avec les collectivités territoriales, indiquait que la limitation aux cas de décès avait pour objectif :
« de se prémunir contre des tentatives de manoeuvre - auxquelles chacun peut penser -, qui se traduiraient, par exemple, par la démission immédiate du conseiller élu au profit de son suppléant. C'est donc une précaution de protection. »
« Effets pervers », « détournement de l'esprit », « tentatives de manœuvre » : ces fortes expressions de la part de ministres censés soutenir ces initiatives de leurs propre majorité soulignent si besoin était les fortes réticences du gouvernement à l'encontre de toute modification du droit électoral à des fins partisanes.
Pour dire les choses plus clairement encore : avec la proposition de loi qui est contestée, les parlementaires disposant de la faculté de démissionner du mandat de leur choix, donc le cas échéant du dernier mandat acquis, pourront être candidats dans le seul but de faire « la locomotive » pour leur parti sans intention de siéger au conseil général et de faire élire la personne qu'ils ont choisie comme remplaçant.
Une telle disposition est éminemment critiquable du point de vue constitutionnel :
- du point de vue de l'égalité face au suffrage (principe encore réaffirmé dans le considérant n°13 de la décision n°2003-468 DC du 3 avril 2003[1]) entre les candidats d'abord, selon qu'ils sont parlementaires ou non ;
- du point de vue de la sincérité du scrutin puisque cela revient à autoriser quelqu'un à être candidat alors qu'il n'a aucune intention de remplir le mandat auquel il prétend. Comment garantir la « bonne information de l'électeur » (principe affirmé dans le considérant n°19[2] de la décision citée ci-dessus) ;
- enfin, nous sommes en présence d'une loi favorisant par elle-même les manœuvres électorales, comme en témoignent les réserves de certains parlementaires et du Gouvernement, qui s'en est remis, par deux fois, à la sagesse des assemblées.
Il est incontestable en effet que la proposition de loi constitue une manœuvre, en ce qu'elle change la donne pour les candidatures aux élections cantonales, en encourageant la candidature de parlementaires, à quelques jours du dépôt de celles-ci et alors que les partis ont déjà désigné ou investi leurs candidats,.
Il appartient au Conseil constitutionnel de prévenir une inconstitutionnalité sans laisser au juge de l'élection le soin de l'apprécier sous peine de vider de sa substance le contrôle préventif et abstrait de constitutionnalité s'il s'en remettait au contrôle a posteriori, relatif et contingent, du juge électoral.
De plus la proposition de loi viole manifestement le principe d'égalité en créant une différence de traitement selon le moment où intervient l'incompatibilité.
Cette différence de traitement constitue une atteinte manifeste au principe d'égalité de traitement, que vous avez déjà sanctionné.
Dans votre décision n°2003-468 DC du 3 avril 2003, vous avez en effet jugé qu'au regard de l'objectif inscrit au cinquième alinéa de l'article 3 de la Constitution, qu'une différence de traitement d'élus relevant de collectivités différentes était contraire au principe d'égalité dès lors « qu'aucune particularité locale, ni aucune raison d'intérêt général » ne la justifiait.
Tel est le cas de toute évidence en l'espèce.

6 - Les sénateurs socialistes considèrent en troisième lieu, que cette proposition de loi porte atteinte à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi, fondamental en matière électorale.
Le Conseil constitutionnel est ainsi invité à étendre au droit électoral le principe de sécurité juridique.
Il est inutile d'insister sur le fait qu'en offrant aux parlementaires en place, et à eux seuls, de nouvelles possibilités de « démission sans élection partielle », la proposition de loi perturbe les stratégies électorales de certains candidats, et, réciproquement, adapte sans doute le droit à des intérêts très particuliers de parlementaires qui ont inspiré ce dispositif.
Comme l'a souligné le rapport annuel du Conseil d'Etat pour 2006 qui est consacré à cette notion, votre jurisprudence « est marquée, depuis plusieurs années, par une prise en compte croissante de l'exigence de sécurité juridique, sans que le principe soit pour autant, à ce stade, expressément consacré, si ce n'est sous la forme de la « garantie des droits ».
Vous avez formulé de nouvelles exigences en matière de clarté de la loi, de son intelligibilité, de son accessibilité pour le citoyen, qui sont désormais des objectifs de valeur constitutionnelle, depuis votre décision n°99-421 DC du 16 décembre 1999. Elles sont particulièrement impératives dans le domaine électoral, car le suffrage universel doit pouvoir s'exprimer en toute connaissance de cause.

