Retrouvez la tribune du Président Fabius parue dans le Frankfurter Allgemeine Zeitung sur la "démocratie combative"

Après que, en 2023, la Constitution de la Cinquième République a connu son 65e anniversaire, qui lui a permis d’atteindre une longévité supérieure à celle de toutes des devancières, nous avons tout lieu de nous réjouir en cette année du 75e anniversaire de la Loi fondamentale allemande au regard du constat que, en 2016, dans une tribune commune parue dans le journal français Le Monde, Andreas Voßkuhle, alors président du Bundesverfassungsgericht, et moi nous faisions⁽¹⁾ : « Le fait que nous ayons réussi à donner naissance à une communauté de droit en Europe est un acquis de civilisation majeur ».

À la faveur des excellents échanges que mes collègues et moi-même avons aujourd’hui de manière très régulière avec le Président Stefan Harbarth et nos collègues juges du Tribunal, la relation privilégiée qu’entretiennent le Tribunal constitutionnel fédéral et le Conseil constitutionnel me permet de témoigner de notre préoccupation commune de protéger, dans l’exercice de nos offices respectifs, cet acquis à l’heure même où il fait l’objet de multiples remises en cause à l’échelle de notre continent et parfois jusque dans le fonctionnement de nos démocraties avancées.

Que constatons-nous en effet depuis plusieurs années dans plusieurs pays de notre continent ? Des atteintes inadmissibles et répétées aux droits fondamentaux, qu’il s’agisse de mesures mettant en cause l’indépendance de la justice et la liberté des médias, l’accès au droit fondamental de l’asile, la multiplication des arrestations d’opposants politiques, etc. C’est d’abord autour de la remise en cause du rôle des juges que se manifeste, partout où il se propage, ce mouvement de sape des fondements mêmes des démocraties.

Avec le retour de la guerre sur notre continent, que nous devons à la scandaleuse agression de la Russie contre l’Ukraine, se matérialise de surcroît la crainte que, alors ministre des affaires étrangères, j’avais exprimé dès 2014 avec le Président Franck Walter Stenmeier : « En Europe, nous avons su bâtir la paix mais rien n’est irréversible » ⁽²⁾. Ne nous le cachons pas, cette guerre protéiforme, qui est aussi une guerre de l’information, fournit aux ennemis de la démocratie, au sein même de nos pays, un terrain propice à promouvoir les extrémismes.

Or, il faut toujours y revenir, il n’y a pas de paix sans justice. L’édifice politique et juridique européen – l’Europe de la paix, l’Europe de la justice – s’est construit sur le lien profond entre la justice et la paix.

L’histoire l’a montré : ceux qui entreprennent de remettre en question les principes fondamentaux de nos démocraties, qui s’attaquent aux principes de l’État de droit, constituent une menace pour une paix durable, non seulement dans leur pays, mais aussi à l’extérieur, en Europe et dans le monde.

Ce sont souvent ceux-là mêmes qui voudraient placer notre époque sous le joug de l’extrémisme et du brutalisme. Sous divers prétextes et en diverses formes, ceux qui ont pour étape et pour projet de s’en prendre à l’État de droit ont compris que, afin d’y parvenir, ils devaient s’attaquer aux institutions et aux juges qui ont précisément pour mission de protéger l’État de droit.

Devant cette situation, la justice constitutionnelle doit redoubler de vigilance dans un contexte de menaces contre les libertés et contre les droits fondamentaux, car partout où l’on remet en cause l’État de droit, les juridictions indépendantes sont parmi les premières cibles.

C’est que, dans l’histoire des systèmes politiques européens, la création de cours constitutionnelles indépendantes a objectivement permis un renforcement des droits fondamentaux et de la démocratie. De nos jours, pas plus qu’il ne saurait y avoir de démocratie sans État de droit, il ne peut y avoir de démocratie sans droits. L’État de droit, la démocratie et les droits fondamentaux sont indissociables.

C’est dans les régimes qui tentent de freiner la promotion ou même de faire reculer les droits de l’Homme que se retrouve aujourd’hui la figure des « sans droits », analysée par Hannah Arendt dans Les Origines du totalitarisme. En aucun cas, nous ne saurions pour notre part admettre que, par la désignation de boucs émissaires, quiconque soit privé du bénéfice de ses droits fondamentaux. Nous, juges constitutionnels réellement indépendants, nous ne pouvons laisser de place à quelque extrémisme que ce soit dans la mise en cause des droits et libertés que garantissent les normes suprêmes dont il nous revient de veiller à l’application.

Alors que faire en 2024, à l’heure où un sophisme se fait entendre selon lequel il faudrait se libérer de l’État de droit, soit au plan national, soit au plan européen, soit les deux, pour accomplir la volonté générale ?

Il n’est pas du rôle du Président du Conseil constitutionnel que je suis depuis huit ans, d’entrer dans l’arène politique. Dans une démocratie, la parole est libre, et c’est d’ailleurs l’une des plus éminentes fonctions du Conseil constitutionnel que de protéger la liberté d’expression de toutes et tous dans le cadre défini par la Constitution. Au demeurant, seul un débat intellectuel constant permet de former la volonté de l'État.

