Décision n° 2004-506 DC du 2 décembre 2004 - Réplique par 60 députés

Les observations formulées par le gouvernement en réponse à notre recours sur la loi de simplification du droit appellent de notre part la brève réplique suivante.
I. En premier lieu, le gouvernement s'appuie sur la théorie des ratifications implicites pour justifier qu'une partie de l'ordonnance du 17 juillet 2004 échappe à votre contrôle, en se revendiquant notamment de l'arrêt du Conseil d'Etat du 29 octobre 2004 et de l'article 38 de la Constitution.
Ce faisant, il ne répond pas véritablement aux critiques développées dans la saisine.
En effet, les saisissants ont précisément mis en cause une interprétation par trop extensive de la notion de ratification implicite, mettant en exergue le fait qu'une telle acception conduit à priver le Parlement de la plénitude de ses droits et, par voie de conséquence, porte atteinte au principe d'intelligibilité de la loi.
En l'occurrence, il est acquis que, d'une part, la ratification implicite revendiquée est intervenue « accidentellement » pour reprendre l'expression du commissaire du gouvernement cité dans la saisine. Or, précisément, votre jurisprudence constante exige qu'une ratification implicite résulte d'une volonté expresse manifestée par le législateur. Par définition, et si les mots ont encore un sens, une ratification implicite accidentelle ne peut être regardée comme expressément volontaire.
D'autre part, si le législateur entend corriger une éventuelle ratification implicite accidentelle en soumettant expressément et pleinement une ordonnance à la compétence normale du Parlement, y compris à l'exercice du droit d'amendement, cela emporte nécessairement la ratification explicite de l'entière ordonnance telle que le prévoit, à l'exclusion de toute théorie ou doctrine, l'article 38 de la Constitution.
Par voie de conséquence, en votant expressément sur l'article de ratification de l'ordonnance en cause, le législateur a nécessairement réouvert la voie à l'exercice du droit constitutionnel de saisine de votre juridiction. Toute autre interprétation aboutirait, en l'espèce, à faire prévaloir un « accident procédural » constaté par le juge administratif à l'encontre de la volonté expresse du Parlement manifestée unanimement par sa majorité comme par l'opposition ainsi que de la volonté tout aussi expresse du Gouvernement dont les représentants ont constamment déclaré devant le Parlement leur attachement à une validation explicite de la totalité des articles de l'ordonnance. Ce serait une dérive grave que vous ne pourrez valider.
Dans ces conditions, il s'ensuit que vous avez par l'effet du présent recours été saisi de l'entière ordonnance du 17 juillet 2004.
II. En second lieu, et s'agissant du non respect de la loi d'habilitation telle qu'interprétée par votre décision du 26 juin 2003, il s'avère que le gouvernement demeure très flou dans ses arguments.
(i) En particulier, il est constant que le recours à de tels contrats de partenariat doit être dûment justifié par un intérêt général au cas par cas. Cela signifie, notamment, que chaque procédure de cette nature doit être fondée par une démonstration objective et rationnelle au terme de laquelle devrait être démontré qu'existe un intérêt général à déroger au droit commun de la commande publique et donc de ne pas utiliser la voie du marché public ou de la délégation de service public.
Ce point est particulièrement important sauf à ce que le juge soit mis au même titre que les citoyens, les institutions compétentes, et les élus majoritaires comme minoritaires, dans l'impossibilité d'accomplir sa mission.
Le contrôle du juge évoqué par le gouvernement dans sa défense risque, sinon, de rester un sabre de bois. En effet, il ressort de l'article 2 b) de l'ordonnance querellée que la personne publique doit « exposer » avec précision les motifs de sa décision de recourir au contrat de partenariat suite à l'analyse comparative réalisée. Il s'agit là d'une exigence purement formelle, comparable à une simple obligation de motivation.
Il s'en évince que le contrôle du juge administratif ne pourra porter que sur l'existence de l'évaluation, le caractère sérieux de sa méthode et la précision de sa motivation. Mais en aucun cas, le juge ne sera autorisé - du fait de la rédaction très restrictive de l'ordonnance - à opérer un contrôle, même au titre de l'erreur manifeste d'appréciation, sur le bien fondé des motifs « exposés » dans l'évaluation par rapport aux résultats de l'analyse comparative. Autrement dit, une collectivité publique pourrait fort bien décider de conclure un contrat de partenariat en dépit d'une analyse comparative défavorable sans que les motifs d'intérêt général qu'elle avancerait alors ne puissent être appréciés dans le cadre du contrôle juridictionnel [Voir en ce sens l'opinion de Monsieur A. Ménéménis : « Quant au juge, on peut penser qu'il vérifiera avec soin le sérieux et la cohérence de cette seconde partie de l'étude d'évaluation, mais qu'il hésitera à se prononcer sur le bien-fondé des choix eux-mêmes » (AJDA 27/9/2004 page 1749 in fine et page 1750 in limine)].
En définitive, la formulation choisie à l'article 2 b) aboutit à exclure le contrôle des motifs que le juge pourrait exercer sur le bien fondé du recours à des contrats dont le caractère dérogatoire au droit commun est pourtant incontestable.
