Décision n° 2002-460 DC du 22 août 2002 - Observations du gouvernement

Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés, d'un recours dirigé contre l'article 3 de la loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, adoptée le 31 juillet 2002. Cet article comporte trois séries de dispositions qui ont pour objet d'aménager certaines des règles applicables à la construction de bâtiments destinés aux services de la justice, de la police et de la gendarmerie nationales.
Ce recours appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I.- Sur le I de l'article 3
A/ Le I de l'article 3 de la loi permet à l'Etat de déroger aux dispositions des articles 7 et 18 de la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'ouvrage privée pour la construction d'immeubles destinés à la police et à la gendarmerie nationales.
Pour contester cette disposition, les auteurs du recours soutiennent qu'elle méconnaîtrait les principes d'égalité, de transparence et de libre concurrence et serait contraire aux termes de l'article 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen parce qu'elle permettrait d'écarter certaines règles de la commande publique destinées, selon eux, à garantir la libre concurrence. Ils soutiennent, en outre, que la disposition contestée serait contraire au principe d'égalité et à la liberté d'entreprendre, en ce qu'elle aurait pour effet, pour les opérations de construction visées, de priver les petites et moyennes entreprises de la possibilité de se porter candidates.
B/ Ces griefs ne sauraient être retenus.
1/ Le Gouvernement entend souligner, en premier lieu, que les principes de transparence et de libre concurrence invoqués par les requérants sont dépourvus de valeur constitutionnelle.
Ces idées inspirent certes de nombreux aspects du droit de la commande publique qui résulte de dispositions réglementaires, législatives et communautaires. Mais elles constituent des objectifs que le législateur peut s'assigner lorsqu'il définit les règles applicables à la commande publique (voir, par exemple, la décision n°92-316 DC du 20 janvier 1993), et non des principes à valeur constitutionnelle. Elles peuvent, comme le reconnaît le Conseil constitutionnel, être conciliées avec d'autres objectifs d'intérêt général, comme l'efficacité de la commande publique ou d'autres préoccupations, par exemple des considérations d'ordre social (décision n°2001-452 DC du 6 décembre 2001).
Le droit de la commande publique résulte ainsi de choix opérés par le législateur et par le pouvoir réglementaire, dans le seul respect du principe constitutionnel d'égalité (décision n°2001-452 DC du 6 décembre 2001), et sans que l'article 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen puisse être utilement invoqué.
Il est ainsi loisible au législateur de modifier ou d'aménager certaines des dispositions régissant la commande publique qu'il avait antérieurement édictées, s'il estime que de tels aménagements sont appropriés et permettent de mieux concilier les différents intérêts généraux qui s'attachent à cette matière.
2/ La disposition contestée ne peut, en deuxième lieu, être jugée contraire au principe d'égalité ou au principe de la liberté d'entreprendre.
Elle n'a, en effet, pas pour objet d'exclure une catégorie d'entreprises de la possibilité de présenter des offres dans le cadre des procédures qui seront organisées. Par elle-même, elle ne porte aucune atteinte au principe d'égalité ou à la liberté d'entreprendre.
Si le recours affirme que la disposition en cause aurait pour conséquence d'empêcher les petites et moyennes entreprises d'accéder aux marchés publics correspondants, on doit relever que tel n'est ni l'objet ni l'effet de la disposition critiquée. Au contraire, il faut noter qu'elle réserve explicitement la possibilité pour des groupements d'entreprises de se voir confier l'exécution des marchés. Elle souligne aussi que l'allotissement des marchés est possible, même si elle aménage le mode de jugement des offres. L'intervention de groupements d'entreprises donne la faculté de soumissionner à des entreprises qui ne pourraient concourir seules. On peut aussi noter que des petites et moyennes entreprises pourront participer à la réalisation des travaux considérés par la voie de la sous-traitance.
En tout état de cause, il ne saurait être sérieusement soutenu qu'une atteinte au principe d'égalité résulterait de ce que l'allotissement ne serait plus obligatoire. En soi, l'allotissement - qui n'est nullement exclu par la loi déférée - ne constitue pas une condition nécessaire au respect du principe d'égalité. Il n'est d'ailleurs, en règle générale, qu'une simple faculté ouverte en vertu de l'article 10 du code des marchés publics. On peut certes y avoir recours, même si ce n'est pas sa seule justification, pour faciliter l'accès des petites et moyennes entreprises à certains marchés. Mais, pour autant, on ne saurait déduire que la suppression d'une obligation d'allotissement est contraire au principe constitutionnel d'égalité.
Comme le dispositif institué par la loi n'a ni pour objet ni pour effet d'exclure les petites et moyennes entreprises des marchés considérés, le grief tiré de la violation du principe d'égalité et de la liberté d'entreprendre ne pourra qu'être écarté.