Une excessive complexité qui n'est pas justifiée par un motif d'intérêt général suffisant doit être sanctionnée, comme vous l'avez fait dans votre décision n°2005-530 DC du 29 décembre 2005.
Au contraire, en l'espèce, le fait qu'il s'en tienne à l'article L.O 151-1 montre clairement qu'il s'agit d'un détournement au profit de certains parlementaires en exercice et candidats à des élections cantonales. Un avantage de situation a été créé au profit de parlementaires en place dont ils sont les seuls à bénéficier.
S'agissant d'une loi relative aux modes de scrutin, l'intelligibilité du texte pour les citoyens doit être la plus claire possible et la transparence la plus totale. Or, s'agissant de la proposition de loi, appliquer le remplacement automatique par un suppléant après une démission aux seuls parlementaires en exercice ne va pas dans ce sens, ni le fait que l'électeur ne puisse connaître les conséquences de son vote.
L'excessive complexité vient du fait que le régime de remplacement automatique des conseillers généraux s'applique quand le parlementaire acquiert ce mandat postérieurement à son élection et se trouve en situation d'incompatibilité (et de surcroît qu'il a la liberté de choix le mandat dont il souhaite démissionner), mais pas au parlementaire qui se trouve dans la même situation d'incompatibilité au jour de son élection.
Au regard du principe de sécurité juridique et de lisibilité du droit c'est donc un nouveau motif de censure que le Conseil constitutionnel est invité à prononcer afin que chaque citoyen puisse se prononcer en toute connaissance et en toute transparence.

7 - Les sénateurs socialistes considèrent, en quatrième et dernier lieu, que la particulière gravité de l'atteinte portée au suffrage universel doit être sanctionnée.
L'effet de la proposition de loi serait tout simplement de donner à un citoyen, en l'occurrence un parlementaire, mais seulement à un parlementaire en place, la possibilité de décider personnellement si son remplaçant deviendra conseiller général.
Dans ce cas, on contourne le suffrage universel puisqu'il n'y aura pas de retour devant les électeurs.
La proposition de loi créée deux situations distinctes et opposées :
- dans le premier cas, lorsque l'élu local souhaite devenir parlementaire, l'électeur vote en connaissance de cause, car il sait, au moment du vote, qu'il y aura démission d'un mandat détenu antérieurement.
- dans l'autre, lorsque le parlementaire souhaite devenir élu local, l'électeur n'a pas la totalité de l'information au moment où il vote. Il ne sait tout simplement pas si le parlementaire va siéger ou pas au conseil de la collectivité départementale.
Or, le suffrage universel exige que les électeurs soient en possession de la totalité de l'information au moment de faire leur choix. La liberté de choix de l'électeur, qu'il convient absolument de préserver, c'est de savoir si celui qu'il élit va exercer ou non le mandat.
Avant la proposition de loi, la loi préservait la liberté de choix de l'électeur : en cas de démission du mandat de conseiller général, une élection partielle était organisée. Le dispositif de la proposition de loi confisque la liberté de choix de l'électeur puisque c'est le parlementaire qui va décider seul si son remplaçant va siéger ou pas au conseil général.
Dans ce cas, il prive les électeurs du choix de leur représentant au conseil général puisque c'est le choix du suppléant par le titulaire qui s'impose au suffrage universel.
On comprend mieux dès lors les fortes réticences du gouvernement lors des débats au Sénat mercredi 6 février, et tout particulièrement la mise en garde de Madame la ministre de l'Intérieur, à laquelle les sénateurs socialistes souscrivent entièrement :
« Veillons toutefois à ne pas opposer les exigences du suffrage universel et le souci louable d'égalité et de démocratie. Gardons à l'esprit l'incontestable suprématie du suffrage universel, car c'est lui et lui seul qui légitime nos décisions ».
Les sénateurs socialistes souscrivent entièrement à cette vision de la suprématie du suffrage universel, ce qui implique que le législateur définisse les conditions d'une consultation loyale, sincère et transparente.
* * *

Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.

[1] « Considérant, à cet égard, que le seuil de 5 % des suffrages exprimés au premier tour pour avoir la possibilité de fusionner avec une autre liste au second tour, seuil déjà retenu par d'autres dispositions du code électoral lorsqu'il s'agit d'assurer la conciliation entre représentation proportionnelle et constitution d'une majorité stable et cohérente, ne porte atteinte par lui-même ni au pluralisme des courants d'idées et d'opinions, ni à l'égalité devant le suffrage, ni à la liberté des partis politiques ».
[2] « Considérant, enfin, que, pour assurer la bonne information de l'électeur et éviter par là une nouvelle augmentation de l'abstention, le bulletin de vote de chaque liste dans chaque région devra comprendre le libellé de la liste, le nom du candidat tête de liste et, répartis par sections départementales, les noms de tous les candidats de la liste »