Dans ces conditions, le caractère exceptionnel et nécessairement limité, du recours aux contrats de partenariat se trouve privé du garde fou légitime qu'aurait constitué le contrôle des motifs exercé au fond par le juge administratif. En l'excluant, en raison de la rédaction volontairement restrictive retenue, le gouvernement prive d'effet utile votre réserve d'interprétation.
(ii) Ce flou rédactionnel est d'autant plus grave que les collectivités territoriales pourront utiliser les services de tout organisme dont l'indépendance ou (et) les qualités d'intégrité et de qualification ne sont soumises à aucun cadre préalable. Alors pourtant que l'Etat devra, pour sa part, saisir un organisme figurant sur une liste établie par décret.
Cette absence de garanties - sur laquelle le gouvernement n'a jamais apporté aucune explication ni lors des débats ni devant le juge administratif ni devant vous - pour les collectivités territoriales, qui pourront s'engager sur de très longues périodes, ne peut que porter en germes tous les risques de dérive. Nul ne peut l'ignorer à cet instant.
Le gouvernement feint de ne voir là aucun problème, notamment pas constitutionnel. Ce n'est pas sérieux !
Passons sur le fait qu'il en résulte deux niveaux de garanties, sans que cette différenciation ne soit expliquée ou justifiée à aucun moment.
En revanche, il importe de s'attacher, contrairement à ce que le gouvernement prétend, aux exigences qui encadrent le droit de la commande publique dont le principe d'égalité, la protection des propriétés publiques et des deniers publics (voir à ces égards, votre décision du 26 juin 2003). En l'absence de garanties quant à la nature et aux caractéristiques de ces organismes indéfinis, il est certain que les principes constitutionnels dont s'agit sont atteints. On pourrait, par exemple, s'interroger sur l'existence de liens éventuels, juridiques et de contrôles, entre un tel organisme et un grand groupe aux multiples participations capitalistiques susceptibles de concourir à un contrat de partenariat.
Il est pour le moins étonnant que l'Etat soit obligé de choisir un organisme sur une liste établie par décret, obligation rédigée comme une garantie de protection de la personne publique, et que les collectivités territoriales soient dispensées de cette contrainte procédurale.
Il s'en infère une violation des exigences constitutionnelles précitées et une méconnaissance de l'intérêt général.
A tout le moins, il faudrait voir là, serait-ce paradoxal, une rupture d'égalité entre l'Etat et les collectivités territoriales soumises à des procédures différentes sans aucune justification objective et sans rapport avec l'objet de la loi et l'intérêt général poursuivi.
En définitive le Gouvernement n'apporte aucune réponse à l'argument selon lequel la procédure mise en oeuvre ne permettra dans les faits ni d'évaluer de manière objective l'urgence et la complexité d'un projet ni surtout de démontrer que le recours aux contrats de partenariat sera plus économique à moyen et à long terme que le recours aux marchés classiques ou aux délégations de service public.
Cette absence de garantie ne peut que conduire à la censure de la partie du dispositif applicable aux collectivités territoriales, la procédure formant ici un tout substantiel constitués de règles inséparables.
III. En troisième lieu, les observations du Gouvernement n'apportent aucun argument sérieux susceptible de justifier l'absence dans l'ordonnance de l'accès « équitable » des architectes, des petites et moyennes entreprises et des artisans aux contrats de partenariat. Les textes cités par le Gouvernement ne constituent en rien une garantie que ces professionnels - et tout particulièrement les architectes - pourront accéder de manière équitable à ces contrats alors que c'était une exigence clairement mentionnée dans la loi d'habilitation. Il y a là une carence manifeste qui justifie l'annulation de cette ordonnance qui ne respecte évidemment pas le texte de la loi d'habilitation.
IV. En dernier lieu, s'agissant de la possibilité ouverte de recourir de façon illimitée à l'arbitrage, le gouvernement confirme l'embarras marqué par le commissaire du gouvernement dans ses conclusions sur le moyen développé sur ce point.
Cette faculté de recourir à l'arbitrage, sans encadrement ni limitation, heurte de plein fouet les règles constitutionnelles telles que résultant d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République, encadrant les compétences juridictionnelles et notamment celles de la juridiction administrative.
Le fait qu'ait été prévu une dérogation limitée et précise à ce principe, alors même qu'elle a été reprise ultérieurement, n'enlève rien à la nature du principe qui s'oppose à un usage général et absolu du recours à l'arbitrage. Or, la présente ordonnance ne prévoit aucun encadrement de cette faculté.
En outre, malgré l'étonnement du gouvernement, il faut bien mesurer que la limitation de principe du recours à l'arbitrage pour les personnes publiques, tend également à protéger les deniers publics, et donc les citoyens, contre tout abandon infondé de prérogatives appartenant aux personnes publiques.
De tous ces chefs, la censure est encore encourue.
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Par ces motifs, et tous autre à déduire ou suppléer même d'office, les auteurs de la saisine persistent de plus fort dans leurs prétentions.
Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.