3/ Au demeurant, le dispositif adopté se borne à apporter des aménagements limités aux règles issues de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique. Il ne permet de déroger qu'aux seules dispositions de l'article 7 de cette loi, qui prévoit que la mission de maîtrise d'œuvre est distincte de celle de l'entrepreneur, et de l'article 18, qui limite les cas dans lesquels on peut recourir à des marchés de conception-réalisation. Le droit positif connaît déjà des dérogations à ces dispositions (voir par exemple l'article 18 de la loi du 12 juillet 1985 sur la maîtrise d'ouvrage publique ou la loi n°87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire).
Les contrats avec les entreprises ou groupements d'entreprises seront passés selon les procédures prévues par le code des marchés publics. La seule dérogation aux règles de passation des marchés publics résulte de la mention selon laquelle, en cas d'allotissement, les offres portant simultanément sur plusieurs lots pourront faire l'objet d'un jugement global, alors qu'en vertu de l'article 10 du code des marchés publics les offres sont, en règle générale, examinées lot par lot. L'intervention d'un tel jugement global ne remet pas en cause l'allotissement, mais permet d'apprécier la cohérence et la pertinence des offres afin de retenir le meilleur projet.
Enfin, contrairement à ce qui est soutenu, le dispositif institué par la disposition contesté ne s'apparente nullement à un marché d'entreprise de travaux publics. Cette catégorie particulière de contrats administratifs, qui a donné lieu à de rares décisions contentieuses du Conseil d'Etat (CE 11 décembre 1963, Ville de Colombes, Rec. p.612 ; CE, sect., 26 novembre 1971, Société industrielle municipale et agricole de fertilisants humiques et de récupération SIMA, Rec. p.723, concl. Gentot ; CE 26 juillet 1985, Société Lyonnaise des eaux et de l'éclairage, Rec. p.246 ; CE 11 juillet 1986, Préfet de la Creuse, Rec. p.611 ; CE 8 février 1999, Préfet des Bouches du Rhône c/ Commune de la Ciotat, AJDA 1999.364 concl. Bergeal, note Chabanol), confie au cocontractant de l'administration la construction et l'exploitation d'un ouvrage public, moyennant une rémunération versée par la collectivité publique. Il s'agit de marchés publics et, par le passé, certains de ces contrats ont été censurés par application des règles du code des marchés publics parce qu'ils prévoyaient un mécanisme de paiement différé.
En l'espèce, la disposition législative critiquée n'a pas pour effet de confier l'exploitation des bâtiments construits au cocontractant de l'administration. Ces bâtiments seront exploités par les services publics affectataires. Les missions d'entretien et de maintenance qui seront susceptibles d'être confiées à des cocontractants ne peuvent, à cet égard, être regardées comme relevant de l'exploitation des bâtiments.
En outre, tout mécanisme de paiement différé est exclu et la loi ne permet pas de déroger aux dispositions, applicables à ces contrats, de l'article 94 du code des marchés publics. Dans l'hypothèse d'un marché unique, la conception, la construction et l'aménagement feront l'objet de paiements sur crédits d'investissement, alors que les prestations relatives à l'entretien et à la maintenance du bâtiment feront l'objet de paiements chaque année, en fonction des clauses prévues, sur crédits de fonctionnement.
II.- Sur le II de l'article 3
A/ Le II de l'article 3 de la loi ajoute deux dispositions au code du domaine de l'Etat. Le 1 ° du paragraphe II a pour objet de permettre la construction de bâtiments destinés aux services de la justice, de la police nationale et de la gendarmerie nationale par la voie d'une convention conclue avec le titulaire d'une autorisation d'occupation du domaine public comportant, au profit de l'Etat, une option lui permettant d'acquérir les installations avant le terme fixé. Le 2 ° du même paragraphe autorise le recours au crédit bail pour la construction des mêmes bâtiments.
Selon les auteurs du recours, ces dispositions méconnaîtraient les obligations liées à la libre concurrence et seraient constitutives d'un « détournement de procédure ». Ils soutiennent, en outre, que l'interdiction du recours au crédit bail serait au nombre des garanties de fonctionnement des services publics et de la propriété publique exigées par la Constitution et que le législateur serait resté en deçà de sa compétence en ne déterminant pas lui-même les clauses susceptibles de préserver les exigences du service public.
B/ Le Conseil constitutionnel ne saurait faire sienne cette argumentation.
1/ Comme il a été dit précédemment, il est toujours loisible au législateur d'aménager, dans le respect du principe d'égalité entre les entreprises, les règles qui régissent la commande publique. Dans ces conditions, il ne saurait être soutenu que les dispositions critiquées constituent un « détournement de procédure », dès lors précisément qu'elles ont pour objet de déroger valablement aux règles existantes.