Mais le dialogue des juges, auquel le Tribunal constitutionnel fédéral et le Conseil constitutionnel sont si attachés, me donne l’occasion de souligner tout l’intérêt qui s’attache à la protection du principe de la démocratie combative ancrée dans la Loi fondamentale allemande et mis en œuvre par le Bundesverfassungsgericht. Ce principe selon lequel il faut empêcher que les ennemis de la Constitution ne mettent en danger, ne portent atteinte ou ne détruisent l'ordre constitutionnel ou l'existence de l'État démocratique en invoquant les libertés que la Loi fondamentale allemande garantit⁽³⁾, est une source d’inspiration certaine pour tous les juristes en Europe.

En France, cette même exigence se retrouve dans l’affirmation presque quadragénaire par la jurisprudence du Conseil constitutionnel que « La loi votée n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution »⁽⁴⁾.

Contrairement à ce que d’aucuns cherchent à faire croire, nos Constitutions ne sont pas des obstacles à une action efficace ; elles sont les remparts contre la négation des droits et libertés fondamentaux. Le terme allemand de « Loi fondamentale » l’exprime parfaitement : c’est le fondement même de la vie commune de nos sociétés que nos règles constitutionnelles protègent.

Au-delà des différences entre les corpus constitutionnels de chaque pays, il n’est que de référer à la décision du 17 janvier 2017⁽⁵⁾ par laquelle le Bundesverfassungsgericht a explicité le fait que, si des réformes ne sauraient prospérer lorsqu’elles vont à l'encontre de l'ordre fondamental libéral et démocratique, ce n’est pas du fait de limites imposées de l'extérieur, ni de limites imposées par les juges, mais du fait d'une autolimitation propre au principe démocratique, dans la mesure où ces limites doivent garantir une démocratie durable et pour tous.

Une Cour constitutionnelle n’a pas le pouvoir d’empêcher d’agir. Elle nous préserve en revanche d’actions conçues en infraction avec les équilibres fixés par la Constitution qui, sans contrôle, pourraient porter atteinte aux droits et libertés que celle-ci garantit. Même les Cours placées au sommet de la hiérarchie juridictionnelle n’ont pas les mêmes pouvoirs que les élus et elles ne sauraient empêcher les pouvoirs publics de poursuivre des objectifs de valeur constitutionnelle ou d’intérêt général. Elles sont, et elles doivent rester, par leur indépendance et leur impartialité, des sentinelles de la démocratie.

En contrôlant la conformité des lois à la norme constitutionnelle, les Cours constitutionnelles protègent l’œuvre du Constituant, le peuple souverain et ses droits fondamentaux. Pour reprendre les termes de l’un de mes anciens collègues du Conseil constitutionnel, Georges Vedel, le juge « n’est pas un censeur mais un aiguilleur ; il n’interdit pas la marche du train : il se borne, en vertu des règles qu’il est chargé d’appliquer, à le diriger sur la bonne voie [...] Loin de porter atteinte à la souveraineté nationale, loin de censurer la volonté générale, il assure le respect de l’une et de l’autre en assurant celui de la Constitution qui est leur expression suprême et totale »⁽⁶⁾.

Ainsi, sauf à prendre le risque d’exposer notre démocratie à de grands périls, nous devons avoir à l’esprit que, dans un régime démocratique avancé comme le sont nos deux pays, la France et l’Allemagne, il est toujours possible de modifier l’état du Droit (Rechtszustand) mais que, pour ce faire, il faut toujours veiller à respecter l’État de Droit (Rechtsstaat), qui se définit par un ensemble de principes cardinaux comme la séparation des pouvoirs, le principe de légalité et l’indépendance des juges. Prétendre qu’il faudrait sortir de ce cadre juridique et constitutionnel pour répondre aux attentes n’est rien d’autre que mettre en cause notre pacte démocratique pour s’engager dans un pacte faustien.

Si cela est vrai au niveau national, cela l’est aussi au niveau européen. Face au risque d’avènement d’une sorte de « brutalisme légal », une solidarité des juges s’impose. En Europe, les Cours supérieures et la Cour européenne des droits de l’homme forment ce que l’ancien président de celle-ci, Robert Spano, a qualifié de « communauté des juges des droits de l’homme », dont est bien sûr partie intégrante, à l’échelle de l’Union, la Cour de justice de Luxembourg. Toutes nos Cours ont en partage, chacune en son office, la responsabilité de protéger et de déployer les droits de l’homme et l’État de droit. Entre elles, un dialogue constant existe. Dans le respect de chaque juridiction, il est particulièrement précieux, en cette période de tempête, qu’il soit pratiqué avec constance et détermination.

En définitive, la prétendue solution à nos problèmes qui résiderait dans une sorte de « martingale des refus » - refus de la légitimité des juges, refus de plusieurs de nos engagements européens, refus de l’État de droit - non seulement ne garantirait rien, mais elle nous ferait rompre avec l’Europe et ses valeurs et mettrait en cause notre démocratie elle-même.

Notes :

⁽¹⁾ « L’État de droit reste le fondement de l’Union européenne », Le Monde, 21 octobre 2016.

⁽²⁾ Fabius et Steinmeier appellent à la désescalade en Ukraine, La Croix, 27 avril 2014.

⁽³⁾ BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 17. Januar 2017 - 2 BvB 1/13.

⁽⁴⁾ Conseil constitutionnel, décision n° 85-197 DC du 23 août 1985.

⁽⁵⁾ BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 17. Januar 2017 - 2 BvB 1/13, .517.

⁽⁶⁾ Georges Vedel, Le Conseil constitutionnel, gardien du droit positif ou défenseur de la transcendance des droits de l’homme, in Pouvoirs, n° 45, avril 1988, p. 149-159.