En tout état de cause, on peut souligner que la passation des conventions en cause fera l'objet d'une mise en concurrence. Elles ne seront certes pas soumises au code des marchés publics, parce que la catégorie des contrats de location immobilière dont elles relèvent n'entre pas dans son champ d'application. Mais le décret en Conseil d'Etat prévu à cet article précisera leurs conditions de passation et garantira la transparence de la procédure et la mise en concurrence. Conformément au droit commun de la commande publique de l'Etat, de telles dispositions relèvent de la compétence du pouvoir réglementaire.
2/ Il a été jugé qu'il incombe au législateur, lorsqu'il modifie les dispositions relatives au domaine public, de ne pas priver de garanties légales les exigences constitutionnelles qui résultent de l'existence et de la continuité des services publics auxquels il est affecté (décision n°94-346 DC du 21 juillet 1994).
A cette occasion, le Conseil constitutionnel avait certes relevé que l'article L 34-7 du code du domaine de l'Etat avait exclu la faculté de recourir au crédit-bail s'agissant d'ouvrages affectés à un service public, pour estimer, tout en prenant en considération plusieurs autres éléments, que la loi qui lui était alors soumise n'était pas contraire à la Constitution.
Mais, plus que le refus que l'Etat puisse recourir à tel ou tel type de contrat pour la construction d'ouvrages publics, cette décision manifeste qu'il incombe au législateur de garantir l'existence et la continuité des services publics. C'est précisément ce à quoi le paragraphe II de l'article 3 de la loi contestée a veillé, en imposant aux conventions de comporter des clauses permettant de garantir les exigences du service public.
En imposant cette condition à peine d'illégalité du contrat, le législateur a satisfait aux exigences constitutionnelles. Il appartiendra à chaque contrat, en vertu des circonstances particulières de l'opération, de faire figurer les clauses nécessaires à la continuité du service public. Ces clauses permettront d'éviter que les sûretés constituées par les organismes de financement sur les immeubles en cause aboutissent à ce que l'Etat perde la maîtrise des ouvrages affectés au service public. Pour cela, elles organiseront notamment la résiliation du bail et le rachat de l'immeuble dans des conditions évitant toute rupture du service.
III.- Sur le III de l'article 3
A/ Le III de l'article 3 de la loi procède à une modification du code général des collectivités territoriales afin de permettre à ces collectivités, pendant une durée limitée, d'une part d'avoir recours à la formule du bail emphytéotique sur un bien immobilier leur appartenant afin de réaliser une opération immobilière liée aux besoins des services de la justice, de la police ou de la gendarmerie, d'autre part d'acquérir ou de rénover des bâtiments destinés à être mis à la disposition de ces services en ayant recours, le cas échéant, à la formule du crédit bail, ces dernières opérations étant susceptibles de bénéficier des attributions du fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée.
Les auteurs du recours soutiennent que ces dispositions méconnaîtraient le principe d'égalité, en ce qu'elles impliqueraient que les conditions essentielles du maintien de l'ordre public ne seraient pas identiques sur l'ensemble du territoire national.
B/ Cette argumentation ne pourra qu'être écartée.
Les dispositions que le législateur édicte ne sauraient certes conduire à ce que les conditions essentielles d'application d'une loi relative à l'exercice des libertés publiques dépendent des décisions des collectivités territoriales et, ainsi, puissent ne pas être les mêmes sur l'ensemble du territoire (décision n°93-329 DC du 13 janvier 1994).
Mais, en l'espèce, à supposer même que l'on transpose cette idée aux conditions essentielles de maintien de l'ordre public, les mécanismes permettant à des collectivités territoriales de participer à la construction ou la rénovation d'immeubles destinés aux services de la justice, de la police et de la gendarmerie nationales, qui s'inspirent d'ailleurs de dispositifs existants (par exemple l'article 18 de la loi n°90-587 du 4 juillet 1990 à propos des instituts universitaires de formation des maîtres), n'affectent pas les conditions dans lesquelles l'ordre public est garanti sur l'ensemble du territoire national.
Les conditions essentielles du maintien de l'ordre public ne dépendent en effet nullement du choix des formules de financement pour la construction ou la rénovation des ouvrages nécessaires aux services publics de la justice, de la police et de la gendarmerie nationales ou de l'intervention des collectivités territoriales. La participation éventuelle des collectivités territoriales à ces travaux ne peut ainsi porter aucune atteinte au principe d'égalité.

En définitive, le Gouvernement considère qu'aucun des moyens soulevés par les auteurs du recours n'est de nature à justifier la censure des dispositions déférées au Conseil constitutionnel.